5.2.5 Lossing van de retentor is niet mogelijk

174. Wanneer de retentor executeert, komt de vraag op, of er nog een mogelijkheid bestaat dat de schuldenaar de executie afwendt. Bij pand en hypotheek bestaat de mogelijkheid dat de schuldenaar (of diens curator, zie art. 58 lid 2 Fw) het zekerheidsrecht lost,1 door het voldoen van de vordering van de zekerheidsgerechtigde, of de executiewaarde en de reeds gemaakte executiekosten, of (zelfs) hetgeen de pand- of hypotheekhouder zou hebben verkregen bij executie.2 Door lossing gaat het pand- of hypotheekrecht teniet3 en lossing is pas mogelijk vanaf het moment dat de executie is begonnen.4 Los van lossing, kan de schuldenaar alsnog de achterstallige termijnen voldoen, maar dat zal niet leiden tot het tenietgaan van het beperkte recht als gevolg van lossing.5

Anders dan bij pand en hypotheek, is lossing bij beslagexecutie niet mogelijk, zo heeft de Hoge Raad onomwonden geoordeeld in het arrest Willems/Poort.6 Het voldoen van de vordering van de beslaglegger, de executiewaarde, of het bedrag dat de executerende beslaglegger zou hebben verkregen bij executie, leidt er niet toe dat de beslagexecutie niet meer kan worden voortgezet. Specifiek bij beslag door de retentor is de uitkomst van het arrest Willems/Poort moeilijk te aanvaarden, omdat het oordeel van de Hoge Raad zwaar leunt op een verondersteld onderscheid tussen een beslaglegger en een hypotheekhouder op het punt van voorrang.7 De Hoge Raad doet zijn oordeel allereerst steunen op een droog wetshistorisch argument, namelijk dat de wetgever bewust de lossingsbepaling bij hypotheek niet van overeenkomstige toepassing heeft verklaard bij beslag.8 Deze veronderstelde keuze van de wetgever onderbouwt de Hoge Raad vervolgens met behulp van een inhoudelijk argument, dat op het volgende neerkomt. De beslaglegger handelt in de regel eveneens in het belang van de andere schuldeisers, terwijl de hypotheekhouder dat niet doet; in de regel heeft hij voorrang en hoeft hij de belangen van andere beslagleggers niet te respecteren. Bij dit verschil tussen de posities van hypotheekhouder en beslaglegger past volgens de Hoge Raad, dat lossing niet mogelijk is bij beslag. Bartels en Tweehuysen concluderen dat het motief van het bewaken van de gelijkheid tussen schuldeisers doorslaggevend is geweest voor het oordeel van de Hoge Raad.9 Juist met betrekking tot de beslaglegger die voorrang heeft boven de hypotheekhouder, is dit argument echter niet overtuigend. De Hoge Raad heeft dit ook gezien, want hij merkt in een bijzin op: “behoudens het in art. 3:279 BW bedoelde geval van hoogpreferente voorrechten”,10 maar dit weerhoudt hem er niet van om een stellige rechtsregel te formuleren.

Het retentierecht is nu juist een recht dat doorgaans voorrang boven pand of hypotheek meebrengt, terwijl de retentor een gewone beslaglegger is. Als art. 3:269 BW van overeenkomstige toepassing zou zijn bij beslag, zou dat kunnen leiden tot feitelijke preferentie voor de executerende beslaglegger. Hoewel de Hoge Raad zelf erkent dat er gevallen denkbaar zijn, waarin de beslaglegger preferent is boven een hypotheekhouder, biedt het arrest mijns inziens ook in díe gevallen geen ruimte voor een uitzondering. Ook wanneer de beslaglegger/executant een retentor is, met voorrang boven de hypotheekhouder of andere beslagleggers, blijft naar geldend recht de regel dat het beslag niet kan worden gelost. Het arrest laat onvoldoende ruimte voor een andere gevolgtrekking. Dat neemt niet weg dat een uitzondering op het arrest voor de hoogpreferente schuldeiser mijns inziens wel wenselijk zou zijn. Lossing bestaat bij pand en hypotheek in het belang van de schuldenaar.11 De schuldenaar moet de mogelijkheid hebben om de executie van zijn goed af te wenden, terwijl de pand- of hypotheekhouder geen recht heeft op méér dan hem bij executie van het goed zou zijn toegekomen. Dit speelt net zo goed bij de beslaglegger: ook die is uit op verhaal voor zijn vordering. Bij beslag kan de schuldenaar net zo goed behoefte hebben aan het afwenden van de executie, om zijn goed te behouden. Ook de beslaglegger hoeft niet beter te worden van de executie dan van de voorkoming daarvan. Bovendien gaan de argumenten tegen een overeenkomstige toepassing van art. 3:269 BW op beslag, in het geval van een hoogpreferente schuldeiser, niet op. De hoog bevoorrechte beslaglegger was bij een voortzetting van de uitwinning toch al met voorrang uit de executieopbrengst voldaan. Er is dan geen reden om de schuldenaar de mogelijkheid tot lossing te ontzeggen.