Accountantskamer, 16-10-2017, nr. 17/1064 Wtra AK

De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 18 september 2017 waar zijn verschenen: klagers in persoon, bijgestaan door mr. H.M. van Eerten, advocaat te Zwolle, en vergezeld van de heer dr. [A] RV, alsmede betrokkene in persoon, bijgestaan door mr. E.H. Bakker, advocaat te Utrecht en vergezeld van de heer [B] RA.

Klagers en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

Betrokkene staat sinds [datum] ingeschreven in het register van (thans) de Nba.

Betrokkene is bij beschikking van [datum] van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam benoemd tot tijdelijk bestuurder van de besloten vennootschap [C] B.V., hierna: [C], h.o.d.n. [D] B.V. Bij dezelfde beschikking is mr. [E], hierna: [E], als beheerder van de aandelen in [C] aangewezen. Bij beschikking van 15 juni 2015 van de Ondernemingskamer was klager 1) reeds bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding als bestuurder van [C] geschorst.

In laatstgenoemde beschikking staat over (de geschiedenis van) [C] en de daarbij betrokken personen het volgende:

In de beschikking van 15 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer verder onder meer overwogen dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van [C], dat de financiële toestand van [C] tot maatregelen noopt en dat, mede gelet op het broederlijke conflict dat verdere samenwerking onmogelijk maakt, overname (van aandelen of activiteiten) door een derde noodzakelijk is.

Betrokkene heeft, ter voorbereiding van een overname van de activa van [C], contact opgenomen met vier ondernemingen die eerder daarvoor interesse hadden getoond en heeft hen in de gelegenheid gesteld om een bieding uit te brengen op de activa van [C]. Van de aangeschreven ondernemingen hebben [H] Holding B.V., hierna: [H], en [I] Beheer B.V., hierna: [I], gereageerd. [H] heeft bij brief van 26 juni 2015 een indicatieve bieding ten bedrage van € 15.500.000 en [I] heeft bij brief van 29 juni 2015 een indicatieve bieding ten bedrage van € 15.550.000 gedaan. In de laatste brief is opgenomen dat de indicatieve bieding gebaseerd is op de overdracht van onder meer de arbeidsovereenkomsten met het personeel, met uitzondering van arbeids- dan wel managementovereenkomsten met de beide broers.

Vervolgens is op 30 juni 2015 een aandeelhoudersvergadering uitgeroepen, waarbij de voorgenomen verkoop van de activa van [C] en de daaraan verbonden ondernemingen het voornaamste agendapunt was. Voorafgaand hadden de aandeelhouders, klagers en broer [VOORNAAM1], een verklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende stond:

In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 30 juni 2015 staat onder meer het volgende:

De daaropvolgende dag, 1 juli 2015, heeft betrokkene een vergadering belegd met [I] en de aandeelhouders, waarop besloten is dat [I] onmiddellijk met een due diligence onderzoek zou beginnen en dat [K] Advocaten nog diezelfde dag een concept overnameovereenkomst zou aanleveren.

In de loop van de middag van 1 juli 2015 is betrokkene bekend geworden met een (voor hem verzwegen) afspraak tussen klager 1) en [I], inhoudende dat klager 1) gedurende vijf jaar voor 25% in de winst van [C] zou delen. [VOORNAAM1] en diens advocaat hebben in dit verband aan betrokkene laten weten dat de biedingsprocedure niet zuiver is geweest en daarom niet zou mogen leiden tot gunning aan [I]. Daarnaast heeft ook [H] zich op het standpunt gesteld dat de biedingsprocedure niet goed was verlopen en laten weten dat zij alsnog een tweede bieding zou insturen.

Op 2 juli 2015 heeft betrokkene telefonisch aan [I] meegedeeld dat hij en [E] van mening waren dat het onjuist was dat er bij het sluiten van de overeenkomst geen open kaart was gespeeld over een cruciaal punt en dat het bestaan en de inhoud van de side-deal pas kenbaar waren gemaakt nadat er allerlei zaken in gang gezet waren.

Op 3 juli 2015 heeft betrokkene, na overleg met [E] en de [bank1], [I] en [H] meegedeeld dat zij beide alsnog, en wel voor maandag 6 juli 2015 9: 00 uur, een nieuwe bieding konden uitbrengen op de activa van [C]. Zowel [I] als [H] heeft hierop laten weten een nieuwe bieding te zullen uitbrengen.

In een e-mail van betrokkene aan klager 1) en [VOORNAAM1] van 6 juli 2015 (10: 06) staat onder meer het volgende:

Vervolgens heeft [VOORNAAM1] dezelfde dag om 12: 11 uur in een e-mail aan betrokkene geschreven dat er in 2014 meer incidenten tussen hem en klager 1) zijn voorgevallen en dat hij zich in zijn huis vanwege bedreigingen van de zijde van zijn broer niet altijd veilig voelt. In de e-mail staat onder meer dat klager 1) hem in juni 2014 door twee ingehuurde bodyguards uit het kantoor heeft laten verwijderen, dat klager 1) in juli 2014 met een hakbijl op hem af is gerend en die maand ook met een grote terreinwagen recht op hem is afgereden, waarna de boekhouder en de secretaresse die van dit laatste voorval getuige waren direct zijn opgestapt en niet meer terug zijn gekeerd op de zaak.

Op dezelfde dag heeft betrokkene ten slotte om 16: 04 per e-mail aan [E], met een c.c. aan [J] [de controller van [C]; Accountantskamer], het volgende bericht: ‘Beide potentiële kopers, [I] en [H], hebben inmiddels meegedeeld dat zij geen bieding zullen doen. [H] zegt bedreigd te zijn door [VOORNAAM2] en dus niet verder te gaan. [I] spreekt over moverende redenen, maar navraag bij [M] [adviseur van [I]; Accountantskamer] geeft aan dat ook hier bedreigingen mede de oorzaak zijn.’

Op [datum] heeft de rechtbank Gelderland op verzoek van betrokkene aan [C] surséance van betaling verleend en mr. [N] tot bewindvoerder benoemd. Vervolgens is op [datum] [C] failliet verklaard, met benoeming van mr. [N] tot curator.

Klagers hebben betrokkene op 11 mei 2017 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en hebben in die procedure gevorderd betrokkene en [E] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van ruim 4,6 miljoen euro, te vermeerderen met rente en kosten.

Betrokkene heeft volgens klagers gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels.

Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klagers gegeven toelichting, de volgende verwijten:

Klagers onderbouwen de klacht als volgt. Betrokkene heeft de reeds geaccepteerde bieding van [I] ongeldig verklaard, hoewel hij daartoe niet gevolmachtigd of gemandateerd was. De aan betrokkene verleende volmacht om ter aandeelhouders-vergadering van 30 juni 2015 uit twee beschikbare biedingen, de meest gunstige te kiezen, was, nadat betrokkene die keuze had gemaakt, uitgewerkt. De redengeving van betrokkene om het geaccepteerde bod van [I] ‘onzuiver en ontoelaatbaar te verklaren’ is in zichzelf volstrekt ondeugdelijk. Het is immers aan de koper om te bepalen hoe zij de overgenomen bedrijfsactiviteiten verder wil bestieren en wie zij daarbij onder welke voorwaarden wil betrekken. Betrokkene heeft met deze ‘ongeldigverklaring’ ten detrimente van klagers een onvoorstelbaar groot risico genomen dat zich ook heeft verwezenlijkt. Betrokkene had klagers, zonder een daartoe strekkende speciale volmacht/mandaat, nooit aan dat risico mogen blootstellen.

Wat door/namens klagers bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook in strijd zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde) doch — voor zover het daartoe kan dienen — als een ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door/namens betrokkene gegeven weerspreking van de klacht.

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

Betrokkene stelt zich op het standpunt dat de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu hij niet in hoedanigheid van accountant is opgetreden en de klachtprocedure vermoedelijk uitsluitend is ingeleid met het doel om (bewijsrechtelijke) grondslag voor de vorderingen in de civiele procedure te vergaren en twijfelachtig is of klagers een tuchtrechtelijk belang bij het indienen van de klacht hebben.

Een klager hoeft geen belanghebbende (in welke zin dan ook) te zijn, zodat het op dit punt gevoerde verweer wordt verworpen. Voor zover betrokkene bedoelt te betogen dat, gezien de verbondenheid met de aanhangige civiele procedure, sprake is van misbruik van tucht(proces)recht, faalt ook dat betoog, nu niet is gebleken dat op voorhand uitgesloten is dat de behandeling van de klachten zou kunnen bijdragen aan de doelstelling van de tuchtrechtspraak.

Ook het verweer dat betrokkene niet meer als accountant optreedt en dat bij benoemingen van betrokkene tot bestuurder, commissaris of bindend adviseur door de Ondernemingskamer de vraag of hij al dan niet accountant is, geen enkele rol speelt, slaagt niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Accountantskamer en het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft het tuchtrecht niet de door betrokkene bepleite beperkte reikwijdte. Weliswaar zijn de fundamentele beginselen als bedoeld in artikel 2 onder b tot en met e van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) op grond van artikel 3, tweede lid, van de VGBA alleen van toepassing ‘bij de uitoefening van zijn beroep’ en wijst de toelichting op dit artikel daarbij allereerst op het verlenen van een professionele dienst, dat neemt niet weg dat er bij een grammaticale uitleg van dit begrip geen grond is om te oordelen dat gedragingen van een accountant in het kader van zijn zakelijk (beroepsmatig) optreden als bestuurder van een vennootschap daar niet onder vallen. Overigens, bij het uitoefenen van het bestuurderschap van een onderneming wordt zonder meer door betrokkene gebruik gemaakt van zijn vakbekwaamheid als accountant, zodat geoordeeld moet worden dat hij in die functie een professionele dienst verricht als bedoeld in de VGBA en ook daarom geoordeeld moet worden dat hij op zijn gedragingen als bestuurder van [C] alle fundamentele beginselen van de VGBA van toepassing zijn.

Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014, worden getoetst aan de sindsdien geldende VGBA, en niet aan de Verordening Gedragscode RA, zoals partijen veronderstellen.

Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en — in geval van (gemotiveerde) betwisting — aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

De klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het verwijt dat betrokkene de bieding van [I] ten onrechte ongeldig heeft verklaard en dat hij daarmee een onvoorstelbaar groot risico heeft genomen, ontbeert feitelijke grondslag. Klagers hebben immers onvoldoende weersproken het verweer van betrokkene dat hij, nadat hem was gebleken dat [I] en klager 1) afspraken hadden gemaakt rond de overname van de activa die voor betrokkene waren verzwegen, de bieding niet ongeldig heeft verklaard maar de onderhandelingen met [I] heeft voortgezet en vervolgens mondelinge overeenstemming met [I] heeft bereikt over een aanpassing van de eerdere geaccepteerde bieding, erop neerkomend dat het in de side-deal overeengekomen aandeel in de winst niet aan klager 1) maar aan de vennootschap zou toekomen en dat de prijs van de ‘goodwill’ zou worden bijgesteld naar € 6.500.000.

Bij de beoordeling van de vraag of betrokkene desalniettemin niet zakelijk en niet professioneel, maar ondeskundig en onzorgvuldig heeft gehandeld, zoals klagers betogen, stelt de Accountantskamer voorop dat een door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak weliswaar op gelijke wijze als de statutaire bestuurder dient te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, maar dat aan hem daarbij wel de nodige beoordelingsruimte toekomt. Afgezien van specifieke vaktechnische aangelegenheden, is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen eerst sprake als de door betrokkene verrichte handelingen met enige afstand bekeken als onjuist dienen te worden gekwalificeerd. Daarbij kan worden aangesloten bij de civielrechtelijke jurisprudentie volgens welke pas van onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze als de aangesproken bestuurder zou hebben gehandeld. In aanmerking nemend dat de financiële toestand van [C] zodanig was dat op (zeer) korte termijn beslissingen over de overname van de aandelen of activa door een derde nodig waren, terwijl de aandeelhouders met elkaar in een diepgaand conflict verwikkeld waren, acht de Accountantskamer het goed voorstelbaar dat betrokkene tot een aanpassing van de met [I] gemaakte afspraken heeft willen komen, mede in het licht van de omstandigheid dat de oorspronkelijke side-deal met klager 1), die er klaarblijkelijk toe strekte dat deze voor de onderneming zou blijven werken, bezwaarlijk te rijmen was, althans zonder mededeling daarvan, met de mededeling in de initiële bieding van [I] dat de arbeids- dan wel managementovereenkomsten met de beide broers niet werden overgenomen. Dat het vervolgens toch niet tot een overname van de activa door [I] of [H] is gekomen, kan betrokkene niet (tuchtrechtelijk) worden verweten. Klagers hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die dit oordeel zouden rechtvaardigen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat (als onvoldoende gemotiveerd weersproken) vaststaat dat beide overnamekandidaten aan betrokkene te kennen hadden gegeven een tweede bieding te zullen doen, dat beide broers tegenover betrokkene elkaar ervan hebben beschuldigd elkaars voorkeurskandidaat te hebben bedreigd en dat zowel [H] als (de adviseur van) [I] aan betrokkene hebben meegedeeld vanwege de dreigementen, onder meer tussen de broers onderling, van een tweede bieding af te zien.

Nu klagers verder niet aannemelijk hebben gemaakt dat betrokkene oneerlijk en onoprecht heeft gehandeld of met zijn handelen het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de klacht in al haar onderdelen ongegrond is.

Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

De Accountantskamer verklaart de klacht ongegrond.

Aldus beslist door mr. drs. M. Stempher, voorzitter, mr. M.B. Werkhoven en mr. J.W. Frieling (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2017.

secretaris

voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.