3.5.3.3 Uitoefening van andermans vordering

128. Uit het voorgaande volgt dat de stille cedent die in een procedure als formele procespartij aanblijft of een procedure aanhangig maakt, in de regel als krachtens lastgeving procesbevoegd zal worden beschouwd. Het is ten eerste de vraag of, indien een privatieve last tot inning is gegeven, de cessionaris niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, als hij een procedure begint.

Is een derde exclusief inningsbevoegd ten aanzien van andermans vordering, dan is in beginsel alleen hij, en niet de (inningsonbevoegde) schuldeiser, bevoegd om een dagvaarding uit te brengen. Dagvaardt bijvoorbeeld een openbaar pandgever de schuldenaar, dan kan hij niet-ontvankelijk worden verklaard.1 Wordt een vordering niet door de curator van de gefailleerde vennootschap ingesteld, maar door de bestuurder, dan wordt de rechtspersoon niet-ontvankelijk verklaard.2 De regel is dezelfde als bij de overgang van vorderingen: is een persoon niet procesbevoegd, dan kan hij niet-ontvankelijk worden verklaard.

Zijn de stille cedent en de stille cessionaris een privatieve last tot inning overeengekomen, en maakt de cessionaris een procedure aanhangig, dan zal hij niet zomaar niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard. In het dagvaarden zal jegens de schuldenaar mededeling besloten liggen en jegens de lasthebber de opzegging van de privatieve last. Anders dan veel andere procesonbevoegde schuldeisers, kan de cessionaris zich procesbevoegd maken door een procedure te beginnen.

129. Het is voorts de vraag of, als de cessionaris voor of tijdens een procedure mededeling doet aan de schuldenaar, de cedent niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, als hij een procedure is begonnen.

Is een derde niet meer procesbevoegd, bijvoorbeeld omdat hij geen bewindvoerder meer is, dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard.3 Is een procesvolmacht te beperkt geformuleerd, dan kan de gevolmachtigde ten aanzien van bepaalde vorderingen eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard.4

In de parlementaire geschiedenis bij art. 3:171 BW is opgemerkt dat de gedaagde, de schuldenaar, op de onbevoegdheid van een procederende deelgenoot een beroep dient te doen. Als de gedaagde pas tijdens de procedure kennis krijgt van de onbevoegdheid, zal de rechter aan de hand van art. 128 Rv en art. 348 Rv moeten beoordelen of hij op dit verweer nog acht kan slaan.5 Wil een procederende pandgever niet-ontvankelijk worden verklaard, dan dient de schuldenaar van de verpande vordering in rechte te verschijnen en een beroep te doen op het medegedeelde, openbare pandrecht. Hij dient zich daarbij tevens erop te beroepen dat de pandgever geen toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft om tot inning over te gaan (art. 3:246lid 4 BW).6 Is aan deze voorwaarden voldaan, dan kan de rechter de openbaar pandgever niet-ontvankelijk verklaren.

Heeft de cessionaris mededeling gedaan, dan kan de schuldenaar daaruit afleiden dat de cessionaris de inningsbevoegdheid naar zich toe wil trekken. In dat kader kan de cessionaris ook de lastgeving hebben beëindigd. Maakt de cedent desondanks een procedure aanhangig en meent de schuldenaar dat de cedent onbevoegd is om in rechte nakoming te vorderen, dan dient hij daarop een beroep te doen. Hij dient een beroep te doen op de medegedeelde, openbare cessie. Als de schuldenaar zich er niet tevens op beroept dat de cedent niet (meer) krachtens lastgeving bevoegd is om tot inning over te gaan, staat het de rechter naar mijn mening – gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak – niet vrij om de cedent ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren.7 De mogelijkheid bestaat immers dat mededeling is gedaan, maar de cedent krachtens lastgeving inningsbevoegd is gebleven. Als de schuldenaar pas tijdens de procedure kennis krijgt van de onbevoegdheid van de stille cedent, zal de rechter aan de hand van art. 128 Rv en art. 348 Rv moeten beoordelen of hij op dit verweer nog acht kan slaan.8