Hof Amsterdam, 16-09-2014, nr. 200.150.380/01

Appellante wordt hierna Gevi International genoemd en geïntimeerde Gevi Gorssel.

Gevi International is bij op 10 juni 2014 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift, met producties 1 tot en met 8, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2014, waarbij op verzoek van Gevi Gorssel Gevi International in staat faillissement is verklaard en waarbij mr. A.E. Zweers, lid van de rechtbank Overijssel is benoemd tot rechter-commissaris en mr. S.J. de Vries, advocaat te Zwolle, is aangesteld als curator.

Voorts heeft Gevi International overgelegd aan het hof:

Bij verweerschrift van 5 september 2014, met producties A tot en met F, heeft Gevi Gorssel verweer gevoerd. Ter zitting in hoger beroep van 9 september 2014 heeft Gevi Gorssel een bankafschrift ten name van Gevi International van 10 februari 2012 overgelegd.

De curator heeft bij brief van 4 september 2014 aan het hof verslag uitgebracht en daarbij tevens een afschrift gevoegd van het door hem op 3 september 2014 opgestelde tweede openbaar faillissementsverslag. Voorts heeft de curator bij brief van 9 september 2014 opgave gedaan van de faillissementskosten.

Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 9 september 2014. Bij die behandeling is namens Gevi International haar bestuurder, [X], verschenen, bijgestaan door mr. Van den Heuvel voornoemd die het verzoekschrift heeft toegelicht aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd. Namens Gevi Gorssel is verschenen [Y], bestuurder van Gevi Gorssel, bijgestaan door mr. Tekstra voornoemd, die het verweerschrift heeft toegelicht. Voorts is de curator, mr. De Vries voornoemd, verschenen.

Het hof heeft kennis genomen van het verzoekschrift met producties, van het dossier van de rechtbank, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg zoals is overgelegd door Gevi International, van het verweerschrift met producties van Gevi Gorssel, alsmede van het verslag van de curator. Partijen hebben verklaard eveneens kennis te hebben genomen van de genoemde stukken.

In het kort is het volgende gebleken.

a. Gevi Gorssel exploiteerde een gerenommeerde en structureel verlieslatende springstal. Eurocommerce Holding (hierna: EC Holding) was tot 1 december 2011 enig aandeelhouder van Gevi Gorssel en zuiverde de verliezen van Gevi Gorssel aan. EC Holding maakt deel uit van de Eurocommerce Groep, welke groep zich tot medio 2012 bezig hield met projectontwikkeling. EC Holding heeft ten behoeve van de Rabobank, een van de financiers van de Eurocommerce Groep, een stil pandrecht gevestigd op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden, waaronder groepsvennootschappen. De vordering van de Rabobank op EC Holding uit hoofde van de verstrekte financiering bedroeg op 30 november 2011 ruim € 69 miljoen.

Op 1 december 2011 is tussen EC Holding en Gevi Gorssel een overeenkomst gesloten op grond waarvan EC Holding aan Gevi Gorssel een agiostorting heeft gedaan van € 38,25 miljoen met verrekening van die storting met de schuld in rekening-courant van Gevi Gorssel aan EC Holding ter grootte van het zelfde bedrag (hierna: de Agiostorting). Vervolgens heeft EC Holding op dezelfde dag alle aandelen in Gevi Gorssel tegen een koopsom van € 7 miljoen overgedragen aan Gevi International, waarvan [X]aandeelhouder en bestuurder is (hierna: de Aandelenoverdracht). De verplichting tot betaling van de koopsom is omgezet in een geldlening, af te lossen door Gevi International in zeven jaarlijkse termijnen van € 1 miljoen (hierna: de Lening). Eveneens op 1 december 2011 is tussen EC Holding en Gevi Gorssel een sponsorovereenkomst gesloten waarbij EC Holding zich heeft verplicht om vanaf 1 december 2012 gedurende zeven achtereenvolgende jaren, jaarlijks € 1 miljoen aan Gevi Gorssel te betalen (hierna: de Sponsorovereenkomst).

Gevi Gorssel heeft bij notariële akte van 26 januari 2012 ten behoeve van Gevi International een hypotheek gevestigd op al haar onroerende goederen strekkende tot zekerheid van al hetgeen Gevi International van Gevi Gorssel te vorderen heeft tot een bedrag van € 7 miljoen.

Bij vonnissen van 12 juli 2012 zijn EC Holding en andere tot de Eurocommerce Groep behorende rechtspersonen in staat van faillissement verklaard.

Ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening 2012 van Gevi Gorssel, in de tweede helft van 2013, heeft Gevi Gorssel ten laste van haar agioreserve € 5,25 miljoen uitgekeerd aan Gevi International (hierna: de Uitkering). De Uitkering is geboekt in de rekening-courant tussen Gevi International en Gevi Gorssel.

Bij vonnis van 5 maart 2014 heeft de rechtbank Gelderland voor recht verklaard dat de curatoren in het faillissement van EC Holding de kwijtschelding door EC Holding aan Gevi Gorssel van haar schuld aan EC Holding in rekening-courant ad € 38,25 miljoen (de Agiostorting), de verkoop en levering van de aandelen in Gevi Gorssel door EC Holding aan Gevi International, de overeenkomst van geldlening tussen EC Holding en Gevi International alsmede de sponsorovereenkomst tussen EC Holding en Gevi Gorssel rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben vernietigd als gevolg waarvan (i) de vordering van EC Holding op Gevi Gorssel van € 38,25 miljoen alsmede het pandrecht van de Rabobank op die vordering met terugwerkende kracht tot 1 december 2011 geacht wordt steeds te hebben bestaan, (ii) de aandelen in Gevi Gorssel nimmer zijn overgedragen aan Gevi International en nog immer aan EC Holding in eigendom toebehoren, (iii) de geldlening nooit tot stand is gekomen en (iv) de sponsorovereenkomst nooit tot stand is gekomen. Dit vonnis wordt hierna ook aangeduid als het Pauliana-vonnis. Gevi International heeft hoger beroep ingesteld tegen het Pauliana-vonnis.

De curatoren van EC Holding hebben direct na het Pauliana-vonnis [Y]aangesteld als enig bestuurder van Gevi Gorssel.

De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 30 april 2014 (voor zover hier van belang) Gevi International veroordeeld tot betaling aan de curatoren in het faillissement van EC Holding van € 307.000 ,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2011 en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Gevi Gorssel heeft aan haar verzoek tot faillietverklaring van Gevi International een opeisbare vordering van (ten minste) € 2.879.876 ,= ten grondslag gelegd uit hoofde van een rekening-courantverhouding. Als steunvorderingen heeft Gevi Gorssel opgevoerd vorderingen van (a) mr. E.R. Looyen q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Q](aandeelhouder en bestuurder van de Eurocommerce Groep), (b) de curatoren in het faillissement van EC Holding B.V. en (c) de curator in het faillissement van Vibelzee B.V., mr. M.J. Cools.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verzoek van Gevi Gorssel tot faillietverklaring van Gevi International toegewezen en daartoe kort gezegd overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de Uitkering en de boeking daarvan in rekening-courant (zie 2.1 sub e) nooit een rechtsgeldige basis hebben gehad en daarom moeten worden genegeerd. De rechtbank heeft voorts voldoende aannemelijk geacht dat zonder de Uitkering de rekening-courantverhouding tussen partijen (flink) negatief is voor Gevi International, zodat van het vorderingsrecht van Gevi Gorssel summierlijk is gebleken, ook als het verweer van Gevi International tegen bepaalde rekening-courant posten zou slagen.

Volgens Gevi International heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat Gevi Gorssel een opeisbare vordering op haar heeft. Zij voert aan dat de Uitkering en de boeking daarvan in rekening-courant niet zomaar kunnen teruggedraaid worden. Gevi Gorssel heeft niet tijdig geprotesteerd tegen het vaststellen van de rekening-courant, zodat het saldo daarvan op grond van artikel 6:140 BW vaststaat. Voorts heeft Gevi International aangevoerd dat de vernietiging door het Pauliana-vonnis slechts relatieve werking heeft en dat buiten de rechtsverhouding tussen EC Holding en Gevi Gorssel de Agiostorting en de Aandelenoverdracht geldig zijn. Gevi Gorssel heeft nagelaten te specificeren waarom de Uitkering nietig of vernietigbaar zou zijn. De boeking in rekening-courant kwalificeert niet als een rechtshandeling door Gevi Gorssel en een schriftelijke vastlegging was niet vereist omdat dit behoort tot de normale bedrijfsvoering tussen een moeder- en dochtermaatschappij. Er is daarom geen enkele grondslag voor het terugdraaien van de Uitkering, aldus Gevi International.

Ook als de Uitkering van € 5,25 miljoen zou worden weggedacht meent Gevi International dat Gevi Gorssel geen vordering op haar heeft. Gevi International stelt in dat geval juist zelf een vordering van circa € 2,4 miljoen te hebben op Gevi Gorssel, in aanmerking genomen (a) dat Gevi International een vordering van € 1 miljoen heeft op Gevi Gorssel als uitvloeisel van de vernietiging van de Sponsorovereenkomst, (b) dat Gevi International een vordering van € 1,6 miljoen heeft op Gevi Gorssel als uitvloeisel van de aanspraak van mr. Looijen q.q. op terugbetaling door Gevi International van twee betalingen van tezamen € 1,6 miljoen op de bankrekening van Gevi International en (c) dat Gevi International een vordering van € 489.243 ,= op Gevi Gorssel heeft terzake van de vennootschapsbelasting 2012 en (d) de onjuistheid van de door Gevi Gorssel bepleite verdeling tussen Gevi Gorssel en Gevi International van de kosten van personeel, paarden en advocaten onjuist is. Eén en ander betekent volgens Gevi International dat de vordering van Gevi Gorssel niet summierlijk is gebleken.

Voorts heeft Gevi International bestreden dat zij in de toestand verkeert van opgehouden te betalen. Met betrekking tot de steunvorderingen heeft zij aangevoerd dat de vordering van mr. Looyen q.q. in het geheel nog niet vaststaat en dat daar wellicht nog over moet worden geprocedeerd. Met mr. Cools q.q. en de curatoren van EC Holding is Gevi International doende regelingen te treffen. Gevi International heeft gesteld dat buiten de schuldeisers van de Eurocommerce groep zij geen andere schuldeisers heeft en dat zij onbetwiste vorderingen voldoet. Gevi International is voornemens de vordering van de curatoren van EC Holding en de vennootschapsbelasting te voldoen, al dan niet met hulp van derden. Deze vorderingen kunnen in ieder geval niet leiden tot de conclusie dat Gevi International is opgehouden te betalen.

Gevi International concludeert tot vernietiging van het faillissement met veroordeling van Gevi Gorssel in de faillissementskosten en de kosten van de procedure in hoger beroep.

Gevi Gorssel heeft verweer gevoerd. Op dat verweer zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, worden ingegaan.

In dit geding zijn aan de orde de vragen of summierlijk is gebleken van een al dan niet opeisbare vordering van Gevi Gorssel op Gevi International en of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Gevi International in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Ten aanzien van de vordering van Gevi Gorssel overweegt het hof het volgende.

Met betrekking tot de Uitkering stelt het hof voorop dat ernstig betwijfeld moet worden of aan de boeking in rekening-courant van de uitkering van € 5,25 miljoen ten laste van de agioreserve van Gevi Gorssel een rechtsgeldig besluit van Gevi Gorssel ten grondslag ligt. Een schriftelijk besluit is niet voorhanden, althans niet overgelegd en [X]heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd niet kunnen toelichten waarom Gevi Gorssel zou hebben besloten tot het doen van de Uitkering aan Gevi International, terwijl de Uitkering naar zijn zeggen heeft plaatsgevonden in de tweede helft van 2013, ruimschoots nadat de curatoren van EC Holding bij brief van 27 augustus 2012 de buitengerechtelijke vernietiging van de Agiostorting en de Aandelenoverdracht hadden ingeroepen en nadat de procedure daarover die heeft geleid tot het Pauliana-vonnis, aanhangig was gemaakt. Daarbij is van belang dat zonder de Agiostorting Gevi Gorssel niet beschikte over enige agioreserve ten laste waarvan de Uitkering gedaan kon worden.

Gelet op dit verband tussen de Agiostorting en de Uitkering en het feit dat de Uitkering het eigen vermogen van Gevi Gorssel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de Rabobank heeft verminderd, kan niet worden aangenomen dat de relatieve werking van het Pauliana-vonnis zo beperkt is dat de Uitkering daardoor niet wordt aangetast. Voor zover dat al anders zou zijn, is van belang dat de curatoren van EC Holding en de Rabobank bij brief van 15 juli 2014 (productie A van Gevi Gorssel) op grond van artikel 3:45 lid 1 BW de Uitkering en de verrekening daarvan in rekening-courant hebben vernietigd en dat Gevi Gorssel bij brief van 22 augustus 2014 de Uitkering heeft vernietigd met een beroep op artikel 2:247 lid 1 BW. Met de curator acht het hof deze vernietigingen kansrijk. In de gegeven omstandigheden kan het beroep van Gevi International op artikel 6:140 BW haar niet baten, omdat niet is gebleken dat niet binnen redelijke tijd tegen het door Gevi International gepresenteerde saldo van de rekening-courant is geprotesteerd, en omdat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voor zover dat beroep ertoe strekt te voorkomen dat onjuiste boekingen ten aanzien waarvan de partij die de rekening bijhoudt niet te goeder trouw is, worden gecorrigeerd.

Op grond van het bovenstaande is de tussenconclusie dat het hof, evenals de rechtbank, de Uitkering en de boeking daarvan in de rekening courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International zal negeren bij de beantwoording van de vraag of Gevi Gorssel een (opeisbare) vordering op Gevi International heeft.

Met betrekking tot de overige in geschil zijnde rekening-courant posten oordeelt het hof als volgt:

De conclusie is dat summierlijk is gebleken dat Gevi Gorssel een aanzienlijke opeisbare vordering in rekening-courant op Gevi International heeft. De precieze hoogte van die vordering behoeft in de onderhavige procedure niet te worden vastgesteld.

Het hof oordeelt voorts dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Gevi International verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Niet alleen is Gevi International € 336.591,44 verschuldigd aan de curatoren van EC Holding op grond van het onder 2.1 sub h genoemde vonnis, maar ook blijkens de bij zijn verslag in hoger beroep door de curator overgelegde lijst van schuldvorderingen, heeft Gevi International - voor zover thans bij de curator bekend – een preferente schuld aan de Belastingdienst ad € 462.429 ,= een boedelschuld van € 30.000 ,= en concurrente vorderingen tot een bedrag van € 1.712.987,33. Gevi International heeft niet betwist dat met de beschikbare liquide middelen deze schulden niet kunnen worden voldaan. [X]heeft namens Gevi International ter zitting in hoger beroep gesteld met hulp van derden en de opbrengst van een paard de situatie te willen keren. Het hof acht dit, nu deze stelling niet nader is geconcretiseerd en toegelicht, evenwel niet aannemelijk. Niet gebleken is dat enig uitzicht bestaat op overeenstemming met de curatoren van EC Holding en/of de overige schuldeisers, op financiering van Gevi International door derden en/of op verkoop op afzienbare termijn van één of meer paarden tegen een opbrengst die Gevi International in staat zou stellen haar schulden te betalen. Voorts is het hof met de curator van oordeel dat de door Gevi International gewenste opbrengst van een paard niet realistisch is. Bij dit alles komt nog dat – naar de curator ter zitting heeft verklaard - de onderneming van Gevi International geen, althans nauwelijks, inkomsten genereert en de boedelschulden oplopen. Met bovengenoemde feiten en omstandigheden is aldus genoegzaam gebleken van de in artikel 1 Fw bedoelde faillissementstoestand.

Het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissing.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, F.J.P.M. Haas, en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.