Rb. Limburg, 04-10-2023, nr. C/03/300765 / HA ZA 22-25

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] (opdrachtgever) en Varianthuis (aannemer) hebben op 10 juli 2019 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (productie 1 dagvaarding) (hierna: “aannemingsovereenkomst”). Op grond van die overeenkomst dient Varianthuis conform technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, een woning te bouwen op een kavel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gelegen aan [adres] te [woonplaats] . Van de aannemingsovereenkomst maken deel uit de technische omschrijving 2019-010 van 3 juli 2019 (blad 1 t/m 8), de afwerkstaat 2019-010 van 3 juli 2019 (blad 1 t/m 3), de tekening van 3 juni 2019 (blad 1 van 2) en de algemene voorwaarden (met uitzondering van de artikelen 12, 13 en 21.4) van Varianthuis (hierna: “AV”) (eveneens productie 1 en productie 15 dagvaarding).

De aanneemsom bedraagt € 351.200,00 inclusief 21 % btw. Partijen zijn negen termijnbetalingen overeengekomen (genummerd nul tot en met acht). Betalingen dienen te geschieden binnen veertien dagen na factuurdatum. De laatste termijn van 5 % van de aanneemsom (€ 16.335,00) moet worden betaald voor de oplevering.

Partijen zijn overeengekomen dat de start van de bouw circa 26 werkdagen na afgifte van de omgevingsvergunning zal zijn, mits de financiering 100 % geregeld is en de tijdelijke nutsvoorzieningen aangesloten zijn op de tijdelijke bouwkast en waterput en (hei)palen, vloeren, en kap tijdig leverbaar zijn (aannemingsovereenkomst, blad 2).

In de, bij de aannemingsovereenkomst behorende technische omschrijving is - ter zake het werk - onder andere bepaald:

Hoogte ligging:

Peil is plm 300mm + straatkolk. Peil is afgewerkte vloer.

Ontgraven/aanvullen:

* Benodigd ontgravingswerk tot circa 850mm minus peil. Meerdere diepte is verrekenbaar

* Benodigde machinaal aanvullingswerk van de fundering van de gebouwen. Hoogte

grondaanvulling wordt bepaald door Varianthuis. Resterende grond blijft in depot op uw kavel.

Het uitgraven van obstakels zoals boomstronken, oude funderingen, grond- verontreinigingen

inclusief afvoeren is voor rekening opdrachtgever.

* Geen aan en afvoer van grond, bodemafsluiting gerekend.

Fundering:

* Strokenfundering met kalkzandstenen. Strookafmeting maximaal 800x150mm.

Wapening rond 8mm 150-150mm als onderwapening.

Aanlegdiepte 850-. Meerdere diepte meerprijs van € 80,- incl. btw per m2 stenen.

* Ventilatie door middel van Ubbink vloerventilatieroosters in de kleur zwart.

De ruimte onder de vloer is bedoeld voor eventueel leidingwerk en is geen kruipruimte!

Varianthuis heeft het werk “fundering op staal” aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geoffreerd op 28 oktober 2019 (productie 16 dagvaarding). Varianthuis heeft de kosten voor het werk uiteindelijk begroot op 15 november 2019 (productie 24, bijlagen 65 en 66, Varianthuis). Varianthuis heeft Terraconstructa te Margraten op 3 december 2019 opdracht gegeven tot het uitvoeren van een grondverbetering van 0,5 meter (productie 27, o.a. eerste en laatste bijlage, dagvaarding).

Met het (overige) aanneemwerk is begin 2020 begonnen.

Grondverbetering te bouwen woning

[naam ingenieursbureau] . te Emmen (hierna: “ [naam ingenieursbureau] ”) heeft voor Varianthuis - inzake de te bouwen woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] - een funderingsadvies met tekening d.d. 3 juni 2019 opgesteld (productie 15 dagvaarding). In dat advies is de grondverbetering bepaald op 1,3 meter.

[naam ingenieursbureau] heeft ter zake de te bouwen woning ook een statische berekening hoofddraagconstructie met tekening d.d. 17 september 2019 opgesteld (productie 13 dagvaarding). Daarin is bij de strokenfundering een grondverbetering van 1,3 meter vermeld.

Het bovenstaande advies met tekening en de statische berekening van [naam ingenieursbureau] , alsmede paragraaf 5.1.2. van de statische berekening hoofdraagconstructie (productie 14 dagvaarding), zijn gaan behoren bij het besluit van B&W van de Gemeente Brunssum (hierna: “de gemeente”) van 8 oktober 2019, met nummer [vergunningsnummer] (hierna: “besluit [vergunningsnummer] ”).

In een interne e-mail van [naam ingenieursbureau] van 9 maart 2020 is te lezen dat (in verband met de te bouwen woning) de bovenste 2 à 3 meter grond is gesaneerd, dat leemgrond is aangebracht en dat 50 centimeter grondverbetering laagsgewijs is aangebracht.

[naam ingenieursbureau] heeft Varianthuis bij e-mail van 20 december 2021 bericht dat het grondwerk (fundering op betonstroken) ter plaatse door de grondwerker op 9 maart 2020 akkoord is bevonden (producties 24, bijlage 55, van Varianthuis en 41 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

Varianthuis heeft bij e-mail van 16 maart 2020, met als aanhef “16-3-2020 goedkeuring Handelsonderen Won [eisers in conventie, verweerders in reconventie] [adres] te [woonplaats] vergunningsnummer [vergunningsnummer]”, de bovenstaande e-mail van [naam ingenieursbureau] van 9 maart 2020 ter kennisgeving doorgestuurd naar “BSM Gemeente” (productie 41 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ). Varianthuis heeft op 18 maart 2020 een e-mail van ‘noreply@omgevingsloket.nl’ ontvangen, waarin het omgevingsloket-online bevestigt dat zij de aanvulling: “10-3-2020 goedkeuring [naam ingenieursbureau] grondverbetering.pdf” heeft ontvangen (productie 24, bijlage 68, van Varianthuis).

De begane grond vloer is uiterlijk 2 april 2020 gelegd (productie 28 dagvaarding) (rov. 4.3, vonnis in het incident van 9 februari 2022).

De gemeente heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij e-mail van 25 januari 2022 bericht dat de gemeente noch schriftelijk, noch mondeling heeft ingestemd met een grondverbetering van 0,5 meter in plaats van de goedgekeurde 1,3 meter, alsmede dat zij er tot 10 januari 2022 niet mee bekend waren dat de aannemer een grondverbetering van slechts 0,5 meter onder de fundering van de woning heeft aangebracht (eveneens productie 41). In die e-mail van de gemeente is te lezen dat de e-mail van 16 maart 2020 (van Varianthuis) niet de juiste persoon van de gemeente (constructeur, toezichthouder en vergunningverlener) heeft bereikt, alsmede dat nooit een bevestiging van ontvangst dan wel een inhoudelijke reactie op de e-mail van 16 maart 2020 is gegeven.

De gemeente heeft bij (e-mail)brief van 31 mei 2022 [eisers in conventie, verweerders in reconventie] om aanvullende informatie verzocht, alsmede [eisers in conventie, verweerders in reconventie] meegedeeld dat er nog geen gereedmelding van de woning heeft plaatsgevonden (productie 63 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

Ingebrekestelling, opschorting en oplevering

In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat oplevering zal plaatsvinden binnen 130 werkbare dagen na leggen begane grond vloer (aannemingsovereenkomst, blad 2). In artikel 18-1 AV is te lezen dat overeengekomen opleveringstermijnen geen fatale termijnen zijn, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, alsmede dat bij niet tijdige oplevering de opdrachtgever Varianthuis schriftelijk in gebreke dient te stellen.

Varianthuis heeft bij brief van 17 september 2020 [eisers in conventie, verweerders in reconventie] - onder andere - meegedeeld dat de woning binnenkort kan worden opgeleverd en dat, nadat alle openstaande nota’s voldaan zijn, een opleverdatum gepland kan worden (productie 1 Varianthuis).

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben Varianthuis bij brief van hun advocaat van 25 september 2020 bericht dat het werk niet deugdelijk is afgerond en niet gereed is voor oplevering.

Varianthuis heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij e-mail van 30 september 2020, naar aanleiding van de bovenstaande brief van 25 september 2020, bericht dat de oplevering wordt opgeschort en [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet wordt toegestaan in en om de woning en/of kavel te zijn (productie 4, dagvaarding).

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft Varianthuis bij e-mail van 12 oktober 2020 gesommeerd tot volledige nakoming van de aannemingsovereenkomst, waaronder tijdige oplevering en herstel van gebreken (productie 6 dagvaarding).

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben Varianthuis bij brief van 22 september 2021 opnieuw bericht dat Varianthuis tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Zij hebben Varianthuis in gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van een schadevergoeding (productie 17 dagvaarding). [eisers in conventie, verweerders in reconventie] delen tevens mede dat sprake is van een nieuw gebrek (scheurvorming) (zie hierna, rov. 2.29).

Varianthuis heeft bij brief van 18 november 2021 aansprakelijkheid betwist en meegedeeld dat zij, vanwege onbetaalde facturen, zich beroept op haar opschortingsrecht, alsmede dat zij pas als de openstaande facturen zijn betaald, haar werkzaamheden zal hervatten (p. 1 brief, productie 22 dagvaarding).

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben volhard in de gebrekestellingen en laatstelijk bij aangetekende brief van 23 december 2021 Varianthuis bericht dat zij de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbinden (productie 25 dagvaarding).

Bij vonnis, in het in deze zaak opgeworpen incident, van 9 februari 2022 heeft de rechtbank onder meer beslist:

“5.1 veroordeelt Varianthuis om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan haar ex art. 7:758 BW te hebben opgeleverd aan en te hebben laten keuren door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de woning aan [adres] te [woonplaats] ;

veroordeelt Varianthuis om met ingang van de dag volgend op de dag van opleve-ring en keuring aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van de woning genoemd in rov. 5.1, aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te verschaffen de volledige toegang tot zowel het bouwperceel gelegen aan [adres] te Brunssum, als de in aanbouw zijnde opstal in de vorm van de woning en bijgebouwen, als de volledige kavel, zulks door het aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verschaffen van alle toegang verschaffende sleutels en voor zover nodig door het wegnemen van alle toegang belemmerende hekken en andere obstakels;

veroordeelt Varianthuis om met ingang van de dag volgend op de dag van opleve-ring en keuring:

- alle bouwwerkzaamheden in en/of aan zowel het bouwperceel gelegen aan [adres] te [woonplaats] , als de in aanbouw zijnde opstal in de vorm van de woning en bijgebouwen, als de volledige kavel volledig te staken en gestaakt te houden

- het bouwperceel gelegen aan [adres] te [woonplaats] volledig te verlaten;

(…)”

De woning is opgeleverd op 9 maart 2022.

Staat woning (gebreken)

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben Varianthuis bij de voornoemde brief van 25 september 2020 (rov. 2.17) bericht dat het werk niet deugdelijk is afgerond en niet gereed is voor oplevering. Zij noemen de volgende gebreken aan het werk: de ernstig verontreinigde bakstenen, het ondeugdelijke voegwerk en de verontreiniging van het metselwerk. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen Varianthuis aansprakelijk voor geleden en te lijden schade en sommeren om binnen twee weken na dagtekening brief over te gaan tot deugdelijke en volledige nakoming van de aannemingsovereenkomst en herstel van de aanwezige gebreken. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben Varianthuis voorts meegedeeld dat zij niet gehouden zijn de openstaande facturen te voldoen.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft Rbi DesignPlanning te Puth (hierna: “Rbi”) opdracht gegeven tot de bouwinspectie van de woning op 28 september 2020. Bij de bouwinspectie waren partijen aanwezig. In het rapport van Rbi van 2 oktober 2020 (productie 5 dagvaarding) is onder andere te lezen dat het metselwerk aan de gevel op meerdere onderdelen onvoldoende is. Herstel van de gesignaleerde gebreken kost € 50.085,58 (rapport, p. 31).

Varianthuis heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij brief van 3 november 2020 laten weten dat Varianthuis zich niet met de raming van Rbi kan verenigen (productie 5 dagvaarding).

Op verzoek van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft deze rechtbank bij beschikking van 8 februari 2021 (zaaknr. C/03/286128 / HA RK 20-248) de deskundige E.J.M. Beeren van Beeren Bouwconsultant V.O.F. Maastricht (hierna “Beeren”) benoemd om onderzoek te doen naar de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde gebreken aan de woning (productie 8 dagvaarding). De deskundige heeft het onderzoek, in bijzijn van partijen, op 30 maart 2021 ter plaatse verricht. Beeren komt in zijn rapport van 9 april 2021 / 21 mei 2021 (hierna: “deskundigenrapport Beeren”) onder andere tot de conclusie dat herstel van de door hem gesignaleerde gebreken in totaal € 77.333,32 inclusief btw kost (productie 9 dagvaarding).

Door Beeren is vervolgens - ditmaal rechtstreeks in opdracht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] - op 7 juli 2021 een (voor)inspectie van de woning gedaan. Bij die inspectie waren partijen, Beeren en de door Beeren gecontracteerde heren [naam constructeur] (constructeur) en [naam laagspanningsspecialist] (laagspanningsspecialist) aanwezig. Beeren heeft onder andere constructief onderzoek laten verrichten aan de ontstane scheurvorming aan de buitengevel van de woning (rapport, p. 1) en een rapport d.d. 27 juli 2021 / 24 augustus 2021 (hierna: “partijrapport Beeren”) opgemaakt (productie 10 dagvaarding en ongenummerde productie). Beeren handhaaft (zie rov. 2.28) de kostenraming voor herstelwerkzaamheden buitengevels ad € 77.333,32 en begroot de overige herstelkosten (ontbreken vensterbank e.d.) op in totaal € 6.243,60. Een kostenraming voor verbetering fundering is nog niet gedaan.

[naam constructeur] voornoemd heeft een rapport d.d. 27 juli 2021 opgesteld (productie 12 dagvaarding). [naam constructeur] concludeert dat de scheur in het metselwerk wordt veroorzaakt door een onjuiste uitvoering van de grondverbetering (rapport, p. 3).

In opdracht van [naam constructeur] heeft geotechnisch adviseur Geonius te Geleen (hierna: “Geonius”) een hersteladvies fundering van 1 november 2021 uitgebracht, inzake de (verzakte) woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] (productie 18 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

Uretek Benelux B.V. te Lelystad (hierna: “Uretek”) heeft op 12 november 2021 een offerte verbetering funderingsondergrond met probleemomschrijving en behandelplan uitgebracht ten bedrage van € 106.903,50 in totaal (productie 19 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

[naam ingenieursbureau] heeft (op verzoek van Varianthuis) bij Memo 001A d.d. 20 januari 2022 (productie 43 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ) gereageerd op het bovenstaande hersteladvies fundering van Geonius (rov. 2.29.2). [naam ingenieursbureau] concludeert (Memo 001A, p. 7) dat op basis van de haar bekende scheurvorming er geen enkele noodzaak is de ondergrond onder de fundering te versterken.

Door Varianthuis is in verband met de oplevering van de woning een proces-verbaal van oplevering van 9 maart 2022 opgemaakt (productie 16 conclusie van antwoord in conventie). In dat proces-verbaal staat bij de opleverpunten waartegen Varianthuis heeft geprotesteerd de hoofdletter “P”. Partijen hebben gecorrespondeerd over de omvang van de opleverpunten en het herstel van gebreken (producties 52 - 57 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

[naam bedrijf] (hierna: “ [naam bedrijf] ”) heeft in opdracht van Varianthuis, op basis van beschikbare stukken en foto’s en een mondelinge toelichting van Varianthuis, een voorlopig schriftelijk oordeel gegeven over het metselwerk woning (productie 26 van Varianthuis).

Inpijn heeft in opdracht van Varianthuis een geografisch onderzoek draagkracht en zakkinganalyses versie 2.01 d.d. 1 juni 2022 verricht (productie 66 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

[naam ingenieursbureau] heeft bij Memo 004A (Fundering) van 2 juni 2022 haar bevindingen controle zettingen (scheurvorming) nader uiteengezet (productie 65 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

[naam constructeur] heeft op 17 juni 2022 in opdracht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] schriftelijk gereageerd op de Memo 004A en het dossier van de gemeente (productie 68 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ).

Inpijn heeft op 3 november 2022 een aanvullend rapport (versie 2.1) uitgebracht (productie 27 van Varianthuis). Aanvullend op haar eerdere rapportage (zie rov. 2.33) is de toename in draagkracht beschouwd, indien de kruipruimte zou worden opgevuld met schuimbeton (rapport, p. 1).

[naam ingenieursbureau] , met als opdrachtgever Varianthuis, heeft op 5 november 2022 de volgende memo uitgebracht: “MEMO 006B (T.B.V. VERWEER)” (productie 28 van Varianthuis).

Desgevraagd door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft [naam constructeur] gereageerd op de Memo 006B (productie 75/77 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ). In het rapport van [naam constructeur] van 21 november 2022 is onder andere op pagina 8 te lezen dat de door Varianthuis voorgestelde herstelmethode van de fundatie niet akkoord is, omdat die methode niet de zwakheden in de ondergrond oplost.

Openstaande betalingen

Varianthuis heeft een meer/minderwerklijst d.d. 22 september 2020 aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verstrekt (productie 2, dagvaarding). Het meer/minderwerk bedraagt in totaal € 26.406,62. Het hiervan openstaande bedrag ad € 14.404,61 is op 22 september 2020 gefactureerd (factuurnr. V20200117). Varianthuis heeft ter zake de meerwerk-termijn 3 een factuur d.d. 30 september 2020 (factuurnr. V20200119) ad € 1.498,63 aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gezonden. Die meerwerkfacturen zijn niet door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voldaan.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben evenmin de 7e termijn ad € 32.670,00 (factuurnr. V20200116 d.d. 22 september 2020) en de oplevertermijn (8e termijn) ad € 16.335,00 inclusief btw (factuurnr. V20200115 d.d. 17 september 2020) voldaan.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben in totaal € 64.908,24 niet voldaan.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben Varianthuis bij brief van hun advocaat van 25 september 2020 bericht dat zij niet gehouden zijn de openstaande facturen te voldoen (productie 4 dagvaarding).

Varianthuis heeft, gelet op de openstaande facturen, [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in haar brief van 18 november 2021 meegedeeld dat zij haar opschortingsrecht ter zake van het uitvoeren van werkzaamheden “handhaaft” (productie 22, dagvaarding).

Beslag

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben op 20, 21 en 22 december 2021 conservatoir beslag gelegd onder Varianthuis, als toegestaan door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 15 december 2021. De totale vordering is begroot op € 338.854,15 (productie 26, dagvaarding).

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft bij vonnis in kort geding van 16 februari 2022 (zaaknummer: C/19/138671 / KG ZA 22-4) één van de drie gelegde conservatoire beslagen (het conservatoir beslag op bankrekening [rekeningnummer] t.n.v. Varianthuis) opgeheven.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen - samengevat - dat, doordat Varianthuis ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en onvoldoende aan de bovenstaande sommaties heeft voldaan (zie rov. 2.17, 2.19, 2.20 en 2.22), zij bij aangetekende brief van 23 december 2021 de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk hebben ontbonden.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen verder dat zij door de wanprestatie van Varianthuis (gevolg)schade hebben geleden, als begroot in de rapporten respectievelijk hercalculaties van Beeren, [naam constructeur] en Uretek (producties 59 - 62 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ), met dien verstande dat, doordat Varianthuis een deel van de kleine gebreken alsnog heeft hersteld, [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voor overige herstelkosten (zie rov. 2.29) nog maar € 805,00 inclusief btw vordert (randnr. 3 en 4 akte vermindering van eis in conventie). Laatstgenoemd bedrag betreft het werk “dilataties meenemen in nieuw gevelmetselwerk” en “dilataties inclusief fraiswerk in kalkzandsteen”, dat ten onrechte niet is uitgevoerd, aldus [eisers in conventie, verweerders in reconventie] .

Wat betreft de door Varianthuis uitgevoerde grondverbetering stellen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dat zij de betreffende offerte van Varianthuis hebben aanvaard, doch dat Varianthuis als aannemer ter zake dit aanneemwerk tekort is geschoten in haar waarschuwingsplicht (art. 7:754 BW). De uitgevoerde grondverbetering voldoet immers niet aan het besluit [vergunningsnummer] en biedt de woning bovendien onvoldoende draagkracht, waardoor scheurvorming in de woning is ontstaan, aldus [eisers in conventie, verweerders in reconventie]

stellen dat artikel 21-1 onder b van de AV - waarin aansprakelijkheid voor gebreken wordt uitgesloten of beperkt - niet aan aansprakelijkstelling van Varianthuis in de weg staat, aangezien dit beding onredelijk bezwarend is voor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] als consument (randnr. 4.15 - 4.18 dagvaarding) en moet worden vernietigd.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat zij door de niet tijdige oplevering van de woning (tot en met mei 2022) dubbele woonlasten van in totaal € 19.59,75 hebben gehad, die voor rekening en risico van Varianthuis moeten worden gebracht.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vorderen gelet hierop, na vermindering en vermeerdering van eis, samengevat, dat de rechtbank:

Varianthuis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de kosten van de procedure.

Wat betreft het buitenspouwblad en het voegwerk doet Varianthuis een beroep op artikel 21 AV. Zij stelt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op grond van artikel 21 AV, maar ook op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, te laat hebben geklaagd dat de kwaliteit van de stenen (buitenspouwblad) onvoldoende was (randnr. 28 conclusie van antwoord) en dat ook daarom het gevorderde (in ieder geval deels) moet worden afgewezen.

Op de stellingen en weren van partijen, zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

In reconventie

Doordat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de openstaande facturen van in totaal € 64.908,24 (rov. 2.39.2) niet hebben voldaan, terwijl de betalingstermijnen van die facturen wel zijn verstreken, alsmede gelet op de door Varianthuis gemaakte kosten (voor o.a. onderzoeken door deskundigen), vordert Varianthuis, na vermeerdering c.q. wijzing van eis, samengevat, dat de rechtbank:

I. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroordeelt tot betaling van € 64.908,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag waarop de betalingstermijn ter zake de betreffende factuur is verstreken, dan wel een door de rechtbank te bepalen dag, tot de dag dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betaald heeft;

ll. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroordeelt tot betaling van de kosten van € 13.625,72 ter zake de kosten van de door Varianthuis ingeschakelde deskundigen;

III. voor recht verklaart dat het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gelegde beslag jegens Varianthuis onrechtmatig is, met veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot het betalen van een vergoeding aan Varianthuis voor de als gevolg van het beslag geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure, tot betaling aan Varianthuis van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.567,54 en tot betaling van nakosten.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwisten dat zij in verzuim zijn met de betaling van de betreffende facturen. Zij voeren - samengevat - aan dat zij, gelet op de wanprestatie van Varianthuis (zie hun stellingen in conventie) die facturen niet meer verschuldigd zijn. Zij doen een beroep op hun opschortingsrecht c.q. verrekening. Doordat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de aannemingsovereenkomst op 23 december 2021 buitengerechtelijk hebben ontbonden zijn zij bovendien bevrijd ten aanzien van hun verbintenissen met Varianthuis, aldus [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Varianthuis in de proces- en nakosten.

Op de stellingen en weren van partijen, zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

4. De beoordeling in conventie en reconventie

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden besproken.

Tussen partijen is zoals gezegd sprake van een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW. Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.

Opschorting betaling facturen door opdrachtgever / opschorting oplevering door aannemer

Tussen partijen staat ter discussie de ‘oplevergereedheid’ van het aanneemwerk op 17 september 2020 (art. 7:758 lid 1 BW) en de (non)conformiteit van een deel van dit werk. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben kort nadat Varianthuis hun meedeelde de oplevering van het aanneemwerk te willen inplannen, bij voornoemde brief van 25 september 2020 betwist dat het aanneemwerk gereed was voor oplevering en concreet gewezen welk (herstel)werk nog moest worden verricht. In die brief hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Varianthuis voorts bericht dat zij - gelet hierop - de betaling van de openstaande facturen (ex art. 7:768 BW (5%-regeling) c.q. 6:262 BW) opschorten, alsmede Varianthuis gesommeerd tot deugdelijke en volledige nakoming van de aannemingsovereenkomst. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft kort hierna, ter nadere onderbouwing van haar stelling over het aanneemwerk, op 28 september 2020 een bouwinspectie laten verrichten, waarbij Varianthuis aanwezig was.

Gelet op het bovenstaande hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de betaling van de openstaande facturen op 25 september 2020 bevoegd opgeschort. Het aanneemwerk was immers deels gebrekkig en Varianthuis wilde geen werkzaamheden meer verrichten totdat alle facturen waren voldaan, terwijl het aanneemwerk nog niet was opgeleverd en er nog herstelwerk moest worden verricht. Bedoeling van de opschorting was immers om Varianthuis te prikkelen om na te komen, hetgeen in het licht hiervan gerechtvaardigd was.

Gelet op de omvang van het (herstel)werk was die opschorting niet disproportioneel, temeer nu op 22 september 2021 kennelijk sprake was van een nieuw (ernstig) gebrek (scheurvorming).

Opschorting werkzaamheden door aannemer

In het licht van het voorgaande was geen sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , zodat de opschorting door Varianthuis van 30 september 2020 ongegrond is.

Buitengerechtelijke ontbinding aannemingsovereenkomst

Doordat Varianthuis tot 9 maart 2022 volharde in de opschorting van de oplevering van het aanneemwerk en in de opschorting van het (herstel)werk, terwijl zij daartoe niet bevoegd was, hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij schriftelijke verklaring (art. 3:37 BW) van 23 december 2021 (productie 25 dagvaarding) de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk kunnen ontbinden, tenzij de door hen gestelde tekortkomingen aan de zijde van Varianthuis onvoldoende zwaarwegend waren om, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, deze ontbinding en haar gevolgen te kunnen rechtvaardigen (HR 28 september 2018, NJ 2019/446). De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

- Eerste categorie gebreken

Partijen zijn het er over eens dat de eerste categorie gebreken, relatief kleine gebreken aan het opgeleverde werk zijn, die los staan van de (gestelde) gebreken aan de buitengevel en fundering (scheurvorming woning). Bij deze eerste categorie gebreken gaat het om tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst die, gelet op de geringe betekenis van de gebreken, onvoldoende zijn om de aannemingsovereenkomst geheel dan wel deels te ontbinden (art. 6:265 BW). De primaire en subsidiaire vordering zullen dan ook, wat betreft dit deel van het aanneemwerk, bij eindvonnis worden afgewezen.

Vervolgens dient de (voorwaardelijk) gevorderde schadevergoeding van € 805,00 (€ 552,00 + € 253,00; p. 19, partijrapport Beeren van 27 juli 2021) te worden beoordeeld.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat Beeren in zijn partijrapport van 27 juli 2021 (p. 9, laatste alinea) heeft geoordeeld dat een correctie van dilataties moest worden uitgevoerd. Varianthuis heeft - naar de stelling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij akte houdende vermindering van eis - ten onrechte die correctie niet uitgevoerd. Gelet hierop is Varianthuis een schadevergoeding aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verschuldigd, aldus [eisers in conventie, verweerders in reconventie]

Varianthuis heeft bij conclusie van antwoord in conventie (randnr. 10) op de betreffende bevindingen van Beeren bij partijrapport van 27 juli 2021 gereageerd en aangevoerd dat het opnemen van dilataties (slechts) een advies (en dus niet aanneemwerk) was.

Dit verweer komt de rechtbank, bij gebreke van een voldoende onderbouwing van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , aannemelijk voor. In de aannemingsovereenkomst (zie blad 3, onder “Gevels vervolg”) is immers opgenomen dat daar waar nodig open dilataties worden aangebracht. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tonen vervolgens niet aan dat het betreffende werk bindend door partijen is overeengekomen en door de aannemer (al dan niet als meerwerk) is berekend. Beeren vermeldt in het partijrapport op pagina 9 dat tijdens de inspectie is waargenomen dat alleen aan de zijgevels enkel van het buitenblad op de hoeken een dilatatie aanwezig is, aan het buitengevelmetselwerk, en dat dit moet worden gecorrigeerd conform de Statische Berekening van [naam ingenieursbureau] van 17 september 2019. De status van die statistische berekening is echter, bij gebreke van een voldoende toelichting, onduidelijk, in die zin dat die berekening dateert van na de aannemingsovereenkomst en de in het partijrapport genoemde “ Bijlage” niet is overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat het werk dilataties conform die berekening en bijlage (alsnog) bindend door partijen is overeengekomen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Varianthuis ook al bij de rondgang in de woning in verband met de oplevering ervan, had geprotesteerd tegen de vermelding van dilataties als gebrek in het aanneemwerk in het proces-verbaal van oplevering van 9 maart 2022 (productie 16 dagvaarding).

Gelet op al het vorenoverwogene had het op de weg van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gelegen om bij akte vermindering van eis, dan wel op de mondelinge behandeling, te onderbouwen dat het betreffende werk dilataties, zoals door Beeren omschreven, door partijen is overeengekomen en in strijd met de aannemingsovereenkomst niet, dan wel onvoldoende is uitgevoerd. De nadere stelling, inhoudende dat dit werk had moeten worden uitgevoerd gelet op de geldende bouwvoorschriften, is te algemeen en wordt reeds daarom verworpen. De (voorwaardelijk) gevorderde schadevergoeding ad € 805,00 voor dilataties moet derhalve eveneens bij eindvonnis worden afgewezen.

- Tweede categorie gebreken (gebreken aan de buitengevels)

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen de navolgende gebreken aan de buitengevels (randnr. 2 dagvaarding), ter onderbouwing waarvan zij onder meer het deskundigenrapport Beeren hebben overgelegd:

1. witte punten/streepjes (kleiknolletjes) op/in stenen (foto’s 10 t/m 13 deskundigenrapport);

2. kleurverschil in voegwerk over alle gevelvlakken (foto’s 14 en 15 deskundigenrapport);

3. verontreiniging, voornamelijk op de zij- en achtergevel, met specie/betonmortel;

4. op diverse plaatsen gaatjes c.q. ontbreken van voegwerk;

5. op diverse plaatsen onregelmatig in diepte uitgevoerd metselwerk (foto 16 deskundigenrapport).

De rechtbank stelt vast dat het deskundigenrapport Beeren zorgvuldig en met inachtneming van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. De bouwdeskundige Beeren is op 8 februari 2021 door de rechtbank benoemd (beschikking met zaaknr. C/03/286128 /HA RK 20-248) en heeft als onafhankelijk deskundige - kort gezegd - de woning met aangebouwde garage (visueel) onderzocht. Zijn bevindingen naar aanleiding van dat onderzoek zijn te lezen in zijn deskundigenrapport van 9 april 2021 en de aanvulling daarop van 21 mei 2021. Beeren heeft het aanneemwerk als bouwkundige geïnspecteerd. En vervolgens heeft hij zijn bevindingen ter beantwoording van de vragen van deze rechtbank - geformuleerd in de beschikking van de rechtbank van 8 februari 2021 - voldoende helder uiteengezet in zijn rapport van 9 april 2021 en de aanvulling daarop van 21 mei 2021. Hij heeft beoordeeld waarom, en op welke punten het aanneemwerk niet voldoet. In het deskundigenrapport Beeren zijn detailfoto’s van het werk als illustraties van de door Beeren geconstateerde gebreken te zien. Partijen zijn daarbij voldoende in de gelegenheid geweest hun standpunten over het aanneemwerk aan de deskundige toe te lichten. Zo is op pagina 3 van het deskundigenrapport te lezen dat partijen bij de locatie-bezichtiging aanwezig waren en zijn partijen door de deskundige in de gelegenheid gesteld om te reageren op het deskundigenrapport van 9 april 2021. Op de betreffende schriftelijke reacties van partijen van 11 en 12 mei 2021 heeft de deskundige op 21 mei 2021 schriftelijk gereageerd en voor zover nodig voor de beoordeling van het werk zijn rapport aangevuld.

De rechtbank maakt de bevindingen van de deskundige, voor zover relevant voor de beoordeling van de tweede categorie gebreken, dan ook tot de hare en overweegt nog het navolgende.

Beeren heeft geoordeeld dat het aangetroffen uitgevoerde werk voldoet, met uitzondering van de door hem visueel op 30 maart 2021 aan de woning en garage aangetroffen gebreken. Relevant voor de beoordeling van de tweede categorie gebreken en het herstel ervan, zijn de bevindingen van de deskundigen zoals te lezen op de pagina’s 5 t/m 7 en 12 t/m 15 van het deskundigenrapport Beeren, welke, voorover nodig, hierna kort samengevat worden weergegeven.

ad. 1. witte punten/streepjes (kleiknolletjes) op/in stenen

De foto’s 10 t/m 12 (p. 6 en 7 deskundigenrapport Beeren) laten kleiknobbeltjes op de rechter- en linkerzijgevel en achtergevel van de woning zien. Sprake is van lichte plekjes in een deel van de bakstenen die, volgens de fabrikant van de baksteen, ook wel kleiknobbeltjes worden genoemd (p. 14 deskundigenrapport Beeren). De witte klei-knobbeltjes zijn ontstaan doordat deze tijdens het wals-proces niet voldoende geraakt zijn. Beeren concludeert dat die kleiknobbeltjes niet in de bakstenen hadden mogen zitten. Doordat ook (ondeugdelijke) bakstenen met kleiknobbeltjes door de metselaar (in opdracht van Varianthuis) zijn gemetseld, zijn witte kleiknobbeltjes duidelijk zichtbaar in de gevel van de woning. Het gevelwerk is gelet hierop onvoldoende. De deskundige concludeert dat het buitenspouwblad in zijn geheel moet worden vervangen met deugdelijke bakstenen. Het deels vervangen van ondeugdelijke bakstenen is geen optie. Andere oplossingen, zoals het uitboren en vervangen alle verstorende stenen, dan wel het ‘pigmenteren’ van de witte plekken in die stenen in een kleur als zoveel mogelijk overeenkomstig de steen, zijn onvoldoende om, zonder de bakstenen en het voeg- en metselwerk te beschadigen, alsnog aan de aanneemovereenkomst en aan de eisen van goed en deugdelijk werk te kunnen voldoen. Beeren begroot de herstelkosten op € 77.333,32 (bijlage d.d. 9 april 2021, deskundigenrapport Beeren) en na hercalculatie op € 82.885,30 (productie 59, vermeerdering van eis in conventie).

ad 2. kleurverschil in voegwerk over alle gevelvlakken

Conform de aannemingsovereenkomst moeten alle voegen in dezelfde kleur worden uitgevoerd (zie blad 3 aannemingsovereenkomst: “voeg uitgevoerd in een plaat en vol geborstelde voeg in 1 kleur”). Op locatie heeft Beeren over alle gevels een wisselend kleurverschil van het voegwerk waargenomen (p. 13 en 14 deskundigenrapport Beeren). Op de foto’s 14 en 15 (p. 7 deskundigenrapport Beeren) is het kleurverschil in het voegwerk in de achtergevel ook te zien. Beeren heeft daarbij vastgesteld dat het kleurverschil geen nuanceverschil in kleurhelderheid is en zijn bevindingen dienaangaande onderbouwd. De kosten voor het herstel van dit gebrek zijn mee-begroot in de calculatie ad. 1.

ad 3. verontreiniging zij- en achtergevel met specie/betonmortel

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben gesteld dat op de zij- en achtergevel spetters (verontreiniging van specie/betonmortel) zitten (zie ook deskundigenrapport Beeren, p. 5). Zij hebben echter onvoldoende onderbouwd dat die enkele omstandigheid maakt dat Varianthuis in de nakoming van de aannemingsovereenkomst is tekortgeschoten. Ook de deskundige Beeren heeft hiervoor geen aparte kostenpost berekend. De onderhavige stelling in conventie is dan ook ongegrond en wordt verworpen.

ad 4. gaatjes c.q. ontbreken voegwerk

De deskundige heeft vastgesteld dat op diverse plaatsen gaatjes in het voegwerk zitten c.q. dat voegwerk ontbreekt (eveneens p. 5 deskundigenrapport Beeren) alsmede dat het voegwerk wisselend van diepte is uitgevoerd (p. 5 en 13 deskundigenrapport Beeren), inhoudende dat op veel plaatsen in de gevels voegen niet vlak liggen met de voorkant van de bakstenen, maar terug-liggen, dan wel uitkragen over de bakstenen. Dit terwijl het voegwerk conform de aannemingsovereenkomst platvol moet worden uitgevoerd. Het niet platvol uitgevoerde voegwerk is dan ook onvoldoende. De kosten voor het herstel zijn eveneens begroot bij de calculatie ad. 1.

ad 5. onregelmatig in diepte uitgevoerd metselwerk

Op pagina 14 van het deskundigenrapport Beeren is te lezen dat het metselwerk is uitgevoerd met een vorm-baksteen in wild verband en dat dit metselwerk - op enige locaties na - voldoet aan de reguliere richtlijnen (SKG-IKOB URL 2826-01) (voegwerk buiten beschouwing gelaten). De wijze waarop de bakstenen in hoofdzaak zijn gemetseld is derhalve voldoende en onvoldoende om tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst te kunnen komen.

Slotsom moet derhalve zijn dat door de gemetselde ondeugdelijke bakstenen (ad. 1), de niet platvol uitgevoerde voegen (ad. 2) en het kleurverschil van de voegen (ad. 4) het aanneemwerk in ieder geval deels gebrekkig is en sprake is van ernstige tekortkomingen aan de zijde van de aannemer. De omvang van dit gebrekkige werk en de herstelkosten van in totaal € 82.885,30 - bezien in verhouding tot de aanneemsom van € 351.200,00 vermeerderd met het bedrag aan meerwerk - maken dat de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in ieder geval in zoverre (art. 6:265 BW jo. art. 6:270 BW) terecht was. De rechtbank heeft daarbij het navolgende in aanmerking genomen.

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben aan de hand van de foto’s 23 t/m 32 en 34 t/m 38 bij partijrapport Beeren voldoende onderbouwd dat de tweede categorie gebreken tijdens de inspectie op locatie op 7 juli 2021 nog steeds aanwezig waren. Gesteld nog gebleken is dat de tweede categorie gebreken ad.1, ad. 2 en ad. 4 alsnog voldoende zijn opgelost.

Varianthuis verwerpt aansprakelijkheid. Volgens haar is [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zelf debet aan het feit dat de verontreinigde bakstenen zijn gebruikt, doordat zij bij de bemonstering van de bakstenen en bij de aflevering ervan, de bakstenen hebben bekeken en goed bevonden (randnr. 28, conclusie van antwoord in conventie). Varianthuis toont echter niet aan dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] naast de goedgekeurde conforme stenen, (uitdrukkelijk) akkoord zijn gegaan met het gebruik van ook ondeugdelijke stenen. Mede gelet op het feit dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op 25 september 2020 hebben geklaagd over de gemetselde verontreinigde bakstenen, had een nadere onderbouwing van die stelling in de rede gelegen en is deze vervolgens onvoldoende gegeven. Van een nadere overeenkomst tussen partijen dan wel een schriftelijk akkoord van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot het gebruik van verontreinigde bakstenen is niet gebleken. Evenmin is gesteld noch gebleken dat Varianthuis ex artikel 7:754 BW [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft gewaarschuwd voor het gebruik van non-conforme stenen en het (visuele) gevolg daarvan. De aansprakelijkheid voor het gebruik van non-conforme stenen is derhalve bij Varianthuis blijven liggen.

De door Varianthuis gestelde alternatieve herstelmethodes en lagere herstelkosten als beperking van de rechtsgevolgen van haar aansprakelijkheid, worden eveneens verworpen. De door Varianthuis voorgestelde (goedkopere) alternatieve herstelmethoden van de gevel (vervangen bakstenen en opnieuw voegen) zijn immers reeds door Beeren bij deskundigenrapport onvoldoende geoordeeld en worden verworpen. Op foto 23 bij het partijrapport Beeren is bovendien te zien dat een groter kleurverschil in voegkleur is ontstaan nadat Varianthuis een deel van de achtergevel heeft gereinigd volgens haar alternatieve herstelmethoden (randnr. 2.33 dagvaarding). Die omstandigheid versterkt de conclusie dat de door de deskundige voorgestelde herstelmethode moet worden gevolgd. De rechtbank herhaalt dat het deskundigenrapport Beeren voldoende duidelijk is en de totstandkoming met waarborgen is omkleed, alsook dat de bevindingen en voorgestelde herstelmethoden in dat rapport door Beeren als onafhankelijke bouwdeskundige zijn onderbouwd. Mede gelet hierop is het verweer van Varianthuis dat het metselwerk nader moet worden onderzocht (randnr. 4 akte overlegging producties) tardief en wordt ook dit verweer verworpen.

Varianthuis heeft aansprakelijkheid eveneens verworpen op grond van artikel 21 AV. Zij stelt dat, terwijl eind juni 2020 respectievelijk op 17 september 2020 de gehele buitengevel al gemetseld en gevoegd was, [eisers in conventie, verweerders in reconventie] eerst na 17 september 2020 hebben geklaagd (randnr. 69, conclusie van antwoord in conventie). Kennelijk bedoelt Varianthuis dat de opdrachtgever nalatig heeft gehandeld door eerst nadat op 17 september 2020 de oplevering was aangekondigd te klagen over de gebrekkige stenen.

4.9.4.1. In artikel 21 AV is het volgende bepaald:

Varianthuis is niet aansprakelijk voor de kosten, schaden en interesten die mochten ontstaan als direct of indirect gevolg van daden of nalatigheden van de opdrachtgever, zijn ondergeschikten, dan wel andere personen die door of vanwege hem te werk zijn gesteld.

4.9.4.2. Het beroep van Varianthuis op artikel 21 AV is ongegrond. Niet gebleken is immers dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] akkoord is gegaan met het gebruik van verontreinigde stenen, respectievelijk dat zij Varianthuis hebben gevrijwaard door eventuele (visuele) schade als gevolg van het gebruik van die verontreinigde stenen. Het was aan Varianthuis als aannemer om het gevelwerk deugdelijk te maken, zoals bij aannemingsovereenkomst bepaald. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn (niet-professionele) consumenten en in tegenstelling tot de aannemer behoeven zij niet, zonder een voldoende toelichting die niet door Varianthuis is gegeven, op de hoogte te zijn van het (visuele) gevolg van het betreffende gebruik van de verontreinigde stenen en de omvang van het (toekomstige) herstel ervan. Zij hoeven daarop ook niet al voordat het werk is voltooid te anticiperen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben bij brief van 25 september 2020 (rov. 2.17) tijdig geklaagd over dit gebrekkige aanneemwerk, ruim voor de oplevering van het werk op 9 maart 2022. De stelling dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] c.s. op dit punt nalatig jegens Varianthuis hebben gehandeld wordt dan ook verworpen. Om diezelfde redenen kan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te laat hebben geklaagd en vanwege rechtsverwerking geen recht meer zouden hebben op compensatie van de schade. Reeds gelet hierop hoeven de overige weren van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] inzake artikel 21 AV geen nadere beoordeling.

4.9.4.3. De in conventie ad 5 gevorderde vernietiging van artikel 21 AV zal bij eindvonnis, gelet op het vorenoverwogene, bij gebreke van een voldoende rechtens relevant belang, worden afgewezen.

- Derde categorie gebreken (fundering)

[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen - kort gezegd - dat Varianthuis wist dat een grondverbetering van 1,3 m diende te worden gerealiseerd in verband met de bouw van de woning en desalniettemin een grondverbetering van slechts 0,5 m heeft geoffreerd en, nadat die offerte door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] was geaccordeerd, het betreffende werk heeft laten uitvoeren. Varianthuis heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet geïnformeerd waarom van het voorgeschreven funderingsadvies en de voorgeschreven grondverbetering van 1,3 m is afgeweken (randnr. 3.17 e.v. dagvaarding). Evenmin heeft Varianthuis gewaarschuwd dat het uit te voeren grondwerk niet voldeed aan het funderingsadvies en de wettelijk geldende normen. De fundering is bovendien onvoldoende en daardoor is scheurvorming in de woning ontstaan. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben partijrapporten ter onderbouwing van hun stellingen overgelegd.

Varianthuis betwist dat de fundering van de woning onvoldoende is (randnr. 56 conclusie van antwoord in conventie). Varianthuis heeft op de mondelinge behandeling van 1 december 2022 nogmaals aangevoerd dat de fundering voldoet aan de eisen van deugdelijk werk. Immers, uit de nieuwe berekening van de constructeur ( [naam ingenieursbureau] ) bleek dat met 50 centimeter grondverbetering, in combinatie met het uitgevoerde werk, kon worden volstaan. Varianthuis betwist dat de scheurvorming het gevolg is van een onvoldoende fundering en dat er in die zin sprake zou zijn van een fundamenteel gebrek aan het uitgevoerde aanneemwerk. Volgens Varianthuis is de oorzaak van de scheurvorming gelegen in andere omstandigheden, waarover de deskundigen van mening verschillen en waarnaar nog nader (onafhankelijk) onderzoek zal moeten worden gedaan. Zo is bijvoorbeeld de in 2021 geconstateerde omstandigheid dat er sprake was van hangwater ((tijdelijk) stagnerend regenwater), een omstandigheid die nog niet speelde bij de bouw en waarmee door Varianthuis geen rekening behoefde te worden gehouden. Varianthuis heeft 10 jaar garantie gegeven op de fundering. Ook Varianthuis heeft partijrapporten ter onderbouwing van haar weren overgelegd.

De oorzaak van de scheurvorming van de woning (rov. 2.20 en 2.29), zal, gelet op de overgelegde partijrapporten, nader moeten worden vastgesteld. Anders dan bij de beoordeling van de tweede categorie gebreken heeft er nog geen onafhankelijk deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Beide partijen hebben - kort gezegd - onderzoek laten verrichten door gerenommeerde partijdeskundigen, die tot anders luidende (goed onderbouwde) conclusies en oorzakelijke verbanden (feiten) komen. De rechtbank is onvoldoende deskundige om de verschillende (deels tegenstrijdige) partijrapporten te beoordelen.

De enkele omstandigheid dat Varianthuis voor een andere hoogte grondverbetering dan bepaald bij besluit [vergunningsnummer] heeft gekozen, maakt overigens niet automatisch dat Varianthuis daardoor in de aannemingsovereenkomst tekort is geschoten. Varianthuis is ter zake het grondwerk immers bij aannemingsovereenkomst overeengekomen dat de hoogte van de grondaanvulling (nader) door haar zal worden bepaald. En zij heeft eerst na herberekening door de constructeur, die ook het oorspronkelijke advies had gegeven, een grondverbetering van 0,5 m geoffreerd en uitgevoerd. Het uitgevoerde werk is kennelijk ook goedgekeurd door die constructeur. Dat Varianthuis kennelijk bij andere huizen in de straat van de woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een andere (hoogte) grondverbetering heeft toegepast plaatst het vorenoverwogene in beginsel niet in een ander daglicht. Varianthuis heeft op de mondelinge behandeling immers toegelicht dat dit een ander soort huizen betreft.

Op [eisers in conventie, verweerders in reconventie] rust, gelet op het vorenoverwogene (rov. 4.11 - 4.14), op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, de (nadere) bewijslast van haar stelling dat Varianthuis te kort is geschoten in haar waarschuwingsplicht en het aanneemwerk grondverbetering/fundering en de daardoor geleden en te lijden schade.

De rechtbank acht het nodig om ter zake de derde categorie gebreken en schade zich te laten voorlichten door één of meerdere deskundigen en dienaangaande een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij gelijktijdig te nemen akten uit te laten over 1) de wenselijkheid van een deskundigenbericht, 2) over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en 3) over de aan de te benoemen deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke te benoemen deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd aan de te benoemen deskundige(n):

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd.

De rechtbank maakt tevens gebruik van haar bevoegdheid ex artikel 22 Rv. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dienen bij akte op dezelfde rol (rov. 4.15) de rechtbank te informeren over de stand van zaken inzake de, voor het eerst op de mondelinge behandeling gestelde, (op handen zijnde) onbewoonbaarverklaring van de woning door de gemeente. Varianthuis heeft immers betwist dat daarvan sprake is.

De rechtbank zal in afwachting van de door partijen te nemen akten iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aanhouden.