5.5.4 De pensioenfondsroute breder toepasbaar?

De pensioenfondsroute komt in de praktijk niet voor bij andere pensioenuitvoerders, te weten de verzekeraar of premiepensioeninstelling. De relatie tussen (ex-)werkgever en verzekeraar of premiepensioeninstelling is louter commercieel, zonder enige betrokkenheid van de uitvoerder bij de inhoud van de regeling. De uitvoeringsovereenkomst zal doorgaans wijzigingsbevoegdheden van de verzekeraar of premiepensioeninstelling omvatten, maar die zien vaak op kwesties als premies en wijzigingen in wet- en regelgeving en niet op de inhoud van de pensioenovereenkomst.1 In het pensioenreglement opgenomen wijzigingsvoorbehouden zien op wijzigingen door de (ex-)werkgever, waardoor de toepasselijkheid van artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw in dat soort gevallen duidelijk is.

De wijzigingsroute lijkt toepasbaar op andere arbeidsvoorwaarden van ex-werknemers, zoals suppletieregelingen of sociale steunfondsen, wanneer de (ex-)werkgever deze laat uitvoeren door een daarvoor opgerichte stichting (of andere rechtspersoon). Ik zie daar ook geen echte bezwaren voor wat betreft mogelijke samenstelling van bestuur en toezicht. Allereerst geeft op ondernemingsniveau artikel 29 WOR de OR doorgaans het recht tot benoeming van ten minste de helft van de bestuursleden (zie paragraaf 6.5.5), waardoor de kans op misbruik door de (ex-)werkgever van dit soort constructies aanzienlijk is beperkt. Kleinere werkgevers die geen OR (moeten) hebben zullen doorgaans geen stichtingen oprichten. Ten tweede heeft een rechter altijd het redmiddel van de onaanvaardbaarheidstoets (artikel 6:248 lid 2 BW) om misbruik daar waar nodig aan te pakken. En ten derde gelden ook buiten pensioen de argumenten ten faveure van de pensioenfondsroute, zoals dat een stichtingsbestuur een eigen bestuurlijke verantwoordelijkheid heeft en uit die verantwoordelijkheid kan voortvloeien dat een wijziging noodzakelijk is in het belang van de stichting. Als een stichting administratiekantoor, opgezet ter uitvoering van een participatieplan voor (ex-)werknemers, vindt dat de administratievoorwaarden moeten worden aangepast, dan komt het mij wat vreemd voor om daar artikel 7:613 BW op los te laten.

Noemenswaardig in dit verband is ook de constructie die is gekozen voor de Stichting Private Aanvulling WW en WGA, de stichting die is opgezet voor de reparatie van het derde WW-jaar (zie paragraaf 4.4.2). Deelname aan deze suppletieregeling vindt plaats middels verzamel-cao’s die algemeen verbindend worden verklaard. Wie zo’n verzamel-cao erbij pakt, zal zien dat daarin integraal het aanvullingsreglement van de stichting is opgenomen waarin de rechten en plichten van de (ex-)werknemers en (ex-)werkgevers zijn te vinden. In de cao worden eveneens van toepassing verklaard de statuten en het reglement dat op de website van de stichting te vinden is. En die statuten zeggen dan weer dat het bestuur het reglement vaststelt na, kort gezegd, instemming van de STAR.