Rb. Arnhem, 28-06-2005, nr. 126750

[eiser] heeft [gedaagde] ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding.

[gedaagde] heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Partijen zijn voormalige echtelieden van elkaar. Zij waren met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

Bij vonnis van 2 februari 2005 van deze rechtbank is de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen verdeeld. Daarbij is onder mee de woning aan de [adres]

te [woonplaats] – hierna: de woning – toegedeeld aan [eiser]. Met betrekking tot de waarde waarvoor de woning in de verdeling is betrokken, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 16 en 17 onder meer overwogen:

“16. Zoals is verzocht in het tussenvonnis van 4 augustus 2004 is in opdracht

van de partijen de waarde van de woning getaxeerd. Dat is gebeurd door de

makelaar die de rechtbank heeft voorgesteld voor het geval de partijen het

zelf over de keuze van de makelaar niet eens konden worden (...). Hij heeft

de waarde van de woning (op 23 november 2004) bepaald op € 330.000,00.

Bij genoemd vonnis is een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan de eerste schoonvader van [eiser], de heer [betrokkene 1] – hierna: [betrokkene 1] – toegedeeld aan [eiser]. Met betrekking tot die schuld heeft de rechtbank in rechtsoverweging 14 in het vonnis onder andere overwogen:

“14. De waarde van de schuld in het kader van deze verdelingsprocedure kan

echter niet het nominale bedrag van f 50.000,- zijn, aangezien er, anders

dan de man zelf stelt, geen sprake is van een opeisbare schuld. De lenings-

overeenkomst zelf bepaalt dat de lening pas bij verkoop van de woning

behoeft te worden terugbetaald. Daarnaast heeft (...) [betrokkene 1] aangegeven

nooit om terugbetaling te zullen vragen, maar wel te vinden dat de man

de lening moet terugbetalen wanneer hij het kan betalen. (...) Gezien de

houding van de man en (...) [betrokkene 1] is onduidelijk wanneer

daadwerkelijk terugbetaald zal (moeten) worden. Dat zal, als het alleen

van de leningsovereenkomst zou afhangen, vermoedelijk pas zijn als de

man zijn huis verkoopt, en als het van de schuldeiser zou afhangen,

vermoedelijk pas als (...) [betrokkene 1] is overleden en de erven terugbetaling

verlangen. Dat kan nog een lange tijd duren. Gelet op het vorenstaande

behoort naar het oordeel van de rechtbank een contante waarde van de

lening als waarde in aanmerking te worden genomen, die de rechtbank

schattenderwijs, rekening houdende met de opstelling van (...) [betrokkene 1]

en diens leeftijd, zal bepalen op € 12.000,-.”

In verband met de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap heeft de rechtbank bij

het voornoemde vonnis [eiser] veroordeeld om vanwege

zijn overbedeling een vergoeding aan [gedaagde] te betalen van

€ 97.127,60. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij deurwaardersexploot van 1 maart 2005 heeft [gedaagde] het vonnis van 2 februari 2005 aan [eiser] laten betekenen, met het bevel om aan de inhoud ervan te voldoen. Daarbij is tot verzekering van de betaling van de overbedelingsvordering en vergoeding van kosten en rente, de woning in executoriaal beslag genomen.

[betrokkene 1] heeft bij brief van 10 maart 2005 aan [eiser] onder andere geschreven:

“Na mijn verklaring bij de rechtbank in november vorig jaar, over de afgesloten lening, is er het een en ander veranderd (...) Ik ben thans in de situatie beland dat ik een nieuwe woonruimte ga bewonen (...) Door deze omstandigheden komt het mij heel goed uit dat de lening, zoals wij hebben besproken,

toch wordt terug betaald. Naar aanleiding van je bezoek aan ons eind februari en waarin we dit besproken hebben, hou ik er rekening mee dat de lening bij de verkoop van de woning, wat ik overigens niet hoop voor u, wordt voldaan (...) Het bedrag van 50.000,00 gulden en volgens mij is dat in Euro’s ongeveer 22.500,00 moet naar mijn rekeningnummer (...) worden geboekt.”

[eiser] is van het voornoemde vonnis in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 30 maart 2005. Daarin heeft hij als incidentele vordering verzocht om de uitvoerbaarverklaring bij vooraad van het vonnis op te heffen ex art. 351 Rv. [eiser] heeft op 11 mei 2005 om pleidooi gevraagd in het incident. Het pleidooi heeft nog niet plaatsgehad.

[eiser] vordert kort weergegeven een verbod voor [gedaagde] om de executie van de beslagen die uit kracht van het vonnis van 2 februari 2005 zijn gelegd voort te zetten, dan wel een verbod om de executie voort te zetten voor een hoger bedrag dan een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, één en ander versterkt met dwangsommen. Daarnaast vordert [eiser]

de terugbetaling van bedragen die reeds uit hoofde van het vonnis

van 2 februari 2005 zijn geïnd. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat er sprake is van veranderde omstandigheden sinds het wijzen van het vonnis van 2 februari 2005 omdat, anders dan in de verdelingszaak die geleid heeft tot het vonnis, [betrokkene 1] alsnog op korte termijn terugbetaling van de lening van fl. 50.000,00 eist.

[eiser] wijst hiervoor op de brief van 10 maart 2005. Om die reden kan er volgens [eiser] niet meer van uit worden gegaan dat de lening een waarde heeft € 12.000,00, maar fl. 50.000,00/

€ 22.689,01 waard is. [eiser] stelt verder dat de rechtbank in het vonnis voor de woning een taxatiewaarde heeft gebruikt die ongeveer

€ 40.000,00 te hoog is. Als gevolg van een en ander is volgens [eiser] de hem opgelegde overbedelingsschuld te hoog. Omdat het volgens [eiser] aannemelijk is dat het vonnis van 2 februari 2005 op deze en andere punten vernietigd zal worden, zal de over-bedelingsvergoeding die hij aan [gedaagde] moet betalen dusdanig lager zal uitvallen dat hij de lagere vergoeding zal kunnen financieren, in tegenstelling tot de vergoeding die is vastgesteld in het vonnis

van 2 februari 2005. [gedaagde] maakt daarom misbruik van haar bevoegdheid als zij het vonnis tenuitvoer legt zonder de beslissing op het hoger beroep af te wachten, aldus [eiser].

[gedaagde] voert als eerste verweer tegen de vordering aan dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering omdat hij al bij incidentele vordering in hoger beroep tegen het vonnis van 2 februari 2005 een voorziening heeft gevraagd waarmee hij hetzelfde resultaat wil bereiken als met de onderhavige vordering. Als inhoudelijk verweer voert [gedaagde] aan dat voor zover er al sprake is van veranderde omstandigheden omdat [betrokkene 1] alsnog de lening opeist, dit slechts in zeer beperkte mate van invloed is op de omvang van de over-bedelingsvordering. Dat [eiser], zo betoogt [gedaagde] voorts, het niet eens is met de door de rechtbank gebruikte taxatiewaarde van de woning maakt nog niet dat er sprake is van een misslag van de rechtbank. Zij vindt dan ook dat zij geen misbruik maakt van haar bevoegdheid als zij de executie van het vonnis doorzet.

Zoals ter zitting is gebleken, betreft [gedaagde]s beroep op niet-ontvankelijkheid het gegeven dat [eiser] in de appelprocedure als voorlopige maatregel schorsing van de uitvoerbaarverklaring van het vonnis heeft gevorderd. Art. 351 Rv opent de mogelijkheid daartoe. Dit artikel wil voorkomen dat naast de gang naar de appelrechter een aparte procedure nodig is bij de voorzieningenrechter in de rechtbank. Het betekent dat er in beginsel voor degene die appelleert een rechtsgang bestaat die hem in staat stelt het (hoofd)doel te bereiken dat [eiser] thans door dit kort geding wil bereiken, gehele of gedeeltelijke schorsing van de executie. Als hierdoor in dit spoedeisende geval een met voldoende waarborgen omklede, snelle rechtsgang openstaat waarin [eiser] een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken, dan staat hem de gang naar de voorzieningenrechter bij de rechtbank niet open. Er moet van worden uitgegaan dat de rechtsgang bij het Hof in beginsel aan deze criteria voldoet. Dat is immers de strekking van genoemd wetsartikel. Het is door [eiser] niet ontkend. Dat in dit geval de incidentele procedure nog niet tot een uitspraak van het Hof heeft geleid, ligt volgens [gedaagde] aan de wijze van procederen van [eiser] zelf, in welk verband zij er onder meer op heeft gewezen dat hij op 11 mei 2005 – overigens dezelfde dag waarop hij de concept-dagvaarding in dit kort geding aan de rechtbank heeft toegezonden – bij het Hof pleidooi heeft gevraagd in het incident. Wat zij ten aanzien van deze wijze van procederen heeft opgemerkt, is niet gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de vraag of de incidentele procedure een met voldoende waarborgen omklede snelle rechtsgang in de hiervoor bedoelde zin is, geen rekening met deze vertraging houdt. Nu door [eiser] geen omstandigheden zijn aangevoerd die tot een negatieve beantwoording van deze vraag moeten leiden, concludeert de voorzieningenrechter dat [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn primaire en subsidiaire vorderingen om te verbieden de executie voort te zetten.

Uit de vorige overweging volgt dat [gedaagde] gerechtigd was en is om te executeren. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling van de geïnde bedragen moet worden afgewezen.

Zou [eiser] wel ontvankelijk zijn geweest in zijn vordering tot oplegging van een verbod aan [gedaagde], dan zou die vordering overigens om de navolgende redenen zijn afgewezen.

Uitgangspunt is dat het niet aan de voorzieningenrechter is om een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zijn kracht tot tenuit-voerlegging bij voorraad te ontnemen. Dat is slechts anders als tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Daarvan is sprake als het vonnis klaarblijkelijk berust op een feitelijke of jurdische misslag, of als er na het wijzen van het vonnis feiten zijn voorgevallen of aan het licht gekomen die aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doen ontstaan als de tenuitvoerlegging van het vonnis niet onverwijld wordt gestaakt.

Voor zijn stelling dat het vonnis op een misslag van de rechtbank berust, voert [eiser] aan dat hij het niet eens is met de door de rechtbank in het vonnis van 2 februari 2005 gehanteerde taxatiewaarde van de woning. Dat de rechtbank een zienswijze van een partij niet volgt, is echter eigen aan een procedure. Op zichzelf levert zo’n verschil van inzicht geen kennelijke misslag van de rechtbank op. De stelling van [eiser] op dat punt wordt verworpen.

Als nieuw feit, voorgevallen na het vonnis van 2 februari 2005,

wijst [eiser] op de brief van [betrokkene 1] van 10 maart 2005.

Gelet op rechtsoverweging 14 in het vonnis van 2 februari 2005 is de lening van [betrokkene 1] opeisbaar bij verkoop van de woning of bij overlijden van [betrokkene 1]. Die voorwaarden kan [betrokkene 1] niet eenzijdig wijzigen. Van veranderde omstandigheden door de brief van 10 maart 2005, kan derhalve geen sprake zijn.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.