RvS, 29-08-2007, nr. 200700160/1

Bij besluit van 1 december 2005 heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) [V.O.F.] een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd.

Bij besluit van 29 augustus 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij], vennoot van [V.O.F.], gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 9 november 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 december 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 31 januari 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 6 maart 2007 heeft [wederpartij] van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2007, waar de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout en mr. M.J.H. Grandiek, beiden werkzaam bij het ministerie, is verschenen. [wederpartij] is met bericht van verhindering niet verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18a, derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.

De staatssecretaris betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat, nu de medevennoot van [wederpartij] failliet is verklaard, zijn positie vergelijkbaar is met die van een natuurlijk persoon.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak no. 200606955/1; JV 2007/184), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak no. 200510578/1; JV 2006/287, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Nu de gekozen rechtsvorm bepalend is en [wederpartij] ervoor heeft gekozen de onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma te drijven, heeft de voorzieningenrechter ten onrechte in het faillissement van de medevennoot aanleiding gezien om hem te volgen in zijn betoog dat hij op één lijn is te stellen met een natuurlijk persoon. De staatssecretaris heeft voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete terecht doorslaggevend geacht dat op de dag van de controle — 4 maart 2005 — sprake was van een vennootschap onder firma. Bovendien was, zoals de staatssecretaris in de aanvulling van het hoger-beroepschrift opmerkt, op de medevennoot sinds mei 2005 bij rechterlijke uitspraak de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard, zodat [wederpartij], gelet op de wettelijk geregelde hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten en de financiële positie van de — enige — medevennoot, had moeten voorzien dat de voldoening van door de vennootschap gemaakte en te maken schulden uitsluitend voor zijn rekening zou komen. In deze omstandigheid heeft [wederpartij] echter geen aanleiding gezien een wijziging in de rechtsvorm dan wel samenstelling van de vennootschap aan te brengen.

Het betoog slaagt.

Voorts betoogt de staatssecretaris dat, zakelijk weergegeven, de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd dat de gevolgen van de opgelegde boete evenredig zijn met de daarmee te dienen doelen, dat de boete gelet op de financiële situatie van de vennootschap en van [wederpartij] zelf onevenredig hoog is en dat de handhaving van de boete voor de inmiddels opgeheven snackbar louter repressief van aard is. Aangezien [wederpartij] wederom als werkgever actief zou kunnen worden, heeft de opgelegde boete tevens een preventieve bedoeling.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 juni 1996 in zaak no. H01.95.0596/Q01; JB 1996/172), dient de bestuursrechter zich in het kader van de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, bij de toetsing van punitieve sancties de vraag te stellen of evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Nu de bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie, dient de evenredigheid van de opgelegde sanctie vol te worden getoetst.

Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no. 200607461/1; www.raadvanstate.nl) van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. Hetgeen [wederpartij] omtrent zijn financiële positie heeft aangevoerd, biedt geen grond voor het oordeel dat de boete diende te worden gematigd. Daargelaten dat diens financiële positie met de door hem overgelegde stukken onvoldoende duidelijk is geworden, levert een slechte financiële positie op zichzelf geen bijzondere omstandigheid in eerder bedoelde zin op. Zoals de staatssecretaris terecht heeft benadrukt, is de opgelegde boete ook gericht op preventie.

Ook dit betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 29 augustus 2006 alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk Voorzitter

w.g. Beerse ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2007