Hof Amsterdam, 07-07-2023, nr. 200.326.686/01 SKG

Deze zaak gaat over de vraag of het de Staat en RSG moet worden verboden om maatregelen vast te stellen en uit te voeren die de Staat onlangs heeft aangekondigd inzake geluidbelasting van Schiphol voor het gebruiksjaar dat loopt van 1 november 2023 tot en met oktober 2024. De voorzieningenrechter heeft die maatregelen in kort geding verboden, het hof komt tot een andere beslissing.

De Staat is bij dagvaarding van 1 mei 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 5 april 2023, onder bovenvermelde zaak-/rolnummers in kort geding gewezen tussen enerzijds (i) IATA, A4A, Air Canada, British Airways, Vueling, United, Jetblue en FedEx, als eiseressen, met Lufthansa als toegelaten gevoegde partij aan hun zijde en (ii) KLM c.s. als eiseressen, met TUI, Corendon en easyJet c.s. als toegelaten gevoegde partijen aan hun zijde en, anderzijds, de Staat en RSG als gedaagden, met de Stichting als toegelaten gevoegde partij aan de zijde van de Staat.

De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerstdienende dag heeft de Staat geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en een productie ingediend.

Bij tussenarrest van 23 mei 2023 heeft het hof de Stichting toegestaan zich, op de voet van artikel 217 Rv jo. artikel 353 lid 1 Rv, te voegen aan de zijde van de Staat. Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het hof naar dat tussenarrest.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 juni 2023 doen bepleiten, de Staat door mr. Procee voornoemd en mrs. M. Timmer en T. Franssen, advocaten te Den Haag, de Stichting door mr. Samkalden voornoemd en mr. E. ten Vergert, advocaat te Amsterdam, A4A c.s. door mr. Van Galen voornoemd en mrs. B.F.L.M. Schim en A.V.H. Boitelle, advocaten te Amsterdam, KLM c.s. door mr. De Haan voornoemd en mr. P.J.F. Huizing, advocaat te Amsterdam, TUI door mrs. R.L.S.M. Pessers en S.A. Gawronski, advocaten te Rotterdam, Corendon door mr. De Vos voornoemd, easyJet c.s. door mr. Elkerbout voornoemd en RSG door mr. Kleinhout voornoemd en mr. M. Rijke, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens Delta heeft mr. Van der Baan het woord gevoerd.

De Staat en de Stichting hebben nog producties 17-19 respectievelijk 6 in het geding gebracht. A4A c.s. en TUI hebben nog producties 26-29 respectievelijk 5-8 in het geding gebracht.

De Staat, ondersteund door de Stichting, heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van IATA c.s. zal afwijzen, onder bepaling dat ook de veroordelingen jegens RSG niet langer gelding hebben, alsmede dat het hof IATA c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Staat op grond van het bestreden vonnis aan IATA c.s. heeft voldaan, vermeerderd met rente, één en ander met hoofdelijke veroordeling van IATA c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en rente.

A4A c.s., Corendon, KLM c.s., TUI en easyJet c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

RSG heeft geconcludeerd, primair, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, subsidiair, tot vernietiging van het bestreden vonnis met afwijzing, alsnog, van de vorderingen van IATA c.s., aangevuld met een gebod aan de Staat om de Experimenteerregeling niet eerder dan het winterseizoen 2024 te doen ingaan, dan wel, meer subsidiair, een gebod aan de Staat om in de Experimenteerregeling te concretiseren hoeveel vliegtuigbewegingen vanuit milieu-optiek mogelijk zijn voor het zomerseizoen 2024, een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep.

Ten slotte is arrest bepaald op heden.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.39 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat, en aangepast in verband met hetgeen in hoger beroep is gebleken, komen de feiten neer op het volgende.

IATA is een door luchtvaartmaatschappijen opgerichte niet-gouvernementele internationale handelsorganisatie. IATA vertegenwoordigt de luchtvaartindustrie, behartigt de belangen van internationale luchtvaartmaatschappijen en ontwikkelt wereldwijde commerciële normen voor de luchtvaartindustrie.

A4A is een District of Colombia non-profit organisatie die de belangen van de (Noord-Amerikaanse) luchtvaartindustrie behartigt. De leden zijn zowel personen- als vrachtvervoerders.

Air Canada, British Airways, Vueling, United, JetBlue, Lufthansa, KLM c.s., TUI, Corendon en easyJet c.s. zijn luchtvaartmaatschappijen. FedEx is een vrachtvervoer-luchtvaartmaatschappij.

RBV is een stichting die opkomt voor de belangen van die omwonenden van Schiphol die negatieve effecten van het vliegverkeer van en naar de luchthaven Schiphol ondervinden.

RSG is de exploitant van de luchthaven Schiphol. Schiphol is een zogenaamde slotgecoördineerde luchthaven. Dit betekent dat luchtvaartmaatschappijen alleen van of naar Schiphol mogen vliegen indien zij voor de vlucht een zogeheten ‘slot’ toegewezen hebben gekregen. De toewijzing van slots geschiedt door de onafhankelijke slotcoördinator (Airport Coordination Netherlands, ‘ACNL’), een zelfstandig bestuursorgaan belast met de allocatie en monitoring van de slots volgens de objectieve systematiek van de Verordening (EEG) nr. 95/93 van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van ‘slots’ op communautaire luchthavens (hierna: de Slotverordening). Een slot is gekoppeld aan een concrete dag en een concreet tijdstip. Na toewijzing van een slot stelt RSG de infrastructuur en faciliteiten ter beschikking aan de gebruiker (de luchtvaartmaatschappij) zoals de start- en landingsbanen, opstel- en parkeerplaatsen voor vliegtuigen, het bagagesysteem en het terminalgebouw.

Op grond van artikel 6 lid 1 van de Slotverordening dient de Staat ervoor te zorgen dat de parameters voor de toewijzing van slots tweemaal per jaar worden vastgesteld, eerst voor het winterseizoen en vervolgens voor het zomerseizoen. De Staat heeft deze verantwoordelijkheid in het Besluit Slotallocatie geattribueerd aan RSG, die twee keer per jaar vaststelt welke capaciteit beschikbaar is. Dat gebeurt in een zogenaamde capaciteitsdeclaratie (CapDec), waarna de ACNL de slots kan uitgeven aan de luchtvaartmaatschappijen. RSG stelt eerst (in maart) de beschikbare capaciteit voor het eerstvolgend winterseizoen vast en vervolgens (in september) voor het eerstvolgend zomerseizoen. RSG stelt de capaciteitsdeclaratie vast na consultatie van luchtvaartmaatschappijen en Luchtverkeersleiding Nederland; deze consultatie vindt plaats in de Coordination Committee Netherlands (CCN) en wordt voorbereid door de Capacity Declaration Subcommittee (CDSC) van de CCN. KLM en IATA zijn vertegenwoordigd in de CCN.

Het luchtverkeer van en naar Schiphol wordt gereguleerd met de Wet luchtvaart (hierna: Wlv). Het daarop gebaseerde Luchthavenverkeersbesluit Schiphol (hierna: LVB) bevat onder meer regels voor de geluidbelasting van Schiphol. Het in 2003 vastgestelde LVB is in 2008 in belangrijke mate gewijzigd en in 2010 geactualiseerd. Het nu geldende LVB wordt hierna aangeduid als ‘het LVB 2008’. Het LVB 2008 omschrijft ‘vliegtuigbeweging’ als de aankomst of het vertrek van een vliegtuig op of van de luchthaven en bevat onder meer regels omtrent het gebruik van het banenstelsel alsmede grenswaarden voor de geluidbelasting op diverse handhavingspunten. Het bevat tevens een beperking van het aantal vliegtuigbewegingen (hierna ook: vtb’s ) per gebruiksjaar in de nacht (van 23.00 tot 07.00 uur). Het LVB 2008 bevat geen (expliciete) beperking van het aantal vliegtuigbewegingen gedurende de dag.

Het hiervoor omschreven stelsel voor de geluidbelasting is de facto bepalend voor het maximale aantal vliegtuigbewegingen (hierna ook: vtb’s) waarvan RSG kan uitgaan bij het vaststellen van de beschikbare capaciteit (en daarmee voor het aantal waarvan de ACNL uitgaat bij de toewijzing van slots). In de toelichting op het LVB 2003 (Stb. 2002, 592, p. 38) staat hierover:

Het is de sector die het aantal vliegtuigbewegingen en de vlootsamenstelling bepaalt – de sector is daarin (grotendeels) vrij, zolang de door de overheid vastgestelde regels en grenswaarden niet worden overschreden.

Het in het LVB neergelegde stelsel werd als knellend en inflexibel ervaren en leidde in de praktijk tot ongewenste effecten, omdat op sommige handhavingspunten snel grenswaarden werden overschreden, terwijl op andere handhavingspunten nog (veel) ‘geluidsruimte’ beschikbaar bleef en omdat vanwege dreigende overschrijdingen van de grenswaarde bij de voorkeursbaan soms moest worden uitgeweken naar een baan met meer geluidgehinderden. Tegen deze achtergrond is de zogeheten ‘Alderstafel’, een overlegorgaan van lokale bestuurders, bewoners en de luchtvaartsector, die vooral de geluidhinder, luchtverontreiniging en de veiligheid rond Schiphol bespreekt, in 2007 gevraagd advies uit te brengen over (onder andere) door te voeren verbeteringen van het normen- en handhavingsstelsel ten aanzien van geluidhinder rond Schiphol.

Aan de Alderstafel is het Nieuw Normen- en Handhavingsstelsel (hierna: NNHS) ontwikkeld. Dat is een set uitgangspunten voor het gebruik van de luchthaven Schiphol dat uit vier elementen bestaat, te weten (1) een maximum aantal vliegtuigbewegingen van (aanvankelijk) 510.000 per jaar, (2) de regels voor ‘strikt preferentieel baangebruik’, waaronder wordt verstaan dat de geluidspreferente baancombinaties zoveel mogelijk gebruikt worden en dat daarbinnen het verkeer zoveel mogelijk op de meest preferente baan wordt afgehandeld, (3) de gelijkwaardigheidscriteria als handhaafbare grenswaarden voor onder meer de geluidbelasting en (4) introductie van het MHG (Maximale Hoeveelheid Geluid) als grenswaarde.

Nadat van 1 november 2010 tot 1 november 2012 is geëxperimenteerd met het NNHS heeft de Alderstafel op 1 oktober 2013 een positief eindadvies uitgebracht over het NNHS. Vervolgens is de verankering van het NNHS ter hand genomen. Daarvoor moesten de Wlv en het LVB 2008 worden gewijzigd. In de mededelingen hierover en in de Memorie van Toelichting van het in december 2014 ingediende wetsontwerp tot wijziging van de Wlv heeft de (toen verantwoordelijke) staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu steeds een plafond van 510.000 vliegtuigbewegingen per jaar genoemd. Bij voornoemde Memorie van Toelichting is – ter informatie – een ontwerp LVB gevoegd waarin, anders dan in de eerdere LVB’s een maximum aantal vtb’s werd vastgelegd (op 510.000 vtb’s per gebruiksjaar).

Vanaf 2013 heeft RSG capaciteit gedeclareerd overeenkomstig de uitkomst van de Alderstafel.

In 2015 heeft de Alderstafel wederom een advies uitgebracht waarin onder meer de dagnorm voor de vierde baan is verhoogd van 60 naar 80 vliegtuigbewegingen en, ter compensatie, de limiet van 510.000 vtb’s per jaar naar 500.000 vtb’s is teruggebracht. Naar aanleiding hiervan heeft de minister de Tweede Kamer meegedeeld dat het in 3.10 genoemde ontwerp LVB dient te worden aangepast in die zin dat de capaciteit dient te worden gewijzigd in maximaal 500.0000 vtb’s tot en met 2020.

Met ingang van 2015 wordt bij overschrijding van de grenswaarden per handhavingspunt die zijn opgenomen in het LVB 2008 geen handhavingsmaatregel opgelegd indien blijkt dat de overschrijding het gevolg is van de toepassing van het strikt preferentieel baangebruik zoals dat is omschreven in het NNHS (hierna: het ‘anticiperend handhaven’). De minister heeft aan de Tweede Kamer bericht (Kamerstukken II 2015-2016, 31936, nr. 296, p. 3):

Tot het moment waarop het nieuwe normen- en handhavingsstelsel in de Wet Luchtvaart en onderliggende regelgeving definitief van kracht is, zal – uitgaande van een voorspoedige wetsbehandeling – bij overschrijding van de grenswaarden in de handhavingspunten anticiperend gehandhaafd worden.

Het voorstel tot wijziging van de Wlv is in 2016 aangenomen en in het Staatsblad gepubliceerd, met bepaling dat de inwerkingtreding zal plaatsvinden op een bij Koninklijk Besluit te bepalen datum. Er is nog geen datum voor inwerkingtreding bepaald. In 2016 en 2020 zijn milieu effect rapportages (MER) uitgebracht voor een ontwerp LVB ter uitvoering van het NNHS (hierna: het LVB NNHS) en in 2021 is de voorhangprocedure voor het LVB NNHS gestart. Het ontwerp LVB NNHS bepaalt in artikel 4.1.1:

Op de luchthaven Schiphol vinden maximaal 500.000 vliegtuigbewegingen met

handelsverkeer per gebruiksjaar plaats.

In het regeerakkoord van 10 oktober 2017 is vastgelegd dat het beleid ter zake van Schiphol wordt gewijzigd en de focus gaat worden gelegd op hinderbeperking en kwaliteit van de leefomgeving en luchtkwaliteit in plaats van op aantallen vliegtuigbewegingen. Doel ervan is het vinden van een nieuwe balans tussen de kwaliteit van de leefomgeving en de kwaliteit van het netwerk van Schiphol. Ter uitwerking hiervan heeft de minister in november 2020 het rapport Verantwoord vliegen naar 2050. Luchtvaartnota 2020-2050 gepubliceerd. Daarin is onder meer vastgelegd dat gaat worden gewerkt aan de herziening van het luchtruim met als doel te sturen op een nauwkeuriger gebruik van vliegroutes en van preferente minimale vlieghoogten zodat geluidoverlast wordt beperkt. In het Actieplan Schiphol 2018- 2023 van 28 augustus 2018 staat dat na 2020 het 50/50-beginsel – dat inhoudt dat milieuwinst voor 50% ten goede komt aan de omgeving en voor 50% wordt vertaald in groei van het luchtvaartverkeer – wordt geëvalueerd en dat de focus wordt gelegd op hinderbeperking in plaats van het aantal vliegtuigbewegingen.

In april en november 2021 heeft de minister aan de Tweede Kamer laten weten dat het nog steeds het doel is om op zo kort mogelijke termijn het LVB NNHS te verankeren, maar dat dit door samenloop met de lopende complexe procedure voor een natuurvergunning voor Schiphol nog enige tijd kan duren. In een brief van 19 april 2021 van de minister aan de Tweede Kamer is onder meer het volgende vermeld:

Dit [invoering LVB NNHS, hof] is belangrijk omdat er anders sprake blijft van een rechtsvacuüm waarbij wel volgens de regels van het NNHS inclusief de maximale capaciteit van 500.000 vliegtuigbewegingen wordt gevlogen, maar dit niet formeel in wet- en regelgeving is verankerd. Het beëindigen van het anticiperend handhaven is dus noodzakelijk om de rechtspositie van de omwonenden te verbeteren en vanwege rechterlijke uitspraken hierover.

In december 2021 heeft de regering in het Coalitieakkoord aangekondigd te gaan zoeken naar een betere balans tussen de diverse betrokken belangen bij Schiphol. Per brief van 24 juni 2022 (hierna: de hoofdlijnenbrief) heeft de minister aan de Tweede Kamer onder meer het volgende medegedeeld:

Om een nieuwe balans te kunnen vinden tussen het belang van een internationale luchthaven voor Nederland en de kwaliteit van de leefomgeving, specifiek voor omwonenden, heeft het kabinet de afgelopen maanden een brede afweging van verschillende publieke belangen gemaakt (…)

In het kader van het belang van omwonenden heeft het kabinet met voorrang gekeken naar de geluidshinder rond de luchthaven. Voor het brede publieke belang van Schiphol is gekeken naar het aantal vluchten dat nodig is om het hoogwaardige netwerk aan bestemmingen wereldwijd te behouden, waarmee de luchthaven van waarde is voor de economie en bedrijvigheid in Nederland.

Het kabinet kiest op basis van de belangenafweging voor het terugdringen van overlast ten opzichte van de periode voor het begin van de COVID-19 pandemie, het beëindigen van het anticiperend handhaven en een adequate verbondenheid van Nederland met de rest van de wereld. Dit resulteert in een reductie van het maximum aantal toegestane vliegtuigbewegingen van en naar Schiphol tot 440.000 per jaar, in plaats van de 500.000 vliegtuigbewegingen die in het ontwerp-Luchthavenverkeerbesluit (LVB) waren opgenomen en die in de praktijk al werden gerealiseerd voordat de COVID-19 pandemie uitbrak. Een vermindering van het aantal vliegtuigbewegingen leidt tot minder geluidbelasting en minder emissies van CO2, stikstof, (ultra)fijnstof en andere schadelijke stoffen.

(…)

Hoewel de reductie van geluidsoverlast het uitgangspunt (en voor de meeste omwonenden ook het gevolg) is van het NNHS, leidt anticiperend handhaven ertoe dat de rechtspositie van omwonenden op het gebied van geluidshinder al geruime tijd niet goed is gereguleerd. Omwonenden kunnen zich niet beroepen op geluidsnormen die juridisch correct zijn vastgesteld en ook worden gehandhaafd. De Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) heeft hier eerder aandacht voor gevraagd. Het raakt met name een aantal omwonenden die, in afwijking van de meerderheid, is geconfronteerd met extra geluidsoverlast. Het kabinet streeft daarom al jaren naar het vastleggen van het NNHS in het LVB, zodat het anticiperend handhaven op Schiphol kan worden beëindigd.

Vastlegging in een te wijzigen LVB laat echter, als gevolg van het ontbreken van een natuurvergunning voor Schiphol, in de tijd nog steeds op zich wachten. Het kabinet is daarom van mening dat het belangrijk is om – vooruitlopend op een gewijzigd LVB – een einde te maken aan de gebrekkige rechtspositie van omwonenden. Dat betekent dat het kabinet zal stoppen met anticiperend handhaven in combinatie met het voortzetten van het strikt preferentieel baangebruik. (…) Uit het oogpunt van zorgvuldigheid, is het streven het anticiperend handhaven met ingang van het IATA-winterseizoen 2023/2024 te beëindigen.

Het gevolg van het voorgaande is dat de capaciteit van Schiphol zal afnemen, omdat overschrijding van de grenswaarden op bestaande handhavingspunten niet langer zal worden gedoogd. Onderzoek naar de effecten van het beëindigen van het anticiperend handhaven laat zien dat het aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol zal moeten afnemen om zowel binnen de handhavingspunten te blijven als het strikt preferentieel baangebruik toe te passen. Als wordt teruggevallen op de bestaande handhavingspunten, is de afname afhankelijk van de ontwikkeling van de vloot. Een scan van onderzoeksbureau To70 leidt tot een bandbreedte van circa 400.000-465.000 vliegtuigbewegingen, vooral afhankelijk van de mate van vlootvernieuwing.

(…)

- Vooruitlopend op het te wijzigen LVB en de natuurvergunning wil ik via een ministeriële regeling, het nieuwe maximum van 440.000 vliegtuigbewegingen, de strikte regels voor preferentieel baangebruik en de slotreductie vastleggen, met het doel dat de ILT hierop kan handhaven.

(…)

Het proces dat conform de EU-regelgeving voor capaciteitsbeperkingen moet worden doorlopen voor zowel de wijziging van het LVB als voor tussentijdse stappen, betreft de hierboven genoemde Balanced Approach. Deze Europees vastgestelde procedure voorziet in een consultatie- en kennisgevingsproces ten aanzien van een exploitatiebeperkende maatregel die een effect heeft op het omgevingsgeluid. Het kabinet vindt het van groot belang dat alle belanghebbenden, waaronder de luchtvaartsector, worden geconsulteerd en zal dit proces daarvoor aangrijpen.

(…)

In plaats van de situatie waarin Schiphol kon groeien tot boven de 500.000 vluchten, zal de luchthaven daar nu ruim onder blijven. Hiermee wordt invulling gegeven aan de afspraak uit het regeerakkoord en aan de motie Kröger e.a.

Van 26 januari 2023 tot 23 februari 2023 heeft de minister ter consultatie voorgelegd een ontwerp van de ‘Tijdelijke regeling strikt preferentieel baangebruik Schiphol’ (hierna: de voorgenomen Experimenteerregeling). De voorgenomen Experimenteerregeling geldt voor het gebruiksjaar 2024 (dat loopt van 1 november 2023 tot 1 november 2024) en bevat (in artikel 2) ten opzichte van het LVB 2008 nieuwe grenswaarden voor de geluidbelasting. In artikel 4 en bijlage 1 zijn regels opgenomen voor het strikt preferentieel baangebruik door handelsverkeer, met de toevoeging dat van die regels kan worden afgeweken indien door de toepassing daarvan de geluidgrenswaarden zouden worden overschreden.

Artikel 3 (‘Doel’) bepaalt:

Deze regeling heeft tot doel om voor het gebruiksjaar 2024 tijdelijk de regels voor strikt preferentieel baangebruik van het nieuwe normen- en handhavingstelsel voor Schiphol vast te leggen, uit te voeren met inachtneming van de vervangende grenswaarden voor de geluidbelasting in de handhavingspunten, bedoeld in artikel 2, binnen de criteria voor gelijkwaardige bescherming van de omgeving, op grond van artikel 8.17, zevende lid, van de wet, zodat hiermee rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de parameters overeenkomstig artikel 6 van de Slotverordening vanaf het winterseizoen 2023/2024 en uitvoeringstechnische problemen kunnen worden gesignaleerd.

Artikel 6 (‘Gevolgen’) luidt als volgt:

De combinatie van de grenswaarden voor de geluidbelasting in de handhavingspunten, bedoeld in artikel 2, en de regels voor strikt preferentieel baangebruik door handelsverkeer, bedoeld in artikel 4, geeft ruimte voor maximaal 460.000 vliegtuigbewegingen handelsverkeer waarvan 32.000 in de nacht, en een opslag van 2,5 procent geluidbelasting voor general aviation. Bij het vaststellen van de parameters, bedoeld in artikel 3, wordt rekening gehouden met die grenswaarden en regels.

Per sommatiebrieven van 1 maart 2023 hebben KLM c.s. en IATA c.s. aan de minister gevraagd te bevestigen dat hij niet zal overgaan tot vaststelling van de voorgenomen regeling en aan RSG gevraagd te bevestigen dat zij geen rekening zal houden met de voorgenomen regeling bij het opstellen van haar capaciteitsdeclaratie voor het winterseizoen 2023-2024.

Op 3 maart 2023 hebben de minister en RSG bericht geen gehoor te zullen geven aan de sommaties.

In maart 2023 is het ‘Consultatiedocument van belanghebbenden balanced approach-procedure Schiphol’ gepubliceerd. Daarin worden verschillende scenario’s genoemd. Eén daarvan houdt in dat 500.000 vliegtuigbewegingen per jaar mogelijk zijn, met een vermindering van het aantal nachtvluchten. De twee andere scenario’s gaan uit van een maximaal aantal vliegtuigbewegingen van 440.000 per jaar.

Na het bestreden vonnis heeft RSG de capaciteitsdeclaraties voor het winterseizoen 2023-2024 afgegeven (op 189.550 vliegtuigbewegingen). Zij is daarbij uitgegaan van een maximum van 483.000 vliegtuigbewegingen voor het hele gebruiksjaar 2023-2024. Op 29 juni 2023 en 17 augustus 2023 vinden in de CDSC voorbereidende besprekingen plaats over de concept-capaciteitsdeclaratie voor het zomerseizoen 2024 en op 13 september 2023 de bespreking in de CCN. RSG is voornemens om op 21 september 2023 deze capaciteitsdeclaratie aan de ACNL te versturen.

Sinds 2019 is het duidelijk dat voor de activiteiten op Schiphol niet (langer) een vrijstelling geldt voor de vergunningplicht onder de Wet natuurbescherming. Schiphol heeft een aanvraag voor een vergunning ingediend die ruimte biedt voor 500.000 vliegtuigbewegingen. De bevoegde minister heeft laten weten dat zij verwacht dat de vergunning binnenkort zal worden verleend.

De vorderingen strekken – samengevat – ertoe dat op straffe van een dwangsom de Staat wordt verboden om de voorgenomen Experimenteerregeling dan wel een gelijksoortige experimenteerregeling vast te stellen en het ‘anticiperend handhaven’ te (doen) beëindigen en dat RSG wordt verboden om voor Schiphol enige capaciteitsdeclaratie in te dienen met capaciteit van minder dan 500.000 vliegtuigbewegingen, waarvan 32.000 in de nacht.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen grotendeels toegewezen. Kort gezegd en voor zover van belang komen de getroffen voorzieningen erop neer dat het de Staat is verboden om voor het gebruiksjaar november 2023 tot en met oktober 2024

(1) de voorgenomen Experimenteerregeling dan wel een regeling die daar substantieel op lijkt vast te stellen en te (doen) handhaven;

(2) het ‘anticiperend handhaven’ te (doen) stoppen dan wel te gaan handhaven op basis van de geluidsnormen onder het LVB 2008 zonder dat daartoe eerst de balanced approach-procedure als bedoeld in de Geluidsverordening is gevolgd;

(3) (in de zaak van KLM c.s.) een regeling vast te stellen op grond van artikel 8.23a Wlv die direct of indirect tot gevolg heeft, of waarmee wordt beoogd, dat de capaciteit van de luchthaven (in de zin van het aantal toegestane vliegtuigbewegingen en/of het aantal te alloceren slots) wordt beperkt tot onder 500.000 vtb’s;

(4) andere handelingen te verrichten die direct of indirect tot gevolg hebben, of waarmee wordt beoogd, dat de capaciteit van de luchthaven Schiphol voor het winterseizoen 2023-2024 wordt beperkt zonder dat daartoe eerst de balanced approach procedure is gevolgd.

De jegens RSG toegewezen vorderingen komen erop neer dat het RSG is verboden om bij enige capaciteitsdeclaratie voor het gebruiksjaar november 2023 tot en met oktober 2024 gevolg te geven aan enige door de voorzieningenrechter verboden handeling of maatregel vanwege de Staat en/of een aantal lager dan 500.000 toegestane vliegtuigbewegingen en/of te alloceren slots te declareren.

Aan deze beslissingen heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de voorgenomen Experimenteerregeling een capaciteitsbeperking zal inhouden en dat invoering ervan zonder dat een balanced approach procedure is doorlopen in strijd is met de Geluidsverordening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de voorgenomen Experimenteerregeling daarom, indien die wordt vastgesteld, onmiskenbaar onverbindend. Dit geldt volgens de voorzieningenrechter ook voor het voornemen van de Staat om te stoppen met het anticiperend handhaven.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Staat, gesteund door de Stichting, op met dertien grieven. Grief 1 is een algemene grief en ziet, kort samengevat, op de maatstaf aan de hand waarvan de rechter in kort geding vorderingen als de onderhavige dient te beoordelen. De grieven 2 tot en met 4 zien op de overwegingen op grond waarvan de voorzieningenrechter de Staat heeft verboden om het anticiperend handhaven te stoppen. De grieven 5 tot en met 7 zien op de overwegingen op grond waarvan de voorzieningenrechter de Staat heeft verboden om de voorgenomen Experimenteerregeling dan wel een vergelijkbare regeling vast te stellen voor het komende gebruiksjaar, startend vanaf het winterseizoen 2023-2024. De grieven 8 tot en met 13 zien voornamelijk op overige overwegingen van het bestreden vonnis.

De Nederlandse rechter is bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 Brussel I bis.

Naar tussen partijen terecht niet in geschil is staat er thans geen bestuursrechtelijke rechtsgang open waarin IATA c.s. hun spoedeisende vorderingen in eerste aanleg hadden kunnen voorleggen aan de rechter; zij waren dus aangewezen op de civiele rechter in kort geding. Dat er een spoedeisend belang bestond, vloeit voort uit de wijze waarop het aantal vliegtuigbewegingen van en naar de luchthaven Schiphol wordt bepaald, in combinatie met de aankondiging van de Minister in de hoofdlijnenbrief. Ook in hoger beroep hebben IATA c.s. voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Het is momenteel zo dat de capaciteitsdeclaraties voor het winterseizoen 2023-2024 inmiddels door RSG zijn afgegeven (op 189.550 vliegtuigbewegingen) en dat RSG daarbij, op basis van rov. 4.38 van het bestreden vonnis, is uitgegaan van een maximum van 483.000 vliegtuigbewegingen voor het hele gebruiksjaar 2023-2024, en dat ook de Staat zich daarbij in praktische zin heeft neergelegd. Dat neemt echter niet weg dat de capaciteitsdeclaraties voor het zomerseizoen 2024 nog moeten worden bepaald, waarbij het (niet alleen voor RSG, maar ook voor de luchtvaartmaatschappijen) van wezenlijk belang is om te weten op welke basis dat moet geschieden, in het bijzonder of en zo ja op basis van welke regeling de Staat ten aanzien van het gehele gebruiksjaar 2023-2024 zal gaan handhaven en/of de Experimenteerregeling zal gaan toepassen. Ter zitting hebben partijen te kennen gegeven dat RSG uiterlijk op 12 september 2023 hierover duidelijkheid nodig heeft.

Voor zover IATA c.s. als meest verstrekkend verweer hebben gevoerd dat het belang van de Staat bij zijn hoger beroep inmiddels ontbreekt omdat de voorgenomen Experimenteerregeling niet tijdig in werking zal kunnen treden wordt dat verweer verworpen. Ter zitting heeft de Staat, na gerichte vragen onder meer naar aanleiding van zijn eigen stellingen, namelijk laten weten dat de voorgenomen Experimenteerregeling thans nog niet is vastgesteld maar dat de minister voornemens is om deze, dan wel een aangepaste versie daarvan, nog voor het gebruiksjaar november 2023 – oktober 2024, dus feitelijk voor 13 september 2023 vast te stellen. De Staat wil daarmee ook voorkomen dat onverkort moet worden teruggevallen op het LVB 2008. De Staat is van mening dat bij handhaving op basis van de grenswaarden van het LVB 2008 zal blijken dat nog minder vliegtuigbewegingen zijn toegelaten dan op basis van de voorgenomen Experimenteerregeling. De luchtvaartmaatschappijen nemen over dit laatste uiteenlopende standpunten in.

Hoewel het hof sterk betwijfelt of het de Staat daadwerkelijk zal lukken om, in de komende twee zomermaanden, gelet op de formele noodzaak van een toereikend advies van de Omgevingsraad Schiphol en de materiële noodzaak van enige kennisgeving aan dan wel overleg met belanghebbenden en/of de Tweede Kamer, voor 13 september 2023 de voorgenomen Experimenteerregeling (al dan niet in gewijzigde vorm) vast te stellen, kan nu niet worden vastgesteld dat dat onmogelijk is. Bovendien staat het verbod onder 5.1.c in het bestreden vonnis ook in de weg aan het later (maar nog voor 31 oktober 2024) invoeren van een Experimenteerregeling. Ook als zijn ambitieuze tijdpad niet haalbaar blijkt, heeft de Staat dus belang bij vernietiging.

De vorderingen jegens de Staat

A4A c.s. en KLM c.s. hebben aan hun vorderingen jegens de Staat ten grondslag gelegd dat de voorgenomen Experimenteerregeling (onmiskenbaar) in strijd is met (a) artikel 8.23a lid 1 van de Wlv en dat deze voorgenomen regeling en het voornemen om te stoppen met anticiperend handhaven in strijd zijn met (b) de Geluidsverordening en annex 16 van het verdrag van Chicago en het verdrag EU-US open Skies, (c) de EU Slotverordening. en met (d) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij stellen dat het sinds 2015 staande praktijk van de Staat is geweest om per jaar 500.000 vliegtuigbewegingen toe te staan. Omdat het stoppen met het anticiperend handhaven en het invoeren van de voorgenomen Experimenteerregeling tot een reductie van het aantal vliegtuigbewegingen leidt, namelijk tot 460.000, zullen de luchtvaartmaatschappijen in het komend gebruiksjaar schade lijden doordat zij vliegtuigen aan de grond zullen moeten houden en reeds geboekte vluchten c.q. daaraan gekoppelde pakketreizen en hotelboekingen zullen moeten annuleren. Ook wordt de positie van Schiphol als hub in Europa beschadigd en komen mondiale afspraken in gevaar.

Tussen partijen staat vast dat de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) tussen 2015 en begin 2023, op instructie van de Staat en in navolging van het uitgebreide overleg met allerlei belanghebbenden dat heeft geresulteerd in het advies van de Alderstafel, wat betreft de geluidbelasting op Schiphol niet meer strikt heeft gehandhaafd op de geluidgrenswaarden zoals die zijn opgenomen in het LVB 2008, maar slechts ‘anticiperend’ op het NNHS heeft gehandhaafd. Dit anticiperend handhaven houdt in dat overschrijding van de geluidgrenswaarden uit het LVB 2008 wordt gedoogd, mits die overschrijding het gevolg is van strikt preferentieel baangebruik conform het NNHS. Er werd (en wordt) wel opgetreden tegen overschrijdingen van grenswaarden die niet het gevolg zijn van strikt preferentieel baangebruik. De Staat wenst thans het anticiperend handhaven te beëindigen en – vooruitlopend op wijziging van het LVB met nieuwe geluidgrenswaarden – als tussenstap de voorgenomen Experimenteerregeling in te voeren.

De voorgenomen Experimenteerregeling bevat nieuwe grenswaarden voor de 35 handhavingspunten en bepaalt dat die grenswaarden (onverkort) moeten worden nageleefd met toepassing van de regels voor het strikt preferentieel baangebruik, zij het dat van de regels voor het strikt preferentieel baangebruik kan worden afgeweken indien door de toepassing daarvan de (nieuwe) grenswaarden zullen worden overschreden. Hoewel de vorderingen en het vonnis onderscheid maken tussen de voorgenomen Experimenteerregeling en het voorgenomen stoppen met anticiperend handhaven staat wel vast dat hiertussen verband bestaat. De voornemens aangaande een Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven worden hierna tezamen ook aangeduid als ‘de voorgenomen maatregelen’.

De voorgenomen Experimenteerregeling en het voorgenomen stoppen met anticiperend handhaven zijn beleidsmatige beslissingen van de Staat of vloeien daaruit voort. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, of wanneer de Staat een bevoegdheid aanwendt zonder dat daarvoor in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag bestaat of waarmee in strijd wordt gehandeld met het Unierecht, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. De rechter in kort geding heeft slechts bij een onmiskenbaar onverbindende regeling de bevoegdheid om de betreffende bepalingen buiten werking te stellen dan wel het uitvaardigen daarvan (op voorhand) te verbieden.

Artikel 8:23a Wlv

Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat de voorgenomen Experimenteerregeling, dan wel een daaraan op de relevante punten gelijke variant daarvan, onmiskenbaar in strijd is met artikel 8.23a Wlv. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Artikel 8:23a Wlv biedt de grondslag voor een ministeriële regeling waarmee de mogelijkheid wordt geboden om (de effecten van) een wijziging van het LVB te beproeven. Zo’n experiment mag ten hoogste een jaar duren, sluit zoveel mogelijk aan bij het gebruiksjaar, en kan eenmalig met een jaar worden verlengd. Vereist is dat de commissie regionaal overleg luchthaven Schiphol, bedoeld in artikel 8.34 Wlv of een ander bij ministeriële regeling aan te wijzen regionaal orgaan, bij advies heeft aangegeven dat het experiment een gunstig effect kan hebben op de hinderbeleving. De leden 2, 3 en 7 bevatten voorschriften over de inhoud van de regeling.

De Staat beschikt op dit moment niet over het op grond van artikel 8:23a Wlv vereiste advies. Niet in geschil is dat de voorgenomen Experimenteerregeling in zoverre op dit moment niet voldoet aan artikel 8:23a Wlv. Niet uit te sluiten valt echter dat dit slechts een tijdelijk probleem is. Anders dan IATA c.s. bepleiten valt een Experimenteerregeling als door de Staat beoogd naar het oordeel van het hof in beginsel wel aan te merken als een experiment in de zin van artikel 8.23a Wlv. De voorgenomen Experimenteerregeling vervangt immers grenswaarden voor de geluidbelasting (overeenkomstig artikel 8.23a lid 1 onder b Wlv), stelt het doel van het experiment vast (overeenkomstig artikel 8.23a lid 2 Wlv), bevat in artikel 4 en artikel 6 regels over de uitvoering en de gevolgen van het experiment (overeenkomstig artikel 8.23a lid 4Wlv) alsmede, in artikel 7, criteria voor de beoordeling of het experiment wordt omgezet in een structurele wettelijke regeling (overeenkomstig artikel 8.23 a lid 4 Wlv). Ook is de voorgenomen Experimenteerregeling vooralsnog beperkt tot één jaar dat samenvalt met het gebruiksjaar 2023-2024. Dat de minister met de voorgenomen Experimenteerregeling wil onderzoeken hoe het LVB in de toekomst het beste kan worden aangepast, rechtvaardigt juist een experiment en getuigt van zorgvuldigheid, temeer omdat er dan ook tijdig uitvoeringstechnische problemen kunnen worden gesignaleerd. Uit het partijdebat blijkt dat zowel het LVB 2008 als het NNHS, toen deze eenmaal werden uitgevoerd, anders en minder goed werkten dan werd verwacht. Er zijn naar voorshands oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister met een voorgenomen Experimenteerregeling, middels misbruik van artikel 8.23a van de Wlv, een ‘short cut’ wil maken om via 460.000 vtb’s uit te komen op 440.000 vtb’s per jaar. Daarbij sluit het hof niet de ogen voor de toelichting die de minister aan de Tweede Kamer heeft gegeven, die inderdaad grond geeft voor zorg aangaande de zuiverheid van de motieven. Die aanwijzing volstaat echter niet voor het vergaande oordeel dat de Staat met (het vaststellen van) de beoogde Experimenteerregeling de in artikel 8.23a Wlv neergelegde bevoegdheid en/of procedure gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven.

Het is verder inderdaad zo dat er in het verleden reeds is geëxperimenteerd met het NNHS, maar dat staat niet in de weg aan de voorgenomen Experimenteerregeling, omdat deze een andere benadering en andere grenswaarden inhoudt dan het NNHS. Het hof wijst er verder op dat, anders dan IATA c.s. betogen, de voorgenomen Experimenteerregeling geen aantallen vliegtuigbewegingen oplegt, maar enkel grenswaarden voor de geluidbelasting, in combinatie met regels voor het strikt preferentieel baangebruik.

De Geluidsverordening

IATA c.s. stellen zich op het standpunt dat de voorgenomen maatregelen ieder voor zich en tezamen, zo begrijpt het hof, een exploitatiebeperking in de zin van artikel 2 sub 6 van de Geluidsverordening inhouden, waarvoor eerst (het traject van) de evenwichtige aanpak (zoals het hof hierna de balanced approach ook zal noemen) als voorzien in artikel 5 van die verordening moet worden doorlopen en waarvan, overeenkomstig artikel 8 van die verordening, de lidstaten, de Commissie en de relevante belanghebbenden in kennis moeten worden gesteld. Zij stellen dat het experiment, bestaande uit nieuwe grenswaarden in combinatie met strikt preferentieel baangebruik, ertoe leidt dat er niet 500.000 maar slechts 460.000 vliegtuigbewegingen door RSG kunnen worden gedeclareerd voor het gebruiksjaar november 2023-oktober 2024 en dat hiermee dus de capaciteit wordt beperkt. Zij betogen dat de Geluidsverordening geen uitzondering maakt voor experimenten. Ook voeren zij aan dat er geen geluidsprobleem is geïdentificeerd.

Vaststaat dat de Staat de balanced approach procedure zoals bedoeld in de Geluidsverordening niet volgt in verband met de voorgenomen maatregelen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Staat daartoe wel verplicht was. De Staat bestrijdt dit oordeel in hoger beroep.

De Geluidsverordening is blijkens zijn preambule (overwegingen 1 en 2) erop gericht zowel de effectieve werking van de vervoersstromen van de Unie als bescherming van het milieu, in het bijzonder de bestrijding van door luchtvaarttuigen veroorzaakte geluidhinder rond luchthavens, te garanderen. Het opleggen van een exploitatiebeperking beperkt de capaciteit, maar kan bijdragen aan de verbetering van de geluidssituatie rond de desbetreffende luchthaven. Een exploitatiebeperking houdt echter ook een risico in van concurrentieverstoringen of een belemmering van de algemene efficiëntie van het luchtvaartnetwerk van de Unie door inefficiënt gebruik van de bestaande capaciteit (zie overweging 6 van de preambule). Het opnemen van de internationale regels inzake de evenwichtige aanpak in de verordening moet het risico van internationale geschillen aanzienlijk doen afnemen in het geval luchtvaartmaatschappijen van derde landen worden getroffen door geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen (zie overweging 3 van de preambule).

De in de Geluidsverordening neergelegde balanced approach procedure is een uitvoerige procedure inzake het beheer van vliegtuiglawaai die een aantal stappen omvat met daaraan verbonden termijnen. De Geluidsverordening bepaalt dat als de lidstaten geluidsgerelateerde actie ondernemen ten aanzien van luchthavens waar een geluidsprobleem is vastgesteld zij eerst nadat overige maatregelen in overweging zijn genomen (zoals een beperking van het vliegtuiglawaai aan de bron, maatregelen inzake ruimtelijke ordening en beheer of operationele procedures) een exploitatiebeperking (als laatste optie dus) in overweging kunnen nemen (artikel 5 lid 3). Wanneer de bevoegde instanties een exploitatiebeperking willen opleggen, moeten zij de lidstaten, de Europese Commissie en de relevante belanghebbenden daar zes maanden van tevoren kennis van geven (artikel 8).

De Geluidsverordening definieert ‘exploitatiebeperking’ als ‘een geluidsgerelateerde actie die de toegang tot of de operationele capaciteit van een luchthaven vermindert, inclusief exploitatiebeperkingen die gericht zijn op de uitdienstneming van marginaal conforme luchtvaartuigen op specifieke luchthavens en partiële exploitatiebeperkingen, die bijvoorbeeld gedurende bepaalde tijdsperioden van de dag of alleen voor bepaalde start- en landingsbanen gelden’. Een ‘geluidsgerelateerde actie’ is in de Geluidsverordening gedefinieerd als: ‘elke maatregel die gevolgen heeft voor de geluidsomgeving rond een luchthaven, waarvoor de beginselen van de evenwichtige aanpak van toepassing zijn, inclusief andere niet-operationele acties die gevolgen kunnen hebben voor het aantal mensen dat wordt blootgesteld aan vliegtuiglawaai’. Op grond van artikel 14 van de Geluidsverordening blijven geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen die werden ingevoerd vóór 13 juni 2016 geldig totdat de bevoegde instanties besluiten deze te herzien overeenkomstig deze verordening.

Naar het oordeel van het hof kan een experimenteerregeling zoals de voorgenomen Experimenteerregeling, waarvan de looptijd slechts één jaar bedraagt, niet worden aangemerkt als een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening. Het hof laat hierbij in het midden de vraag of een Experimenteerregeling als beoogd per saldo en feitelijk de toegang tot of operationele capaciteit van een luchthaven ‘vermindert’ in de zin van artikel 2 sub 6 van de Geluidsverordening (de Staat meent van niet, IATA c.s. menen van wel). Over deze vraag kan het hof in het kader van dit kort geding geen oordeel geven. Vast staat dat in de afgelopen jaren wisselende aantallen vliegtuigbewegingen zijn uitgevoerd, in het topjaar 2019 bijna 500.000, en dat in louter technische zin de luchthaven Schiphol meer dan 500.000 vliegtuigbewegingen aan kan, zoals de luchtvaartmaatschappijen hebben aangevoerd en RSG heeft bevestigd. Dat is echter niet voldoende. De vraag of de Experimenteerregeling per saldo leidt tot vermindering van de capaciteit in de zin van de Geluidsverordening vergt nader onderzoek naar, onder meer, de methode van omrekening van grenswaarden in combinatie met preferentieel baangebruik naar aantal vliegtuigbewegingen, terwijl ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen aangaande de cijfers diepgaande verschillen van inzicht hebben, over meerdere aspecten. Het antwoord op deze vraag is echter voor de beslissing niet bepalend, omdat het hier om een tijdelijk en kortdurend experiment gaat, ter voorbereiding van eventuele toekomstige aanpassingen van het op de nieuwe Wlv te baseren LVB, waarvoor de Staat wél voornemens is om de procedure van de evenwichtige aanpak te volgen. De Staat heeft deze procedure al in gang gezet en heeft een kennisgeving aan de Europese Commissie gedaan. Partijen zijn het erover eens dat die procedure nog een behoorlijke tijd (in ieder geval meer dan enkele maanden) in beslag zal gaan nemen.

Het hof acht een uitleg van de Geluidsverordening die erop neerkomt dat de bevoegde nationale instanties gehouden zijn voor een duidelijk afgebakend en in tijd beperkt experiment als het onderhavige de door de Geluidsverordening in het leven geroepen, uitvoerige en tijdrovende procedure te volgen, waarbij niet alleen de Europese Commissie, maar ook alle lidstaten moeten worden geïnformeerd in strijd met de aard en strekking van die verordening. De tekst van de bepalingen uit de Geluidsverordening, in combinatie met de preambule, noopt ook niet tot een dergelijke uitleg. Wanneer de door IATA c.s. bepleite uitleg zou worden gevolgd, waarbij ook een kortdurend, duidelijk afgebakend experiment als het onderhavige onder de Geluidsverordening zou vallen, zou deze verordening naar het oordeel van het hof verder gaan dan nodig en dus in strijd zijn met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. De conclusie van het hof is dan ook dat de bewoordingen, de doelstellingen en de systematiek van de Geluidsverordening zich niet verzetten tegen de invoering van een Experimenteerregeling als de onderhavige zonder dat daarbij eerst het traject van de evenwichtige aanpak wordt doorlopen.

Op dit moment kan dus niet worden geoordeeld dat er evidente strijd is met de Geluidsverordening als de voorgenomen Experimenteerregeling, dan wel een daaraan op de relevante punten gelijke variant, wordt ingevoerd zonder de balanced approach procedure te volgen.

Het door de Staat geuite voornemen om te stoppen met het anticiperend handhaven behelst in wezen een intrekking van het eerder gevolgde gedoogbeleid, waarbij de in het LBV 2008 neergelegde grenswaarden voor de geluidbelasting niet onverkort werden gehandhaafd. Naar het oordeel van het hof kan het voornemen van een bevoegde autoriteit om eerder in wetgeving vastgelegde grenswaarden voor de geluidbelasting te gaan handhaven niet worden aangemerkt als een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening. De Geluidsverordening kan, gelet op haar doelstelling en systematiek niet de strekking hebben en dus ook niet erop gericht zijn dat de bevoegde autoriteit ertoe wordt verplicht om voorgenomen handhavingsmaatregelen dan wel handhavingsbeleid eerst voor te leggen aan de Europese Commissie en alle lidstaten en daarvoor de uitgebreide balanced approach procedure te doorlopen. Een ander aanknopingspunt hiervoor is terug te vinden in artikel 14 van de Geluidsverordening dat uitdrukkelijk voorziet in het respecteren van reeds op 13 juni 2016 bestaande geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen.

Het hof verwerpt het betoog van IATA c.s. dat het NNHS het uitgangspunt vormt om te kunnen bepalen of sprake is van een nieuwe exploitatiebeperking. Vaststaat dat het NNHS breed gedragen was en lange tijd gold als het beoogde systeem voor regulering van de geluidbelasting van Schiphol. Tegelijkertijd golden nog altijd de grenswaarden uit het LVB 2008, die ook van kracht waren op 13 juni 2016. De door het anticiperend handhaven in het leven geroepen gedoogsituatie, vooruitlopend op verankering van het NNHS, is naar zijn aard tijdelijk. De Staat heeft onweersproken gesteld dat deze tijdelijke situatie (ook) in strijd is met verschillende Unierechtelijke (milieu)voorschriften, waaronder het vereiste van een natuurvergunning en een geldige MER. Niet aannemelijk is dat de Geluidsverordening beoogt rechten en aanspraken te verlenen op basis van een dergelijke tijdelijke feitelijke situatie die in werkelijkheid illegaal was en is, ook al werd deze vooruitlopend op verankering van het NNHS gedoogd.

Het Verdrag van Chicago en het Open Skies Verdrag

Voor zover IATA c.s. zich eveneens hebben beroepen op Standard 5.1 en 5.2 van Annex 16, Volume I, deel V bij het Verdrag van Chicago en andere onderdelen van dat verdrag en het Open Skies Verdrag merkt het hof op dat het hier slechts gaat om een experiment voor een jaar. Los van de vraag of IATA c.s. zich kunnen beroepen op deze verdragsbepalingen geldt dat de Staat zich, naar mag worden aangenomen, bewust is van zijn verantwoordelijkheden vis à vis zijn verdragspartners en daarmee dus in een nader LVB rekening zal houden. Intussen is algemeen geaccepteerd dat tijdelijke maatregelen die al dan niet in de luchtvaart zo nu en dan genomen worden (zoals in tijden van pandemie, natuurverschijnselen etc.) niet snel geïnterpreteerd dienen te worden als verdragsschendingen. Het stoppen met anticiperend handhaven en het uitvoeren van een tijdelijk experiment, vastgelegd in een Experimenteerregeling, ter voorbereiding van nadere regelgeving (een nieuw LVB) die de verdragen respecteert, kan dan ook niet geacht worden een evidente verdragsschending te zijn. Dat Canada haar zorg heeft geuit doet daaraan niet af.

De Slotverordening

IATA c.s. hebben tevens aangevoerd dat de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven in strijd zijn met artikel 8 lid 2 gelezen in samenhang met artikel 10 lid 2 van de Slotverordening en met het Besluit slotallocatie. Zij stellen dat zij door de voorgenomen maatregelen historische rechten onder de Slotverordening dreigen te verliezen, omdat zij (mogelijk) niet kunnen voldoen aan het in artikel 10 lid 2 van de Slotverordening vereiste percentage van 80%. Dit betoog treft geen doel. Zoals de Staat heeft betoogd regelt de Slotverordening immers niet (de geluidgrenswaarden die van invloed zijn op) de beschikbare capaciteit, maar schrijft deze verordening enkel een procedure voor met het oog op de verdeling van de beschikbare capaciteit in de vorm van beschikbare slots. Een dergelijk effect van de beoogde Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven, hoewel mogelijk negatief voor sommige luchtvaartmaatschappijen, leidt daarom niet tot strijd met de Slotverordening.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

IATA c.s. hebben aangevoerd dat de Staat met de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, het verbod van willekeur, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.

Hiervoor (zie 4.14) is reeds overwogen dat er geen grond is voor het vergaande oordeel dat het vaststellen van een experimenteerregeling zoals de voorgenomen Experimenteerregeling voornamelijk voor een oneigenlijk doel zal worden gebruikt. Het beroep van IATA c.s. op de andere door hen genoemde beginselen van behoorlijk bestuur faalt eveneens. Het hof licht dat als volgt toe.

Met de voorgenomen maatregelen wordt in wezen teruggekomen op het in de jaren 2015-2022 gevoerde gedoogbeleid. Dat was, zoals terecht is aangevoerd, meer dan een ‘gewoon’ gedoogbeleid, daaraan lag immers uitgebreid overleg met allerlei belanghebbenden ten grondslag (Alderstafel). Ook aan een dergelijk beleid, in strijd met het geldende recht, kunnen belanghebbenden zoals de luchtvaartmaatschappijen slechts in zeer bijzondere omstandigheden het vertrouwen ontlenen dat dit voor onbepaalde tijd zal voortduren. Die zeer bijzondere omstandigheden ontbreken. Het was immers duidelijk, ook voor de luchtvaartmaatschappijen, dat de status van dat beleid, hoewel breed gedragen, onzeker was en dat het in werkelijkheid een illegale situatie in het leven riep die niet onbeperkt kon voortduren. Niet alleen was in 2022 de voorgenomen wetgeving – met name het nieuwe LVB – niet tot stand gekomen, maar de minister heeft – hoewel hij tot (in ieder geval) eind 2021 vasthield aan de doelstelling van verankering van het NNHS – te kennen gegeven dat het (te) lang voortduren van het anticiperend handhaven rechtens niet houdbaar zou kunnen blijken en eind 2021 is in het regeerakkoord aangekondigd dat een brede herwaardering zou plaatsvinden met betrekking tot Schiphol.

De Staat heeft terecht gewezen op het rechtsstatelijk beginsel dat hij gehouden is geldende rechtsregels te handhaven, zeker als belanghebbenden dat wensen. Vast staat dat die beginselplicht gedurende een reeks van jaren niet is nagekomen door het effectueren van het anticiperend handhaven. Zoals hiervoor onder 4.26 is genoemd was die status quo, die volgens de luchtvaartmaatschappijen bestendigd dient te worden, het gevolg van uitgebreide onderhandelingen van de minister met belanghebbenden, onder het toeziend oog van het parlement, om tegemoet te komen aan de voor omwonenden onverwacht schadelijke gevolgen van het LVB 2008. De rechtvaardiging daarvan werd gevonden in de voorziene wijziging van de regels, te weten een wijziging van de Wlv en een daarop te baseren nieuw LVB, waarvan werd voorzien dat deze per saldo 500.000 vtb’s per jaar mogelijk zouden maken. Dat perspectief is inmiddels gewijzigd. Die rechtvaardiging volstaat dus niet meer.

Dat neemt niet weg dat een behoorlijk handelende overheid niet zomaar kan stoppen met een reeds jaren gevoerd beleid. Dat IATA c.s. daarvan aanzienlijk nadeel kunnen ondervinden is immers aannemelijk. Toch staat ook dat niet in de weg aan de voorgenomen maatregelen. De Staat is immers, inmiddels, van plan om deze pas per 31 maart 2024 in te voeren. Tot dan wordt het huidig beleid van het gedogen van bepaalde overtredingen voortgezet. Die overgangsperiode van negen maanden maakt de beëindiging voldoende evenwichtig, gegeven de complexe en tegenstrijdige betrokken belangen en de feitelijke situatie, en blijft binnen de grenzen van wat de Staat mag. De Staat heeft de verplichting alle belangen tegen elkaar af te wegen en heeft daarin beleidsvrijheid. Tegenover de belangen van IATA c.s. bij het voortduren van de status quo staan immers andere belangen, niet in de laatste plaats van de omwonenden. Daarbij weegt zwaar dat omwonenden nu geen beroep kunnen doen op rechtsbescherming via het bestuursrecht. In de gevallen waarin zij, via die weg, hebben geprobeerd handhaving van het geldend recht af te dwingen heeft de bestuursrechter immers, met een beroep op het bestaande beleid, die vorderingen afgewezen. Dat is een situatie die in een democratische rechtsstaat niet langer voort kan duren dan absoluut noodzakelijk als de legitimatie voor dat beleid (in de vorm van te voorziene legalisatie) is vervallen. De door de Staat genoemde periode tot 31 maart 2024 brengt voorts mee dat de luchtvaartmaatschappijen niet onevenredig benadeeld worden. Zij kunnen immers, tot op zekere hoogte, schadebeperkende maatregelen nemen. Bij deze stand van zaken zijn er dan ook onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat de luchtvaartmaatschappijen onevenredig zwaar worden getroffen door de voorgenomen maatregelen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in voorkomend geval nadeelcompensatie aan de orde zou kunnen zijn.

Het vorenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis waar het gaat om de ver- en geboden jegens de Staat aangaande de voorgenomen maatregelen in beginsel niet in stand kan blijven.

De vorderingen jegens RSG

In hoger beroep hebben IATA c.s. bepleit dat het bestreden vonnis jegens RSG onherroepelijk is geworden en in zoverre dus onaantastbaar is. Dit betoogt slaagt niet. Weliswaar is RSG zelf niet in hoger beroep gekomen en is er geen sprake van een in processuele zin ondeelbare rechtsverhouding, maar aangezien de Staat RSG op de voet van artikel 118 Rv in het geding heeft geroepen is van een jegens RSG onherroepelijk vonnis geen sprake. Wel is juist dat voormelde oordelen van het hof consequenties dienen te hebben voor de veroordeling jegens RSG, omdat RSG zich te houden heeft aan de door de Staat vast te stellen regelingen.

Materieel heeft RSG zich op het standpunt gesteld dat het vonnis wat haar betreft in stand kan blijven en subsidiair dat het vonnis dient te worden vernietigd. Tot dat laatste heeft het hof hiervoor, in 4.29, geconcludeerd wat betreft de vorderingen tegen de Staat. RSG wenst met name duidelijkheid, die de vorm zou moeten aannemen van een aantal toegelaten vliegtuigbewegingen. Hoewel begrip bestaat voor die wens kan het hof geen maximaal aantal vtb’s bepalen. Daargelaten dat dit niet de taak is van de rechter, zelfs niet in kort geding, is het ook materieel niet mogelijk om, voorshands, vast te stellen welke gevolgen de vernietiging heeft als het gaat om het aantal toegelaten vtb’s, gelet op de geschillen over methodologie etc. (zie 4.19 hiervoor). Het hof merkt hierover ten overvloede het volgende op. Het is aan RSG om haar eigen verantwoordelijkheid te nemen bij het declareren voor het zomerseizoen 2024, en een inschatting te maken, rekening houdend met het nog steeds bestaande voornemen van de Staat om een eind te maken aan het anticiperend handhaven en een eventuele (nieuwe) Experimenteerregeling die bekend is op uiterlijk 31 maart 2024 maar hopelijk (veel) eerder. Het is mogelijk dat die inschatting ertoe leidt dat er dan relatief weinig vtb’s voor het zomerseizoen beschikbaar zijn, maar dat is inherent aan het systeem waarin voor elk seizoen gedeclareerd wordt.

Het lijkt in elk geval voorshands onaannemelijk dat het verantwoord is om ervan uit te gaan dat het aantal vtb’s over het gebruiksjaar 2024 (van november 2023-november 2024) gelijk zal zijn aan 500.000, terwijl het anderzijds evenzeer onaannemelijk is dat dat aantal ver onder 460.000 zal liggen, gelet op het de facto tijdelijk voortzetten van het beleid op het punt van anticiperend handhaven en de uitlatingen van de Staat over de stappen die hij in de komende periode wenst te zetten. Het pro rata (op basis van tijdsduur in weken van het seizoen) toerekenen aan de beide seizoenen zal praktisch niet mogelijk zijn gelet op de reeds vastgestelde declaratie van ongeveer 189.500 vtb’s voor het winterseizoen 2023-2024. Als de vast te stellen Experimenteerregeling ruimte biedt voor een ander uitgangspunt kan dat natuurlijk anders zijn. RSG zal uiteindelijk zelf, na consultatie in de CCN, en op basis van de meest actuele stand van de uitwerking van de voornemens van de Staat aangaande het stoppen met anticiperend handhaven, haar afweging moeten maken en de beschikbare capaciteit voor de zomer 2024 moeten bepalen.

Het hof zal dus, ook jegens RSG, in beginsel het vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog afwijzen, zonder de gewenste nadere handreiking aangaande de invulling van de taak van RSG, tenzij de hierna te bespreken belangenafweging tot een ander resultaat leidt.

Belangenafweging

Een belangenafweging - die het hof uit moet voeren naar de toestand van dit moment, voor zover die valt vast te stellen - leidt niet tot een andere uitkomst. In dat verband verdient opmerking dat de Staat ook na 31 maart 2024 niet mag handhaven op overtreding van regels die niet in (de Wlv of) het LVB 2008 staan. Als dat toch gebeurt staat de gang naar de bestuursrechter voor elke belanghebbende open. Datzelfde geldt als na 31 maart 2024 het overschrijden van de grenswaarden niet wordt gehandhaafd, ongeacht waardoor die overschrijding komt. Het is denkbaar dat dit terugvallen op het LVB 2008, waarvan vast staat dat het thans niet adequaat is en dat het niet voorziet in het strikt preferentieel baangebruik, voor sommige omwonenden tot een toename van de overlast leidt. Het hof gaat ervan uit dat de Staat, die zich dit realiseert, daadwerkelijk haast zal maken met het afronden van de balanced approach zodat zo snel mogelijk een nieuw LVB kan worden vastgesteld. Mocht die verwachting niet uitkomen staat uiteraard de weg naar de rechter, ook in kort geding, - weer - open. Er is nu echter onvoldoende aanleiding om daarop vooruit te lopen.

Uit de voorgaande overwegingen volgt voorts dat de ter terechtzitting geuite en toegelichte vrees van een aantal luchtvaartmaatschappijen, in het bijzonder de leisure-maatschappijen zoals TUI, easyJet en Corendon, dat zij ernstige schade zullen ondervinden vermoedelijk bewaarheid wordt. Dat is, in het kader van dit kort geding, echter niet voldoende om tot een andere belangenafweging te komen, ook niet in combinatie met andere belangen, al dan niet van derden, zoals het behoud van werkgelegenheid, de hub-functie en de passagiers. Daarbij is van belang dat het hier om een tijdelijke aanpak van een complex probleem gaat. Bij die afweging komt voorts aanzienlijk gewicht toe aan de belangen van de omwonenden. Daargelaten de precieze achterban van de Stichting en hetgeen hiervoor is overwogen over de nadelen van het terugvallen op het LVB 2008 acht het hof voldoende aannemelijk dat die belangen per saldo gediend zijn met vernietiging.

Voorts leidt de omstandigheid dat de voorzieningenrechter tot een andere beslissing kwam en dat dit vonnis de feitelijke situatie heeft veranderd niet tot een andere afweging, gelet op enerzijds het uitgangspunt dat partijen op eigen risico handelen als zij een vonnis uitvoeren waartegen hoger beroep openstaat (en zelfs al loopt) en anderzijds de omstandigheid dat de Staat heeft medegedeeld niet op korte termijn te zullen stoppen met anticiperende handhaving.

De Stichting heeft zich in beide instanties aan de zijde van de Staat gevoegd, maar zij was in eerste aanleg niet veroordeeld en van enig incidenteel hoger beroep of eisvermeerdering is geen sprake, zodat in zoverre jegens de Stichting geen beslissingen in hoger beroep hoeven te worden genomen.

Slotsom

De slotsom is dat de grieven slagen. Bij verdere bespreking daarvan bestaat geen belang en voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de gevraagde voorzieningen alsnog afwijzen. IATA c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van de Staat en de Stichting. De door de Staat reeds betaalde proceskosten zullen moeten worden terugbetaald. Aangezien RSG in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk is gesteld, zal worden bepaald dat RSG de eigen kosten draagt van beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de tegen de Staat en de tegen RSG ingestelde vorderingen af;

veroordeelt A4A c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg in zaak C/15/337248 aan de zijde van de Staat begroot op € 676,00 aan verschotten en € 1.016,00 voor salaris en veroordeelt KLM c.s., TUI, Corendon en easyJet c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg in zaak C/15/337250 aan de zijde van de Staat begroot op € 676,00 aan verschotten en € 1.016,00 voor salaris;

veroordeelt IATA c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.686,98 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt A4A c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in zaak C/15/337248 aan de zijde van de Stichting begroot op € 676,00 aan verschotten en € 1.016,00 voor salaris en veroordeelt KLM c.s., TUI, Corendon en easyJet c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in zaak C/15/337250 aan de zijde van de Stichting begroot op € 676,00 aan verschotten en € 1.016,00 voor salaris;

veroordeelt IATA c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Stichting begroot tot op heden op € 783,00 aan verschotten en € 3.549,00 voor salaris;

bepaalt dat RSG de eigen proceskosten draagt in beide instanties;

veroordeelt IATA c.s. tot terugbetaling aan de Staat van al hetgeen de Staat op grond van het bestreden vonnis aan Iata c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de Staat tot aan de dag van algehele terugbetaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en C.A.H.M. ten Dam en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2023.

De Staat is bij dagvaarding van 1 mei 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 5 april 2023, onder bovenvermelde zaak-/rolnummers in kort geding gewezen tussen enerzijds (i) Iata, A4A, Air Canada, British Airways, Vueling, United, Jetblue en FedEx, als eiseressen, met Lufthansa als toegelaten gevoegde partij aan hun zijde en (ii) KLM c.s. als eiseressen, met TUI, Corendon en Easyjet c.s. als toegelaten gevoegde partijen aan hun zijde en, anderzijds, de Staat en RSG als gedaagden, met de Stichting als toegelaten gevoegde partij aan de zijde van de Staat.

De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerstdienende dag heeft de Staat geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.

De Staat heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Iata c.s. zal afwijzen, onder bepaling dat ook de veroordelingen jegens RSG niet langer gelding hebben, met beslissing over de proceskosten.

De Stichting heeft in het incident op de voet van artikel 217 Rv jo. artikel 353 lid 1 Rv gevorderd haar toe te laten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.

De Staat, RSG, A4A c.s., KLM c.s., TUI, Corendon en Easyjet c.s. hebben geantwoord in het incident en geconcludeerd tot referte.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

In het incident tot voeging

De Stichting heeft voeging gevorderd op de grond dat zij belang heeft bij het onderhavige geding, in het bijzonder dat zij belang heeft bij de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van de eisende partijen in eerste

aanleg.

Het hof neemt bij de beoordeling van de incidentele vordering tot voeging op de voet van artikel 217 Rv tot uitgangspunt, kort gezegd, dat voor toewijzing van de vordering tot voeging moet blijken van een belang van de voegende partij bij de uitkomst van de procedure omdat deze rechtens of feitelijk gevolgen voor (een door het recht toegekende of beschermde aanspraak van) haar kan hebben. Daarbij moet steeds de strekking van de voeging in aanmerking worden genomen, te weten de proceseconomie en het voorkomen van tegenstrijdige of niet met elkaar in overeenstemming zijnde uitspraken.

De Stichting heeft voldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij toereikend belang heeft bij haar vordering tot voeging. De goede procesorde staat daaraan niet in de weg. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Stichting zich reeds in eerste aanleg had gevoegd aan de zijde van de Staat en dat alle partijen zich hebben gerefereerd. De incidentele vordering van de Stichting zal derhalve worden toegewezen.

Het hof ziet, in het kader van de goede procesorde, aanleiding om voorts te bepalen dat de Stichting een memorie van maximaal 15 bladzijden kan indienen op de rol van 30 mei 2023, ter toelichting van haar standpunt. Dat is de datum die reeds was bepaald voor het indienen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak.

Desgewenst kunnen de Staat, Iata c.s. en RSG ter rolle van 6 juni 2023 reageren op de door de Stichting te nemen memorie; deze reactie mag maximaal 15 bladzijden beslaan en daarvoor gelden de voorwaarden die zijn gesteld aan de onderscheiden memories van antwoord evenzeer.

De beslissing omtrent de kosten zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar na te noemen rolzitting worden verwezen voor memorie aan de zijde van de Stichting.

Het hof:

in het incident tot voeging:

- staat de Stichting toe zich in de onderhavige procedure tussen de Staat en Iata c.s. te voegen aan de zijde van de Staat;

- houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

- verwijst de zaak naar de rol van 30 mei 2023 voor het nemen van een memorie door de Stichting, waarna de Staat, Iata c.s. en RSG desgewenst ter rolle van 6 juni 2023 mogen reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.