Rb. Noord-Nederland, 22-12-2015, nr. KL-3151795 CV EXPL 14-6724 E

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] , en

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

tezamen: gedaagden in de hoofdzaak,

gemachtigde: mr. J.H. van der Meulen,

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474523 / CV EXPL 14-11476 van

gedaagden in de hoofdzaak,

gemachtigde: mr. Van der Meulen voornoemd,

tegen

de gezamenlijke erfgenamen van [D],

gemachtigde: mr. [E] , tevens erfgenaam van [D] ,

en in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474609 / CV EXPL 14-114768 van

gedaagden in de hoofdzaak,

gemachtigde: mr. Van der Meulen voornoemd,

tegen

[F] ,

wonende te [woonplaats] ,

gemachtigde: mr. A. Woertman.

Eiseres in de hoofdzaak zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden in de hoofdzaak en de in vrijwaring opgeroepen gedaagden zullen hierna afzonderlijk respectievelijk de maatschap, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , de erfgenamen en [F] worden genoemd. Waar mogelijk zullen gedaagden in de hoofdzaak gezamenlijk als de maatschap c.s. worden aangeduid.

in de hoofdzaak

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident in de hoofdzaak van 9 september 2014, waarbij het de maatschap c.s. is toegestaan de erfgenamen en [F] in vrijwaring op te roepen;

- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de maatschap c.s.;

- het tussenvonnis van 2 december 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de brief van 31 maart 2015 van de maatschap c.s., inclusief producties ten behoeve van de comparitie van partijen;

- het proces-verbaal van de op 14 april 2015 gehouden comparitie van partijen in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken;

-de zijdens [eiseres] en de maatschap c.s. ter gelegenheid van de comparitie met toestemming van de kantonrechter overgelegde pleitnota's (voor wat betreft de maatschap c.s. inclusief een productie);

- de akte uitlating overlegging producties van [eiseres] ;

- de antwoordakte van de maatschap c.s.

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474523 / CV EXPL 14-11476

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 december 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de brief van 31 maart 2015 van de maatschap c.s., inclusief producties ten behoeve van de comparitie van partijen;

- de akte precisering rechtsgrond van de maatschap c.s.;

- het proces-verbaal van de op 14 april 2015 gehouden comparitie van partijen in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken;

- de zijdens de erfgenamen ter gelegenheid van de comparitie met toestemming van de kantonrechter overgelegde pleitnota;

- de akte van de erfgenamen.

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474609 / CV EXPL 14-114768

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 december 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de brief van 31 maart 2015 van de maatschap c.s., inclusief producties ten behoeve van de comparitie van partijen;

- het proces-verbaal van de op 14 april 2015 gehouden comparitie van partijen in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken.

in alle zaken

Ten slotte is wederom een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

in de hoofdzaak

[D] (hierna verder te noemen: [D] ) was bij leven advocaat. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [F] zijn advocaten. [D] is op 1 januari 1982 een maatschap (gedaagde sub 1 in de hoofdzaak) aangegaan met [gedaagde sub 2] . Na het overlijden van [D] op 1 februari 1988 heeft [gedaagde sub 2] de maatschap voortgezet met [F] en later, na het vertrek van [F] uit de maatschap, met ingang van 1 januari 2009, met [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] .

[eiseres] , geboren op [een datum in 1946] , heeft van 1 september 1966 tot 1 juni 1975 voor [D] gewerkt, als diens secretaresse. Gedurende deze periode heeft [eiseres] geen pensioenaanspraken opgebouwd.

Met ingang van 1 juni 1975 is [eiseres] als directiesecretaresse in dienst getreden van een rechtsvoorgangster van de ING, te weten de Nederlandsche Middenstandsbank N.V. (hierna verder te noemen: de NMB), tegen een bruto jaarsalaris van f. 20.100,00. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 11 april 1975 zoals [eiseres] die destijds met de NMB is overeengekomen, is het volgende bepaald:

"Terstond bij uw indiensttreding zult u in ons pensioenfonds worden opgenomen. Het pensioenfonds is premievrij tot een bruto-salaris van (nu) f. 25.000,00."

[eiseres] is met ingang van 1 september 1976 opnieuw in dienst getreden bij

[D] , opnieuw als secretaresse. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 4 juni 1976 zoals [eiseres] die destijds met [D] is overeengekomen, is het volgende bepaald:

"Terstond bij uw indiensttreding zult u in een premievrij pensioenfonds worden opgenomen."

In 1979 heeft [D] , in zijn hoedanigheid van werkgever van [eiseres] , Friesland Bank Assurantiën (hierna verder te noemen: FBA) verzocht offerte uit te brengen voor het afsluiten van een pensioenvoorziening voor [eiseres] , teneinde de in 1976 gedane pensioentoezegging gestand te doen.

Bij brief van 18 maart 1980 heeft [D] aan FBA het volgende meegedeeld:

"Zoals u weet ben ik thans in het bezit van twee pensioenofferten, een van 23 januari 1980 en een van 28 februari 1980. Deze verschillen aanzienlijk en vooral als ik de premies vergelijk, te groot. Ik ben het eens met de nieuwe pensioendatum: 60 jaren. Het maximum aantal dienstjaren wordt dan, gerekend vanaf heden, in totaal 27. Het ouderdomspensioen zou dan worden 27 x 1.75% =

f. 13.409,55. De verdere berekeningen, in het bijzonder van de premie, moet ik aan u overlaten. Als ingangsdatum zou moeten gelden 1 september 1976. In deze opstelling is, volgens mij, de kwestie van de backservice slechts van belang tot 1 september 1976. Ik verzoek u in uw nieuwe berekening ook rekening te houden met de winstdeling en de premie mede te delen, die betaald moet worden als met die winstdeling rekening wordt gehouden."

Bij brief van 12 mei 1980 heeft FBA aan [D] het volgende meegedeeld:

"Naar aanleiding van uw brief van 23 april 1980 hebben wij het genoegen u hierbij te doen toekomen de algemene verzekeringsvoorwaarden van de Zwitserleven. De premie ad.: f. 3.159,80 is per jaar verschuldigd voor een verzekerd bedrag op de polis groot f. 112.700,-; door de winstdeling stijgt het kapitaal op de einddatum tot f. 148.653,-, waarvoor een jaarlijks pensioen van dient te worden aangekocht groot f. 14.940,-. Het kapitaal wordt, aangezien hier sprake is van pensioen, niet ineens uitgekeerd."

Op 29 mei 1980 heeft [D] bij Zwitserleven een pensioenvoorziening voor [eiseres] aangevraagd. Deze aanvraag is mede ondertekend door [eiseres] . Vervolgens is op

20 februari 1981 een pensioenverzekeringsovereenkomst (met polisnummer 2963922) tot stand gekomen tussen [D] als verzekeringnemer, en Zwitserleven, met [eiseres] als verzekerde.

Op het polisblad, voor zover hier van belang, is verder het volgende aangegeven:

"Verzekerde prestaties

A) Hoofdverzekering

Verzekeringssom f. 112.700,--

betaalbaar bij in leven zijn van de verzekerde op

[een datum in 2006]

(….)

Verzekeringsduur

Aantal verzekeringsjaren: 27

Datum ingang van de verzekering: 1 juni 1980"

In het eerste bijblad bij het polisblad, voor zover hier van belang, is het volgende aangegeven:

"Pensioenclausule

Bij het opeisbaar worden der verzekering zal de Maatschappij (de kantonrechter leest: Zwitserleven) in plaats van het verzekerde kapitaal uitsluitend uitkeren één of meer polissen van lijfrente (pensioen), ter keuze van de begunstigde(n) (de kantonrechter leest: [eiseres]) en ter waarde - volgens de alsdan geldende tarieven - van het opeisbare bedrag."

In het tweede bijblad is geregeld dat en in welke gevallen de krachtens de polis verzekerde bedragen op verzoek van de verzekeringnemer, [D] dus, kunnen worden verhoogd (aanpassingsclausule). Deze verhoging moet verband houden met, kortgezegd, een salarisverhoging en/of gezinsuitbreiding. Aangegeven is dat de aanpassingsclausule vervalt bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd van de verzekerde, [eiseres] dus.

In het zicht van het bereiken van de 60-jarige leeftijd door [eiseres] (op [een datum in 2006] ) en het aldus verstrijken van de looptijd van de pensioenverzekering, hebben [eiseres] en de maatschap overleg gevoerd en afgesproken dat [eiseres] tot [een datum in 2011] , daags voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd door [eiseres] , voor de maatschap blijft werken.

In verband hiermee heeft de maatschap door FBA laten onderzoeken welke gevolgen dit heeft voor de pensioenverzekering van [eiseres] .

Bij brief van 15 januari 2007 heeft FBA aan de maatschap het volgende meegedeeld:

"Op de bestaande verzekering kan de verlengingsclausule worden geplaatst, waarbij de verzekering elk jaar wordt verlengd. Het percentage waarmee het kapitaal jaarlijks wordt verhoogd bedraagt momenteel 3%.

Het beschikbare bedrag per [een datum in 2006] bedraagt € 149.442,=.

Uitgaande van een rentepercentage van 3% bedraagt het kapitaal op [een datum in 2011] € 173.244,=.

De pensioenclausule blijft van toepassing.

Tevens ontvangt u hierbij een offerte voor een nieuw te sluiten pensioenverzekering bij Zwitserleven."

In de offerte (voor het Zwitserleven Privé Pensioen van de Zaak) is onder meer aangegeven:

"Beoogde pensioenen bij in leven zijn op de pensioendatum

Met het Privé Pensioen van de Zaak bouwt u kapitaal op waarmee u later pensioen aankoopt. Dit kapitaal wordt uitgekeerd bij in leven zijn op de pensioendatum. De hoogte van dit kapitaal is afgestemd op de beoogde hoogte van de pensioenen, de huidige tarieven voor aankoop van pensioenen en de gekozen rekenrente. Wij spreken hier van 'beoogde hoogte', omdat de uiteindelijke hoogte van de pensioenen afhangt van het tot uitkering komende kapitaal en de dan geldende tarieven en marktrente."

In februari 2007 heeft [eiseres] de heer [werknemer] (hierna verder te noemen: [werknemer] ), werkzaam bij [werknemer] Consultants B.V., verzocht te onderzoeken of de hoogte van haar pensioen, zoals berekend door FBA/ Zwitserleven, wel klopt. Van de bevindingen van [werknemer] heeft [eiseres] op 17 februari 2007 een notitie gemaakt. In deze notitie, voor zover hier van belang, is het volgende aangegeven:

"Aantekeningen pensioen

(….)

2. Pensioen op 60 jr. bedraagt € 10.708,-- per [een datum in 2006] . Kan hier niet van rondkomen.

en blijf werken.

3. Er is een tekort van € 5.561,--. De premie gaat dan van € 4.276,-- naar € 6.795,--.

Opmerking: rente aanpassen van 5% naar 4,5% en de pensioendatum naar 65 jaar.

4. Rekenrente na 65 jr. is 6%; moet eigenlijk zijn 4,6% - 4,8%, dus veel lager pensioen.

(….)

11. tot 60 jr. 26 4/12 looptijd x 1.75% per jaar = pensioen 46.08%

bij 65 jr. wordt de looptijd pensioenopbouw 5 jaar langer.

Als dit ook wordt meegenomen, wordt het pensioen 31 4/12 x 1.75 = 54.83%

Dat kan het pensioen worden bij het huidige salaris.

54.83% naar (43.500 - 14.154) = € 16.090,--

€ 1.750,--

€ 17.840,--"

Vervolgens heeft [eiseres] de kwestie omtrent (de hoogte van) haar pensioen aangekaart bij [gedaagde sub 2] en haar notitie van 17 februari 2007 aan hem overhandigd.

Bij brief van 16 juli 2007 heeft Zwitserleven FBA een voorstel gedaan voor een aangepast pensioen van [eiseres] , in verband met de gewijzigde pensioendatum.

In dit voorstel heeft Zwitserleven aangegeven dat ter financiering van een pensioen van

€ 10.978,00 per jaar een verzekerd kapitaal van € 139.273,00 benodigd is.

[eiseres] en de maatschap hebben in die periode geen overeenstemming bereikt over een verlenging van de pensioenverzekering. Het is op dat moment gebleven bij offertes/voorstellen van de zijde van FBA/ Zwitserleven.

In november 2008 heeft [de maatschap X] (hierna verder te noemen: [de maatschap X] ), de accountant van de maatschap, om advies gevraagd met betrekking tot het pensioen van [eiseres] . In zijn memo van 16 april 2009, voor zover hier van belang, heeft [de maatschap X] het volgende aangegeven:

"De pensioenregeling is een zgn. streefregeling. Dit betekent dat een pensioenkapitaal verzekerd is welke (mede) gebaseerd is op een rekenrente van 6%. Indien de daadwerkelijke rente op uitkeringsdatum hoger is dan 6% betekent dit een voordeel voor de pensioengerechtigde (er kan een pensioenuitkering worden verkregen die hoger is dan wat beoogd was). Indien de rente op uitkeringsdatum lager is dan 6% betekent dit een nadeel voor de pensioengerechtigde (er kan een pensioenuitkering worden verkregen die lager is dan wat beoogd was). Helaas voor mevrouw [eiseres] is het laatste het geval.

Streefregeling, berekening beoogd pensioen

Op basis van de uitgangspunten die in de inleiding zijn genoemd heb ik berekend wat het beoogd pensioen was van mevrouw [eiseres] op oorspronkelijke pensioendatum, te weten [een datum in 2006] :

Pensioengevende dienstjaren: 26 jaar 4 maanden

Opbouw percentage per jaar: 1,75%

Salaris 2006: € 43.667

AOW-franchise; € 17.037

26,33 x 1,75% x (€43.667- € 17.037)= € 12.272.

(….).

Benodigd kapitaal

Rekening houdend met het hiervoor berekende beoogde pensioen, de rekenrente van 6% en de sterftetafel die gold op het moment van de pensioentoezegging heb ik (bij benadering) berekend welk kapitaal nodig zou zijn op [een datum in 2006] op basis van de streefregeling. Uit de berekening volgt dat een bedrag van € 155.978 voldoende zou moeten zijn om het beoogde pensioen uit te keren. Daadwerkelijk is een kapitaal beschikbaar gekomen van € 149.442. Het tekort bedraagt derhalve

€ 6.536.

Conclusie

Op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten is op [een datum in 2006] een te laag bedrag beschikbaar gekomen uit de polis (€ 6.536)."

Bij brief van 22 mei 2009 heeft [werknemer] , in reactie op het memo van 16 april 2009 van [de maatschap X] , [eiseres] , voor zover hier van belang, het volgende laten weten:

"Betreft: pensioen uitkering; reactie op Memo dd 16 april 2009 van [de maatschap X] (….)

Geachte Mevrouw [eiseres] ,

Via uw broer [A] ontvingen wij op 9 mei 2009 uw stukken inzake uw pensioen bij uw werkgever. Pas heden zijn wij in staat hierop te reageren. In bovenvermelde memo staat dat de polis voor uw pensioenverzekering is ingegaan op 1 juni 1980. In uw aanstellingsbrief dd 4 juni 1976 staat: "Terstond bij uw indiensttreding zult u in een premievrijpensioenfonds worden opgenomen". Hieruit mag u opmaken dat er een normale pensioenregeling voor u van toepassing is en gaan we uit van een pensioen van 70% van de pensioengrondslag (bruto jaarsalaris minus de aow-franchise). Men had dit destijds in een pensioenbrief vast moeten leggen en dit heeft waarschijnlijk niet plaatsgevonden (verzuim werkgever). Dat de werkgever deze pensioentoezegging op een andere wijze heeft verzekerd gaat u niet aan. U heeft recht op pensioen zoals in de aanstellingsbrief staat vermeld. Waarom de werkgever dit pensioen op een later tijdstip heeft verzekerd, waarbij ook nog eens is uitgegaan van een rekenrente van 6%, is zijn zaak; immers nu werd er minder premie betaald en men had dit tijdens de looptijd zeker moeten wijzigen in een rekenrente van 5% of zelfs 4%, dan zou er op het eind van de rit meer kapitaal beschikbaar zijn geweest en ook beter zou zijn voldaan aan de pensioentoezegging. (….). Als we uitgaan van 1,75% pensioenopbouw per jaar, dan heeft u recht op een pensioen over de periode 1 september 1976 (datum indiensttreding) tot [een datum in 2011] (ingang pensioen bij 65 jaar) van 35 jaar plus 1 maand x 1,75% = 61,3958 % van (43.667 minus 17.037) = 16.349,70 euro per jaar. Hier zijn wij uitgegaan van het salaris van het jaar 2006 zoals in de memo werd vermeld. (….). We laten maar even in het midden dat u niet op 70% uitkomt maar op 61,3958% van de pensioengrondslag. Wij verwijzen u naar onze mail van 29 april 2008, waarbij wij aangaven dat het mogelijk zou zijn geweest om toch op 70% uit te komen. Een sociaal voelende werkgever zou uitgegaan zijn van 70% en dan zou uw pensioen zijn uitgekomen op 18.641,00 euro per jaar, op basis van het salaris van het jaar 2006. De memo geeft aan dat er bij de pensioenregeling is uitgegaan is van zgn streefbedrag; dit blijkt niet uit uw aanstellingsbrief. Onze mening is dat uw werkgever gewoon te weinig heeft verzekerd en de jaarlijkse aanpassingen eveneens niet correct zijn uitgevoerd. Zelf wist u niet dat het pensioen zo laag zou uitkomen, terwijl u in de veronderstelling was dat uw pensioen goed was geregeld."

Naar aanleiding van het advies van [de maatschap X] heeft de maatschap eind 2009 een bedrag van € 14.400 bijgestort op de polis. Dit bedrag betreft het door [de maatschap X] gememoreerde bedrag plus de jaarpremie voor de jaren 2007, 2008 en 2009 van de op [een datum in 2006] geëxpireerde en niet verlengde pensioenverzekering. Naar aanleiding van de bijstorting van de jaarpremies is de pensioenverzekering voortgezet.

In het polisblad per mutatiedatum [een datum in 2009] van de pensioenverzekering is aangegeven dat het verzekerde bedrag (dat betaalbaar wordt bij overlijden van [eiseres] , dan wel uiterlijk bij in leven zijn van [eiseres] op [een datum in 2010] ) € 171.480,00 bedraagt. In dit polisblad is verder aangegeven, onder "Pensioenclausule", dat dit bedrag uitsluitend kan worden gebruikt als koopsom voor een bij Zwitserleven of een andere verzekeringsmaatschappij aan te kopen pensioen.

Op 1 maart 2011 zijn [eiseres] en de maatschap overeengekomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst per [een datum in 2011] , de datum waarop [eiseres] de 65-jarige leeftijd bereikt, wordt ontbonden en zijn zij een nieuwe arbeidsovereenkomst overeengekomen, die zal eindigen op 31 december 2013.

In het polisblad per mutatiedatum [een datum in 2011] van de pensioenverzekering is aangegeven dat het verzekerde bedrag (dat betaalbaar wordt bij overlijden van [eiseres] , dan wel uiterlijk bij in leven zijn van [eiseres] op [een datum in 2012] ) € 202.346,00 bedraagt. In dit polisblad is verder aangegeven, onder "Pensioenclausule", dat dit bedrag uitsluitend kan worden gebruikt als koopsom voor een bij Zwitserleven of een andere verzekeringsmaatschappij aan te kopen pensioen.

Bij brief van 28 januari 2013 heeft FBA [eiseres] in kennis gesteld van een aantal offertes van verzekeringsmaatschappijen met betrekking tot de aankoop van een pensioen. In een offerte van 21 januari 2013 heeft Nationale Nederlanden aangegeven dat het verzekerde bedrag van € 202.346,00 kan worden aangewend voor een vanaf 1 februari 2013 uit te keren pensioen (Direct Ingaande Lijfrente) van € 11.247,00 per jaar (= (afgerond) € 937,00 per maand). In een offerte van 28 januari 2013 is tot uitdrukking gebracht dat het verzekerde bedrag van € 202.346,00 bij Zwitserleven kan worden aangewend voor een vanaf [een datum in 2012] uit te keren pensioen (Direct Ingaand Pensioen) van € 871,08 per maand (= (afgerond) € 10.453,00 per jaar).

Bij brief van 13 januari 2014 heeft de gemachtigde van [eiseres] de maatschap laten weten, onder verwijzing naar een bijgevoegde berekening, dat het aan [eiseres] toekomende pensioen tenminste € 22.964,00 per jaar (= (afgerond) € 1.914,00 per maand) dient te bedragen, ingaande per 1 januari 2014. Daarbij heeft de gemachtigde van [eiseres] aangegeven dat [D] destijds een ouderdomspensioen op basis van het eindloonsysteem heeft toegezegd en nakoming van die toezegging gevorderd.

Op 28 april 2014 heeft Erasmus Leven een offerte voor een pensioenuitkering (Pensioen Inkomens Plan) aan [eiseres] uitgebracht. In deze offerte is aangegeven dat tegen betaling van een koopsom van € 202.346,00 met ingang van 1 mei 2014 maandelijks een pensioen van € 1.023,00 (= € 12.276,00 per jaar) wordt uitgekeerd.

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474523 / CV EXPL 14-11476

In de periode van 1 januari 1982 tot 1 februari 1988 is de maatschap gevoerd door [D] en [gedaagde sub 2] . In artikel 13 van de maatschapsovereenkomst zoals [D] en [gedaagde sub 2] die destijds hebben gesloten en waarin [D] en [gedaagde sub 2] zijn aangeduid als 'senior' respectievelijk 'junior', is het volgende bepaald:

"De winsten en verliezen zullen als volgt worden verdeeld:

over de jaren 1982, 1983 en 1984 senior 65% en junior 35%;

over de daarna volgende jaren ieder 50%, tenzij partijen van mening zijn dat een ander percentage meer in overeenstemming is met de verrichte werkzaamheden."

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474609 / CV EXPL 14-114768

In de periode van 1 januari 1989 tot 1 oktober 2007 is de maatschap gevoerd door [gedaagde sub 2] en [F] . In artikel 6 onder a van de maatschapsovereenkomst zoals [gedaagde sub 2] en [F] die destijds hebben gesloten en waarin [gedaagde sub 2] en [F] zijn aangeduid als 'senior' respectievelijk 'junior', is het volgende bepaald:

"In verband met de door junior aan senior te betalen inkoopsom terzake van onderhanden werk zullen de winsten en verliezen als volgt worden verdeeld:

- over de jaren 1989, 1990, 1991, 1992 en 1993 senior 60% en junior 40%;

- over de daarna volgende jaren ieder 50%."

in de hoofdzaak

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat:

1. de maatschap, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk worden veroordeeld tot nakoming van de pensioentoezegging, door betaling van een aanvullende koopsom aan de verzekeraar naar keuze van [eiseres] , waarvan de hoogte door de verzekeraar zal worden bepaald, zodat [eiseres] komt te verkeren in de positie waarin zij zou verkeren indien de pensioentoezegging naar behoren was nagekomen en de premiebetaling door de maatschap zou zijn voldaan en de pensioenopbouw conform de pensioentoezegging zou zijn voortgezet vanaf [een datum in 2006] tot aan

31 december 2013 én de tijdsevenredige aanspraken opgebouwd op de 60-jarige leeftijd van [eiseres] en vervolgens tot aan 31 december 2013, zodat het totaal aan [eiseres] toekomende ouderdomspensioen van tenminste € 22.964,00 bruto per jaar aan [eiseres] zal worden uitgekeerd, zolang als zij leeft, alles binnen twee weken na het te dezen wijzen vonnis;

2. onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor elke dag, waaronder een begrepen een gedeelte van een dag, dat de maatschap, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] niet voldoen aan het onder 1. gevorderde;

3. de maatschap, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling, binnen twee weken na het te wijzen vonnis, van de gemiste uitkeringen vanaf 31 december 2013, bestaande uit:

- tot aan 1 mei 2014: een ouderdomspensioen van € 22.964,00, en

- vanaf 1 mei 2014: een bedrag van € 10.688,00 (zijnde het verschil tussen het toegezegde ouderdomspensioen van € 22.964,00 en het ouderdomspensioen van € 12.276,00 dat [eiseres] inmiddels ontvangt),

te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 december 2013, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot en met de dag van de algehele voldoening;

4. de maatschap, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling, binnen twee weken na het te wijzen vonnis, van de buitengerechtelijke kosten, primair 15% over de gemiste pensioenuitkeringen, inclusief de hierover verschuldigde wettelijke rente, subsidiair op grond van het rapport Voorwerk II;

5. de maatschap, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

De maatschap c.s. voert gemotiveerd verweer.

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474523 / CV EXPL 14-11476

Onder de voorwaarde dat de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak worden toegewezen, vordert de maatschap c.s. bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de erfgenamen worden veroordeeld tot betaling aan de maatschap c.s. van het bedrag, gelijk aan het tijdsevenredig deel van de aan [eiseres] toegewezen vordering, berekend over de periode van 1 september 1976 tot 1 januari 1982 voor 100% van dat tijdsevenredig deel, en tot betaling aan de maatschap c.s. van het tijdsevenredig deel van de vordering, berekend over de periode van 1 januari 1982 tot en met 31 december 1984 voor 65% van dat tijdsevenredig deel van die vordering, en berekend over de periode van

1 januari 1985 tot en met 31 januari 1988 voor 50% van dat tijdsevenredig deel van die vordering, met veroordeling van de erfgenamen in de kosten van deze procedure.

De erfgenamen voeren gemotiveerd verweer.

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474609 / CV EXPL 14-114768

Onder de voorwaarde dat de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak worden toegewezen, vordert de maatschap c.s. bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [F] wordt veroordeeld tot betaling aan de maatschap c.s. van een tijdsevenredig deel van vordering van [eiseres] , voor zoveel in hoofdzaak toegewezen, welk tijdsevenredig deel berekend zal worden over de periode gedurende welke [F] vennoot in de maatschap en daarmee formeel medewerkgever van [eiseres] was, te weten de periode van 1 januari 1989 tot 1 oktober 2007, welke vordering zal worden berekend naar tijdsevenredigheid over die periode, en welke vordering nader zal worden bepaald op basis van 50% van die aldus tijdsevenredig berekende vordering, nu [gedaagde sub 2] en [F] ieder voor 50% gerechtigd waren in de winsten en verliezen van de maatschap, zoals deze heeft bestaan tussen 1 januari 1989 en 1 oktober 2007, met veroordeling van [F] in de kosten van deze procedure.

[F] voert gemotiveerd verweer.

in alle zaken

Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

in de hoofdzaak

Als meest verstrekkend verweer tegen de vorderingen van [eiseres] heeft de maatschap c.s. aangevoerd dat [eiseres] , door pas voor het eerst op 13 januari 2014 te klagen over de wijze waarop aan haar pensioentoezegging invulling is gegeven, in strijd met artikel 6:89 BW te laat heeft geprotesteerd en dat als gevolg hiervan de door [eiseres] gepretendeerde aanspraken zijn vervallen. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de maatschap c.s. gewezen op het feit dat [eiseres] degene was binnen het kantoor die de financiële administratie voerde, dat zij alle betalingen deed, dat zij op de hoogte was van de contacten met FBA en dat zij ook degene was die feitelijk de premiebetalingen uitvoerde. Ook heeft de maatschap c.s. gewezen op de notitie van de hand van [eiseres] van 17 februari 2007, waarbij zij ingaat op de berekende hoogte van haar pensioen ("Pensioen op 60 jaar bedraagt

€ 10.780, --per [een datum in 2006] .") en de gevolgen die dat voor haar heeft ("Kan hier niet van rondkomen. En blijf werken."), alsmede op de brief van [werknemer] van 22 mei 2009 en hetgeen daarin wordt gezegd over de aard van de pensioentoezegging.

Voorts heeft de maatschap c.s. gewezen op het feit dat er in de periode vanaf de datum van de notitie van 17 februari 2007 tot aan 13 januari 2014 (de datum van de brief van de gemachtigde van [eiseres] ) door de maatschap c.s. herhaalde malen is gesproken met [eiseres] over de hoogte van de pensioentoezegging aan haar, alsmede dat er eind 2009 nog een bedrag is bijgestort op de pensioenverzekering door de maatschap. Al die tijd heeft [eiseres] nimmer het standpunt ingenomen dat zij aanspraak zou hebben op een eindloonregeling alsmede dat de voor haar getroffen regeling (inclusief de aanpassingen die daar gaandeweg aan zijn gedaan) naar haar mening niet in overeenstemming was met de gemaakte afspraken, aldus de maatschap c.s.

[eiseres] heeft zich verweerd door aan te voeren dat zij zich onmiddellijk nadat haar bekend is geworden dat het toegezegde pensioen niet kon worden aangekocht met het verzekerd kapitaal tot de maatschap c.s. heeft gewend en dat zij, uit het feit dat de maatschap c.s. zich liet adviseren door haar accountant, er op heeft vertrouwd, en ook had mogen vertrouwen, dat het haar toegezegde pensioen voldoende zou zijn veiliggesteld. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiseres] voorts nog aangevoerd dat, als zij eerder zou hebben geklaagd, dit de arbeidsverhouding onder druk zou hebben gezet. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat niet bij voorbaat uitgesloten was dat het eindkapitaal uiteindelijk wél toereikend zou zijn, in welk geval er van schade geen sprake zou zijn geweest. De hoogte van het eindkapitaal was immers afhankelijk van het rendement, waarbij pas aan het einde van de rit duidelijk zou zijn wat het exacte eindkapitaal was en welke pensioenuitkering daarvoor verkregen zou kunnen worden. De hoogte van de pensioenuitkering verschilt bovendien per verzekeraar, zodat [eiseres] daarvoor diverse offertes heeft opgevraagd en vergeleken, aldus [eiseres] .

De kantonrechter overweegt allereerst als volgt. Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de partij die het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Daarbij geldt dat, indien

de schuldenaar dit verweer voert, het op de weg van de schuldeiser ligt om gemotiveerd te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd. (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

[eiseres] heeft weliswaar niet uitdrukkelijk gesteld wanneer er door haar voor het eerst is geklaagd, maar zij heeft in haar dagvaarding wel verwezen naar haar brief van

13 januari 2014 en het standpunt van de maatschap c.s. dat die brief als het 'klachtmoment' moet worden gezien, niet betwist. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat [eiseres] voor het eerst heeft geklaagd bij brief van 13 januari 2014 (bij monde van haar gemachtigde). Vervolgens dient beoordeeld te worden of, uitgaande van de datum van

13 januari 2014, de door de maatschap c.s. gestelde (en vaststaande) feiten in de licht van de omstandigheden van het geval voldoende zijn om het beroep van de maatschap c.s. op

artikel 6:89 BW te rechtvaardigen. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

Uit hetgeen door [eiseres] in de processtukken en ter gelegenheid van de comparitie is

aangevoerd volgt dat zij vanaf eind 2006 / begin 2007 op de hoogte was van het feit dat haar

pensioentoezegging niet aan haar verwachtingen voldeed. De kantonrechter verwijst daartoe allereerst naar hetgeen hierover door haar gemachtigde ter gelegenheid van de comparitie is verklaard: "Toen [eiseres] 60 jaar werd, in 2006, werd het haar duidelijk dat haar pensioen maar ongeveer € 10.000,00 per jaar bedroeg. Op dat moment realiseerde zij zich dat haar pensioen niet was veilig gesteld. Daarom is [eiseres] blijven werken". Tevens slaat de kantonrechter acht op de notitie van [eiseres] van 17 februari 2007 die, zo heeft zij ter comparitie verklaard, van haar hand is en die zij heeft opgesteld naar aanleiding van een verzoek van haar aan [werknemer] om te onderzoeken hoe het met haar pensioenaanspraken was gesteld. Daarin staat onder meer aangegeven: "Pensioen op 60 jaar bedraagt € 10.708,-- per [een datum in 2006] . Kan hier niet van rondkomen. En blijf werken". De notitie maakt voorts gewag van begrippen als 'rekenrente' en 'rente', begrippen die bij een pensioentoezegging op

basis van een eindloonregeling voor een werknemer geen relevantie hebben, nu de hoogte van het pensioen dan slechts afhankelijk is van de elementen (eind)loon en duur van de arbeidsovereenkomst.

Gelet hierop kon [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter vanaf eind 2006/februari 2007 geacht worden op de hoogte te zijn geweest van het feit dat van een pensioentoezegging op basis van een eindloonregeling geen sprake was, althans - voor zover zou gelden dat [eiseres] de (technische) verschillen tussen een eindloonregeling en de feitelijke pensioentoezegging die haar was gedaan op dat moment (nog) niet volledig kon bevatten - dat de maatschap de pensioentoezegging op een andere wijze gestalte gaf dan [eiseres] voor ogen had, met een (aanzienlijk) lager pensioen tot gevolg. Nu [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering stelt dat destijds een pensioen conform een eindloonregeling is overeengekomen, had van [eiseres] mogen worden verwacht dat zij begin 2007 bij de maatschap aan de bel had getrokken over de omstandigheid dat de aan haar gedane pensioentoezegging niet werd nagekomen. [eiseres] heeft dit nagelaten. In plaats daarvan is [eiseres] met de maatschap een verlenging van haar dienstverband overeengekomen, zonder daarbij haar klacht over de wijze van invulling van haar pensioentoezegging te uiten.

Voor zover zou gelden dat [eiseres] - als 'leek' op pensioengebied - niet geacht kon worden reeds in 2006/2007 te hebben hoeven begrijpen dat de reden dat haar pensioen lager uitviel dan zij had verwacht gelegen was in een andere wijze van invulling van de pensioentoezegging door de maatschap, geldt dat die wetenschap haar in ieder geval kan worden toegerekend vanaf mei 2009, het moment dat zij de aan haar gerichte brief van [werknemer] van 22 mei 2009 ontving. In die brief wordt immers in - ook voor een relatieve 'leek' op pensioengebied - voldoende duidelijke taal gesteld dat (althans in de visie van [werknemer] ) door haar werkgever niet op juiste wijze gevolg is gegeven aan de pensioentoezegging van [eiseres] zoals die blijkt uit haar aanstellingsbrief van 4 juni 1976. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van [eiseres] gelegen om dan toch op zijn minst op dat moment haar bezwaar tegen de voor haar getroffen pensioenregeling kenbaar te maken aan haar werkgever. Dit geldt temeer nu de brief van [werknemer] een reactie is op het memo van [de maatschap X] van 16 april 2009 waarin de pensioensituatie van [eiseres] wordt besproken, welk memo op verzoek van de maatschap is opgesteld, voorts kennelijk door de maatschap aan [eiseres] is verstrekt en vervolgens door [eiseres] ter beoordeling aan [werknemer] is voorgelegd.

Door desondanks te wachten met klagen tot 13 januari 2014, de datum waarop namens [eiseres] bezwaar is gemaakt tegen de wijze waarop de pensioentoezegging was geëffectueerd, terwijl [eiseres] al vanaf eind 2006/ februari 2007, althans vanaf mei 2009, geacht kan worden te hebben geweten dat de in haar visie aan haar gedane pensioentoezegging niet werd nagekomen, heeft zij niet voldaan aan het gestelde in artikel 6:89 BW.

Het verweer van [eiseres] dat zij niet eerder had kunnen klagen omdat dit de

arbeidsverhouding onder druk zou hebben gezet, wordt gepasseerd omdat [eiseres] , tijdens de

onderhandelingen met de maatschap over de verlenging van haar dienstverband, nu juist wél heeft gesproken over de hoogte van haar pensioenaanspraken, welke onderhandelingen hebben geleid tot een bijstorting van € 14.400,00, waaronder een extra dotatie. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat deze onderhandelingen toen tot enige druk op de arbeidsrelatie heeft geleid, zodat het op de weg van [eiseres] had gelegen om, indien zij van mening was dat de hele wijze waarop haar pensioen was geregeld, niet in overeenstemming was met de haar gedane toezegging, daarvan alsdan in ieder geval melding te doen. Door dit na te laten, heeft zij niet tijdig geklaagd.

Ook het verweer van [eiseres] dat zij niet eerder kon klagen omdat pas bij de aanwending van de voor haar opgebouwde pensioengelden duidelijk zou worden of en zo ja, hoeveel schade zij zou lijden, wordt gepasseerd. De omstandigheid dat de in de visie van [eiseres] aan haar gedane pensioentoezegging niet werd nagekomen, is immers een omstandigheid die los staat van de vraag welk pensioen er met het opgebouwde bedrag uiteindelijk dan wèl kan worden aangekocht en niets zou er aan in de weg hebben gestaan om bij dat klagen over de wijze van nakoming van de pensioentoezegging eventueel een voorbehoud te maken ten aanzien van de schade die daaruit op de ingangsdatum voor [eiseres] zou voortvloeien.

Nu het beroep van de maatschap c.s. op artikel 6:89 BW slaagt, wordt niet toegekomen aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak. De vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van de maatschap c.s. worden vastgesteld op € 2.000,00 aan salaris gemachtigde (2,5 punten x € 800,00 per punt).

in de vrijwaringsprocedures

Gelet op het oordeel in de hoofdzaak, behoeven de vorderingen geen inhoudelijke bespreking en zullen de vorderingen worden afgewezen.

Met betrekking tot de proceskosten in beide vrijwaringprocedures overweegt de kantonrechter als volgt. In het verleden was het zo dat, indien de gedaagde in de hoofdzaak voldoende belang had bij de door hem in vrijwaring ingestelde vordering (aan de hand van een marginale toetsing van de proceskansen van de gedaagde in de hoofdzaak in de vrijwaringszaak), de eisende partij in de hoofdzaak niet alleen werd veroordeeld in de proceskosten van de hoofdzaak, maar tevens in de kosten die in de vrijwaringsprocedure bij de proceskostenveroordeling ten laste van gedaagde in de hoofdzaak waren gebracht. Dit werd de doorschuivingsregel genoemd. Inmiddels is de Hoge Raad teruggekomen van zijn rechtspraak op dit punt (HR 28 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6079).

De HR heeft zich nog niet uitgelaten over het nieuw te hanteren uitgangspunt: veroordeling van gedaagde in de hoofdzaak, in dit geval de maatschap c.s., in de proceskosten in vrijwaring of compenseren van de proceskosten in vrijwaring. Omdat de vorderingen in de vrijwaringszaken niet toewijsbaar zijn, ligt veroordeling van de maatschap c.s. in de proceskosten in vrijwaring naar het oordeel van de kantonrechter het meest voor de hand. De maatschap c.s. heeft de keuze gemaakt om vorderingen in vrijwaring in te stellen (tegen de erfgenamen en tegen [F] ) terwijl de maatschap c.s. er ook voor had kunnen kiezen om eerst de uitkomst af te wachten alvorens vorderingen tegen de erfgenamen en [F] in te stellen. De omstandigheid dat het niet tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen in vrijwaring komt, kan dan ook voor rekening en risico van de maatschap c.s. worden gebracht. De kantonrechter zal dan ook de maatschap c.s. in beide vrijwaringszaken veroordelen in de proceskosten.

De proceskosten van de erfgenamen worden vastgesteld op € 2.000,00 aan salaris gemachtigde (2,5 punten x € 800,00 per punt).

De proceskosten van [F] worden vastgesteld op € 600,00 aan salaris gemachtigde (1 punt x € 600,00 per punt). Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [F] zich tijdens de comparitie niet heeft laten bijstaan door zijn gemachtigde.

in het vrijwaringsincident

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.

De kantonrechter:

in de hoofdzaak:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de maatschap c.s.

vastgesteld op € 2.000,00;

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474523 / CV EXPL 14-11476:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de maatschap c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de erfgenamen vastgesteld op € 2.000,00;

in de vrijwaringsprocedure met zaak-/rolnummer 3474609 / CV EXPL 14-114768:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de maatschap c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [F] vastgesteld op € 600,00;

in het incident:

compenseert de proceskosten tussen partijen.

Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

c467