Rb. 's-Gravenhage, 14-08-2012, nr. 422395 - KG ZA 12-681

Periplus vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

Daartoe stelt Periplus het volgende. RWS heeft de inschrijving van Periplus ten onrechte als ongeldig aangemerkt. De door Periplus opgegeven referentieprojecten 1 (opgraving laat Romeinse brug) en 6 (onderzoek naar een kasteel) betreffen onderwaterarcheologie en zijn daarmee zeer relevant voor de onderhavige opdracht. Daarnaast had RWS uit openbare bronnen kunnen afleiden dat de projecten 1 en 6 wel degelijk mede betrekking hadden op scheepsarcheologische objecten. De inschrijving van Periplus moet dan ook alsnog als geldig worden aangemerkt waarna de opdracht aan Periplus, de inschrijver met de laagste prijs, moet worden gegund.

Indien geoordeeld wordt dat RWS de inschrijving van Periplus op goede gronden ongeldig heeft verklaard, moet RWS overgaan tot heraanbesteding, aangezien ADC ook een ongeldige inschrijving heeft gedaan. ADC heeft hoogstwaarschijnlijk ingeschreven met een onderwaterarcheoloog die niet over de door het KNA-protocol vereiste (werk)ervaring beschikt. Uit eerdere samenwerking met ADC en op grond van informatie op haar website weet Periplus dat de vermoedelijk opgegeven persoon minder dan drie jaar aantoonbare ervaring inzake onderzoek onder water heeft omdat zij pas in 2010 haar duikbrevet heeft gehaald. Dit betekent dat deze archeoloog niet voldoet aan de gestelde minimumeisen. Ook zal ADC niet in staat zijn de opdracht conform KNA uit te voeren, zodat haar inschrijving moet worden aangemerkt als een irreële inschrijving.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of RWS op goede gronden de inschrijving van Periplus als ongeldig en de inschrijving van ADC als geldig heeft aangemerkt.

Geldigheid inschrijving Periplus

RWS heeft de inschrijving van Periplus als ongeldig aangemerkt aangezien twee (te weten project 1 en 6) van zes de door haar opgegeven referentieprojecten voor de Senior archeoloog in strijd met § 3.4.2 van het IB-document geen scheepsarcheologie betroffen. Hiertegenover heeft Periplus zich op het standpunt gesteld dat ook de door haar opgegeven referentieprojecten 1 (opgraving laat Romeinse brug) en 6 (onderzoek naar een kasteel) onderwaterarcheologie betreffen en dat zij daarmee zeer relevant zijn voor de opdracht en bovendien wel degelijk mede betrekking hebben op scheepsarcheologische objecten.

Bij de beantwoording van de vraag of RWS tot het oordeel kon komen dat de referentieprojecten 1 en 6 niet aan de in het IB-document gestelde minimumeisen voldeden, staat voorop dat op grond van het transparantiebeginsel bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm moet worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

Uit § 3.4.2 van het IB-document volgt dat de referentieprojecten betrekking dienden te hebben op scheepsarcheologie. Nu scheepsarcheologie en onderwaterarcheologie volgens het KNA-protocol, en ook volgens Periplus, verschillende vakgebieden betreffen, kan het een niet zonder meer worden gelijkgesteld aan het ander. Onderwaterarcheologie heeft betrekking op archeologische objecten onder water (niet noodzakelijkerwijs schepen) terwijl scheepsarcheologie betrekking heeft op archeologisch onderzoek naar schepen (die zich niet noodzakelijkerwijs onder water bevinden).

Nu Periplus ten aanzien van de referentieprojecten 1 en 6 zelf het standpunt heeft ingenomen dat deze onderwaterarcheologie betreffen, volgt daaruit reeds dat deze projecten niet voldoen aan de gestelde minimumeis. De omstandigheid dat deze projecten zoals Periplus – eerst bij pleidooi – heeft gesteld zijdelings betrekking hadden op aan scheepvaart gerelateerde objecten, maakt dat naar voorlopig oordeel niet anders. Nog daargelaten of RWS gehouden was om na te gaan of de door Periplus ingediende referentieprojecten al dan niet zijdelings betrekking hadden op scheepvaart, mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er niet van uitgaan dat deze referentieprojecten als “onderzoeken op het gebied van scheepsarcheologie” konden worden aangemerkt.

Indien en voor zover Periplus meende dat zij er met het oog op de opdracht goed aan deed om in plaats van de gevraagde referentieprojecten op het gebied van scheepsarcheologie referentieprojecten op het gebied van onderwaterarcheologie op te geven, had zij daarover vragen moeten stellen. Nu zij dit heeft nagelaten, dient haar vergissing op dit punt voor haar rekening en risico te komen.

Slotsom van het voorgaande is dat RWS de inschrijving van Periplus op goede gronden ongeldig heeft verklaard.

Geldigheid inschrijving ADC

Nu het ervoor gehouden moet worden dat de inschrijving van Periplus ongeldig is, moet de geldigheid van de inschrijving van ADC worden beoordeeld. Indien die inschrijving ook als ongeldig moet worden aangemerkt, dient ook ADC van gunning te worden uitgesloten. Partijen zijn het erover eens dat in dat geval heraanbesteding dient plaats te vinden.

De discussie van partijen spitst zich toe op de vraag of de (vermoedelijk) door ADC opgegeven onderwaterarcheoloog voldoet aan de daaraan gestelde eisen zoals vermeld in de onder 1.4. vermelde § 3.4.2 sub 1b van het IB-document in samenhang met hetgeen is opgenomen in de onder 1.5 vermelde tweede Nota van Inlichtingen.

Tegenover het betoog van Periplus dat de door ADC opgegeven archeoloog (hoogstwaarschijnlijk) niet voldoet aan de door de KNA gestelde ervaringseis zoals vermeld onder 1.3, heeft RWS zich op het standpunt gesteld dat deze ervaringseis niet van toepassing is op de aanbesteding en dat ook indien die eis wel van toepassing zou zijn, de inschrijving van ADC daaraan zou voldoen.

Ook de vraag of de in de KNA geformuleerde ervaringseisen van toepassing zijn moet beantwoord worden aan de hand van een objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken. Nu de in de aanbestedingsstukken genoemde actoren steeds worden aangeduid met de benamingen die zijn overgenomen uit de KNA, te weten Senior KNA Archeoloog specialisme waterbodems en KNA-Onderwaterarcheoloog, brengt een objectieve uitleg in beginsel mee dat de in de KNA geformuleerde eisen, waaronder de ervaringseisen, van toepassing zijn. Dat zoals RWS heeft betoogd de in het IB-document gestelde eisen in de plaats zijn gekomen van in de KNA geformuleerde eisen, is niet af te leiden uit de tweede Nota van Inlichtingen. Daarin is nu juist de ene in de KNA bepaalde actor – de KNA Archeoloog specialisme waterbodems – vervangen door de andere, de KNA-Onderwaterarcheoloog. Indien de in de KNA geformuleerde ervaringseis wordt weggelaten, kan bezwaarlijk meer gesproken worden van een KNA-Onderwaterarcheoloog. Dit betekent dat de ervaringseis van de KNA als minimumeis moet worden beschouwd. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver diende er dan ook van uit te gaan dat de in de KNA vermelde ervaringseis van toepassing was en dat deze was aangescherpt met de door RWS geformuleerde ervaringseis.

Dat, zoals RWS heeft betoogd, die KNA-eisen moeilijk te toetsen zijn, betekent nog niet dat hij deze eisen zonder nadere toelichting buiten beschouwing kon laten. Indien RWS wel bedoeld had de in de KNA geformuleerde ervaringseisen buiten toepassing te laten, had hij dit op ondubbelzinnige wijze duidelijk moeten maken. Dat RWS zulks zou hebben meegedeeld bij de informatiebijeenkomst – hetgeen door Periplus wordt betwist – is daartoe onvoldoende. Dat RWS in de tweede Nota van Inlichtingen heeft meegedeeld dat er een verschil is tussen de door hem gehanteerde eisen en die van de KNA, geeft in dit verband evenmin voldoende duidelijkheid. Die mededeling kan, zoals hiervoor reeds is overwogen, immers in die zin begrepen worden dat RWS uitbreiding geeft aan de KNA-eisen. Nu uitdrukkelijk staat vermeld dat de KNA van toepassing is op (de uitvoering van) het onderzoek, valt voorts niet in te zien dat een inschrijver zou kunnen volstaan met actoren die niet voldoen aan de KNA.

Gelet op het voorgaande moet het ervoor gehouden worden dat de door RWS gevraagde actoren dienen te voldoen aan de in de KNA vermelde ervaringseisen.

Ter zitting heeft RWS desgevraagd verklaard dat hij niet concreet heeft onderzocht of de inschrijving van ADC voldoet aan de ervaringseis van de KNA. Hij heeft evenwel aangevoerd dat die inschrijving wel aan die eis voldoet. RWS heeft hierbij verklaard dat de door ADC opgegeven Onderwaterarcheoloog mogelijk wel aan de eisen voldoet en dat deze in het andere geval bij de uitvoering van het project kan worden vervangen door een ander personeelslid van ADC, mogelijk door de Senior KNA Archeoloog specialisme waterbodems. Desgevraagd heeft RWS met een beroep op de vertrouwelijkheid van de inschrijving van ADC hierover geen nadere informatie willen verstrekken.

Dit betoog van RWS doet twijfel rijzen omtrent de juistheid van zijn stellingen. Nu RWS naar eigen zeggen geen onderzoek heeft gedaan en hij geen nadere informatie wenst te verstrekken over de inschrijving van ADC terwijl hij anderzijds betoogt dat ADC bij de uitvoering gebruik kan maken van andere personeelsleden dan de opgegeven Onderwaterarcheoloog, laat hij nadrukkelijk de mogelijkheid open dat de inschrijving van ADC niet voldoet aan de KNA. De mogelijkheid dat ADC bij de uitvoering andere personeelsleden zou mogen inzetten, strookt niet met de in § 3.4.2 lid 2 gestelde eis dat inschrijvers de in te zetten actoren en hun opleiding en ervaring dienen op te geven. Ook de door RWS ter zitting gegeven uitleg dat van de vereiste drie jaar ervaring bijvoorbeeld het eerste jaar relevant bureauwerk gedaan zou kunnen worden, behoeft nadere toelichting.

Onder deze omstandigheden bestaat dan ook een gegronde reden om te twijfelen aan de geldigheid van de inschrijving van ADC. Dit betekent dat de op 18 juni 2012 gegeven voorlopige gunningsbeslissing moet worden ingetrokken. Pas nadat nader is onderzocht of de inschrijving van ADC voldoet aan de ervaringseisen van de KNA, kan een nieuwe gunningsbeslissing worden genomen. Hierbij geeft de voorzieningenrechter RWS in overweging om desgevraagd bij die gunningsbeslissing meer informatie te verschaffen over de winnende inschrijving. Voorshands valt niet in te zien dat de persoon van de bij deze opdracht in te zetten actor of diens werkervaring bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft.

Slotsom en proceskosten

Nu de inschrijving van Periplus niet als geldig kan worden aangemerkt en nader onderzoek naar de inschrijving van ADC noodzakelijk is, zal de primair gevorderde intrekking van de gunningsbeslissing worden toegewezen. Voordat nader onderzoek naar de inschrijving van ADC heeft plaatsgevonden, is geen plaats voor een verbod op het sluiten van een overeenkomst met ADC, laat staan voor een gebod tot gunning aan Periplus.

Nu de primaire vordering deels wordt toegewezen, behoeven de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering geen bespreking meer.

De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat hij ook zonder dwangsom gehoor zal geven aan dit vonnis. Oplegging van een dwangsom is in dit geval dan ook niet passend, zodat de daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.

Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De voorzieningenrechter: