74.3.2 Rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en innovatie: onverenigbare grootheden?

In zijn bijdrage in RegelMaat over de functies van de Awb (en daarmee van algemene regels van bestuursrecht) constateert Schueler dat het belang van de functies van efficiëntie van wetgeving en borging van rechtsstatelijkheid is toegenomen ten opzichte van de klassieke functies van rechtseenheid, kenbaarheid en voorspelbaarheid.1 Wellicht moet ten aanzien van de in de rechtspraak ontwikkelde algemene regels van verdelingsrecht een vergelijkbare conclusie worden getrokken als ten aanzien van de algemene regels van bestuursrecht die in de Awb zijn gecodificeerd. Onmiskenbaar heeft de ontwikkeling van deze algemene regels van verdelingsrecht bijgedragen aan meer rechtseenheid, kenbaarheid en voorspelbaarheid van het toepasselijke verdelingsrecht – en daarmee aan meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid – maar de vraag is in hoeverre deze algemene regels van verdelingsrecht ook hebben bijgedragen aan een optimale verdeling, hetzij in termen van efficiëntie (kostenefficiënte verdeling) hetzij in termen van de rechtsstaat (verdelende rechtvaardigheid)?

Van groot belang is in dit verband de overweging van de Afdeling in speelautomatenhal Vlaardingen dat het belang van het bieden van mededingingsruimte moet worden meegenomen in de besluitvorming, maar moet worden afgewogen tegen andere belangen.2 Hier dringt zich met name de vraag op hoe de noodzaak van transparantie vooraf, die voortvloeit uit de beginselen van gelijke behandeling en rechtszekerheid, zich verhoudt tot de wenselijkheid van flexibiliteit tijdens en na de verdeling. Wederom kan het Unierechtelijke aanbestedingsrecht hier als inspiratiebron fungeren. Waar het begrip ‘innovatie’ in de Dienstenrichtlijn niet voorkomt, wordt het in de Aanbestedingsrichtlijn3 en de Concessierichtlijn4 zelfs expliciet gedefinieerd als de toepassing van een nieuw of aanmerkelijk verbeterd product, dienst of proces, onder meer om maatschappelijke problemen te helpen op te lossen dan wel de Europa 2020-strate-gie te ondersteunen.5 De Concessierichtlijn stelt niet alleen buiten twijfel dat de gunningscriteria, die verband moeten houden met het voorwerp van de con- cessie en de aanbestedende dienst geen onbeperkte keuzevrijheid mogen verschaffen, ook innovatiegerelateerde criteria kunnen omvatten.6 Daarnaast kan de aanbestedende dienst die een offerte ontvangt waarin een innovatieve oplossing met een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau wordt voorgesteld dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst niet kon worden voorzien, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden.7 Doorbreking van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is in het aanbestedingsrecht dus mogelijk ten behoeve van het hogere doel van innovatie (en daarmee een betere verdeling)! In vergelijkbare zin biedt de Aanbestedingsrichtlijn juist als het gaat om de gunning van overheidsopdrachten voor innovatieve diensten de mogelijkheid aan aanbestedende diensten om te kiezen voor andere procedures dan de standaardprocedures (openbare en niet-openbare procedure). Deze andere procedures, de mededingingsprocedure met onderhandeling, de concurrentiegerichte dialoog en het zogeheten ‘innovatiepartnerschap’,8 bieden de mogelijkheid om vooraf slechts beperkte duidelijkheid te creëren over de toepasselijke criteria, juist omdat die duidelijkheid vooraf bij innovatieve toepassingen niet altijd kan worden gegeven.

Het belang van innovatie stelt dus grenzen aan de mate waarin rechtsgelijkheid en rechtszekerheid vooraf kunnen worden verwezenlijkt. In de bestuursrechtspraak wordt dit tot op zekere hoogte al erkend. Zo heeft het College aanvaard dat het in geval van innovatieve subsidieaanvragen soms onmogelijk is om vooraf een precieze aanduiding te geven van de verdelingscriteria: of een aanvraag innovatief is, zal mede afhangen van de inhoud van andere aanvragen. Daartegenover stelt het College dat minder transparantie vooraf zal moeten worden gecompenseerd door meer transparantie achteraf in de vorm van een deugdelijke motivering.9 Ook de Afdeling stuurt hierop aan in haar Holland Opera-uitspraak. Juist hier kan de Algemene wet bestuursrecht dus van toegevoegde waarde zijn voor de verdeling van schaarse rechten: wanneer onvoldoende recht kan worden gedaan aan algemene regels van verdelingsrecht die uitsluitend gelden voor de verdeling van schaarse rechten, zal een invulling van algemene regels van bestuursrecht die is toegesneden op verdelingsvraagstukken, zoals de eis van een deugdelijke motivering, alsnog recht kunnen doen aan de eigen aard van schaarse rechten.