Rb. Amsterdam, 27-04-2012, nr. 13.706.117-11

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 13 april 2012. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie mr. R.A. Bosman. De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsman, mr. G.L.A.M. van Doveren, advocaat te Waalwijk, en door een tolk in de Poolse taal.

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon onderzocht. De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Poolse nationaliteit heeft.

In het EAB wordt melding gemaakt van een

Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 12 OLW

Bij faxbericht van 19 maart 2012 heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit onder meer het volgende meegedeeld:

In reference to your letter dated 13 March 2012, regarding [opgeëiste persoon], here are my replies to your questions:

during the court hearing(s)?

In the case II K 823/08 – Yes, to [A], an attorney-at-law.

(…)

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van artikel 12 (oud) OLW niet van toepassing is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in deze zaak artikel 12 OLW geldt, zoals deze bepaling luidde tot 1 augustus 2011, nu het EAB vóór die datum is uitgevaardigd. Uit het faxbericht van 19 maart 2012 blijkt dat de opgeëiste persoon een raadsman heeft gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren op de terechtzitting die tot het vonnis van 22 oktober 2008 heeft geleid. Ter zitting heeft de opgeëiste persoon bovendien verklaard dat hij [A] kent en dat het heel goed mogelijk is dat deze persoon zijn raadsman was. Overeenkomstig de vaste rechtspraak van de rechtbank is artikel 12 (oud) OLW niet van toepassing, indien de opgeëiste persoon een raadsman heeft gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft op dit punt geen verweer gevoerd.

De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 12 OLW is laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 12 mei 2011 tot wijziging van de Overleveringswet, de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008 en het Wetboek van Strafvordering ter implementatie van kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 26 februari 2009 tot wijziging van kaderbesluit 2002/584/JBZ, kaderbesluit 2005/214/JBZ, kaderbesluit 2006/783/JBZ, kaderbesluit 2008/909/JBZ en kaderbesluit 2008/947/JBZ en tot versterking van de procedurele rechten van personen, tot bevordering van de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen gegeven ten aanzien van personen die niet verschenen zijn tijdens het proces (PbEU L 81), Stb. 232. Deze wet is in werking getreden op 1 augustus 2011. Artikel IV, eerste lid, van deze wet luidt als volgt:

Deze wet heeft geen gevolgen voor Europese aanhoudingsbevelen of beslissingen tot geldelijke sancties of confiscatie die in Nederland zijn ontvangen vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Artikel 12 van de Overleveringswet en de artikelen 13, 14, 24 en 29 van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven van toepassing.

Uit deze bepaling volgt dat een op of na 1 augustus 2011 ontvangen EAB wordt behandeld overeenkomstig het met ingang van die datum gewijzigde artikel 12 OLW (Kamerstukken II 2009/10, 32 188, nr. 3, p. 5). Nu de officier van justitie het EAB op 1 maart 2012 - en dus na het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet - heeft ontvangen, geldt in deze zaak het met ingang van 1 augustus 2011 gewijzigde artikel 12 OLW.

Op grond van het faxbericht van 19 maart 2012 stelt de rechtbank vast dat het EAB - mede - strekt tot tenuitvoerlegging van een vonnis - het vonnis van 22 oktober 2008, reference II K 823/08 -, terwijl de opgeëiste persoon niet in persoon is verschenen bij de behandeling ter terechtzitting die tot dat vonnis heeft geleid, een en ander als bedoeld in de aanhef van het gewijzigde artikel 12 OLW.

Uit het faxbericht van 19 maart 2012 blijkt dat zich de in artikel 12, aanhef en onder b, OLW genoemde omstandigheid voordoet: de opgeëiste persoon was op de hoogte van de behandeling ter terechtzitting en heeft een door hem gekozen of een hem van overheidswege toegewezen advocaat gemachtigd zijn verdediging te voeren, terwijl deze advocaat ter terechtzitting zijn verdediging heeft gevoerd. De in het gewijzigde artikel 12 OLW neergelegde weigeringsgrond is dus niet van toepassing, zodat deze bepaling niet in de weg staat aan de overlevering ter tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 22 oktober 2008 opgelegde vrijheidsstraf.

Strafbaarheid

Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten niet aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt aan de in artikel 7, eerste lid, onder a, 2e OLW gestelde eisen.

Alle feiten zijn naar Pools recht strafbaar. Deze feiten worden in Polen telkens bedreigd met een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden.

Met betrekking tot de gekwalificeerde strafbaarheid naar Nederlands recht overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van feit 1, voor zover dit feit betrekking heeft op het bezit van 11,46 gram marihuana, feit 2, feit 5 en feit 6

Met de officier van justitie en de raadsman is de rechtbank van oordeel dat feit 1,(voor zover dit feit betrekking heeft op het bezit van 11,46 gram marihuana), feit 2, feit 5 en feit 6 weliswaar naar Nederlands recht strafbaar zijn, maar dat daarop niet telkens een gevangenisstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld. Op grond van artikel 11, zesde lid, van de Opiumwet is artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet niet van toepassing op het opzettelijk aanwezig hebben respectievelijk het opzettelijk verstrekken van een hoeveelheid hennep of hasjiesj van ten hoogste dertig gram. Op dergelijke feiten is ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet slechts hechtenis van ten hoogste één maand gesteld (vgl. HR 31 mei 1994, NJ 1994, 674, r.o. 7.2.1-7.3). De rechtbank zal daarom de overlevering voor deze feiten weigeren.

Ten aanzien van feit 4

Ten aanzien van feit 4 heeft de officier van justitie zich primair op het standpunt gesteld, dat dit feit naar Nederlands recht strafbaar is gesteld bij artikel 207 van het Wetboek van Strafrecht (meineed). Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat, mede gezien de in het EAB opgenomen tekst van artikel 233 van het Poolse Wetboek van Strafrecht, sprake is van een gedraging die ook naar Nederlands recht strafbaar is, te weten het afleggen als getuige van een valse verklaring voor de rechtbank. Voor het geval de rechtbank mocht twijfelen aan de dubbele strafbaarheid van dit feit heeft de officier van justitie subsidiair om aanhouding van de behandeling van het EAB verzocht, teneinde aan de uitvaardigende justitiële autoriteit te vragen of de opgeëiste persoon onder ede is gehoord.

De raadsman heeft verzocht om de behandeling van het EAB aan te houden, teneinde de uitvaardigende justitiële autoriteit vragen te stellen over feit 4. Hij heeft daartoe aangevoerd, dat uit de beschrijving van dit feit niet blijkt dat de opgeëiste persoon onder ede is gehoord, zoals rubricering onder artikel 207 van het Wetboek van Strafrecht vereist. Verder is niet duidelijk of de opgeëiste persoon ten tijde van het horen nog verdachte was of al onherroepelijk was veroordeeld. In het eerste geval had hij een verschoningsrecht, maar uit het EAB blijkt niet dat hij daarop is gewezen. Ten slotte is van belang dat het Poolse recht verschillende gradaties van meineed kent, die van belang zijn voor de strafwaardigheid van de gedraging. Ook op dit punt zouden vragen moeten worden gesteld aan de uitvaardigende justitiële autoriteit, aldus de raadsman.

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat feit 4 naar Nederlands recht strafbaar is. Op de zitting heeft de tolk Pools artikel 233 van het Poolse Wetboek van Strafrecht als volgt vertaald: hij die als getuige in een strafrechtelijke procedure in tegenwoordigheid van de rechtbank een verklaring aflegt, die hij op grond van de wet moet afleggen, en daarbij niet de waarheid verklaart of iets verzwijgt, wordt gestraft met gevangenisstraf tot drie jaren. Uit de stukken blijkt dat de opgeëiste persoon werd gehoord at a court hearing als witness, nadat hij was gewezen op zijn criminal liability for perjury, en dat hij testified falsely. Mede gezien de tekst van de Poolse strafbaarstelling, kan naar het oordeel van de rechtbank uit de beschrijving van feit 4 worden afgeleid dat de opgeëiste persoon als getuige ter zitting een valse verklaring heeft afgelegd onder omstandigheden die, na analogische transformatie, onder artikel 207 van het Wetboek van Strafrecht vallen.

Op de zitting heeft de rechtbank het verzoek van de raadsman afgewezen, onder de mededeling dat zij tot heropening van het onderzoek zou besluiten, indien het beraad in raadkamer daartoe aanleiding zou geven. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet tot heropening van het onderzoek.

Ten aanzien van feit 8, voor zover dit feit betrekking heeft op het 20 maal opzettelijk verstrekken van marihuana, en feit 11

De feiten 8 en 11 hebben - mede - betrekking op het opzettelijk verstrekken van marihuana in an unspecified amount. Hoewel deze feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn, kan de rechtbank, zoals de officier van justitie terecht heeft aangevoerd, ten aanzien van deze feiten niet vaststellen of daarop in Nederland telkens een vrijheidsstraf van ten minste twaalf maanden is gesteld, gelet op artikel 11, zesde lid, van de Opiumwet. De rechtbank zal daarom de overlevering voor deze feiten weigeren.

Ten aanzien van feit 9

Anders dan de officier van justitie, is de rechtbank van oordeel dat feit 9 naar Nederlands recht niet strafbaar is. Nu niet blijkt uit welke stof of stoffen de “Extazy” pills waren samengesteld, kan de rechtbank niet vaststellen dat feit betrekking heeft op een gedraging ten aanzien van een stof of stoffen waarop de Opiumwet van toepassing is en dus evenmin of die gedraging naar Nederlands recht strafbaar is (zie HR 8 februari 2000, NJ 2000, 246, r.o. 4.2.2; HR 6 maart 2001, LJN ZD2380, r.o. 4.2; HR 5 april 2005, LJN AT1819, r.o. 4). De rechtbank zal daarom de overlevering voor dit feit weigeren.

Ten aanzien van feit 10

Ten aanzien van feit 10 heeft de raadsman primair aangevoerd dat de overlevering voor dit feit moet worden geweigerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het woord “encouraged” op velerlei manieren valt uit te leggen. Subsidiair heeft hij om aanhouding van de behandeling van het EAB verzocht, teneinde op dit punt vragen te stellen aan de uitvaardigende justitiële autoriteit.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat feit 10 wel gekwalificeerd strafbaar is naar Nederlands recht, gezien de context van het grote aantal drugstransacties waarvoor de opgeëiste persoon is veroordeeld en gezien de ter zitting afgelegde verklaring van de opgeëiste persoon.

Feit 10 houdt in dat de opgeëiste persoon ecouraged [B] to take a narcotic drug in the form of amphetamine in an amount of 0.1 gram. Op de zitting heeft de opgeëiste persoon verklaard dat hij [B], met wie hij goed bevriend was en die uit dezelfde plaats als de opgeëiste persoon kwam, gevraagd heeft of [B] van hem amfetamine wilde gebruiken en dat hij dit aan hem heeft gegeven. Uit de in het EAB gegeven beschrijving van feit 10 volgt dat [B] kennelijk is ingegaan op dit aanbod. Gelet op de omstandigheden waaronder feit 10 is begaan, zoals deze uit de verklaring van de opgeëiste persoon blijken, is de rechtbank dan ook van oordeel dat feit 10 naar Nederlands recht gekwalificeerd strafbaar is als het opzettelijk verstrekken van amfetamine.

De rechtbank verwerpt het verweer en zal het verzoek, verstaan als een verzoek tot heropening van het onderzoek, afwijzen.

Ten aanzien van feit 16, voor zover dit feit betrekking heeft op het tienmaal opzettelijk verstrekken van marihuana

Anders dan de officier van justitie, is de rechtbank van oordeel dat feit 16, voor zover dit feit betrekking heeft op het opzettelijk verkopen van marihuana in de maand augustus tot september 2006 on 10 occasions in an amount of at least 10 grams, niet tot overlevering kan leiden. De rechtbank begrijpt de beschrijving van dit feit zo, dat de opgeëiste persoon in een periode van één maand bij tien afzonderlijke gelegenheden telkens een hoeveelheid van ten minste 10 gram marihuana opzettelijk heeft verkocht. Elk van deze afzonderlijke verkopen dient dus aan de in artikel 7, eerste lid, onder a, 2e OLW gestelde eisen te voldoen. De omstandigheid dat de totale hoeveelheid van deze tien afzonderlijke verkopen meer dan dertig gram bedraagt, is dus niet relevant. Ingevolge artikel 11, zesde lid, van de Opiumwet staat op deze afzonderlijke verkopen telkens slechts hechtenis van één maand. De rechtbank zal de overlevering voor dit feit weigeren.

De rechtbank stelt vast dat de feiten 1, voor zover dit feit betrekking heeft op het bezit van 6,73 gram amfetamine, 3, 4, 7, 8, voor zover dit feit betrekking heeft op het 80 maal opzettelijk verstrekken van amfetamine, 10, 12, 13, 14, 15 en 16, voor zover dit feit betrekking heeft op het 20 maal opzettelijk verkopen van amfetamine, waarvoor overlevering wordt verzocht, ook naar Nederlands recht strafbaar zijn en dat op deze feiten in Nederland telkens een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld.

Deze feiten leveren naar Nederlands recht op:

ten aanzien van feit 1, voor zover dit feit betrekking heeft op het bezit van 6,73 gram amfetamine :

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod;

ten aanzien van feit 3:

diefstal;

ten aanzien van feit 4:

in de gevallen waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert of daaraan rechtsgevolgen verbindt, mondeling, persoonlijk, opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen;

ten aanzien van de feiten 7, 8, voor zover dit feit betrekking heeft op het 80 maal opzettelijk verstrekken van amfetamine, 10, 12, 13, 14, 15 en 16, voor zover dit feit betrekking heeft op het 20 maal opzettelijk verkopen van amfetamine:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Nu ten aanzien van de feiten 1, voor zover dit feit betrekking heeft op het bezit van 6,73 gram amfetamine, 3, 4, 7, 8, voor zover dit feit betrekking heeft op het 80 maal opzettelijk verstrekken van amfetamine, 10, 12, 13, 14, 15 en 16, voor zover dit feit betrekking heeft op het 20 maal opzettelijk verstrekken van amfetamine, waarvoor de overlevering wordt gevraagd, is vastgesteld dat het EAB voldoet aan de eisen van artikel 2 OLW en ook overigens geen weigeringsgronden aan de overlevering in de weg staan, dient de overlevering voor die feiten te worden toegestaan. Voor het overige moet zij worden geweigerd.

De rechtbank kan niet beoordelen welk gedeelten van de vrijheidsstraffen geacht moeten worden te zijn opgelegd ter zake van de feiten waarvoor de overlevering moet worden toegestaan. Een en ander staat ter beoordeling van de bevoegde autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat, die gehouden zijn om, na de feitelijke overlevering, de tenuitvoerlegging van de straf tot de hiervoor bedoelde gedeelten te beperken.

De artikelen 207 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 2, 5 en 7 van de Overleveringswet.

WIJST AF het verzoek tot heropening van het onderzoek.

STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan the Regional Court in Opole (Polen) ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de gedeelten van de vrijheidsstraffen, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat, die zijn opgelegd wegens