Rb. Rotterdam, 26-05-2016, nr. C/10/497905 / KG ZA 16-319

Het verloop van de procedure blijkt uit:

waarin zij haar standpunt op voorhand uiteen zet;

Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 12 mei 2016. Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 30 december 2015 heeft het Samenwerkingsverband op TenderNed de Europese aanbesteding aangekondigd van de opdracht “WMO- en ander doelgroepen-vervoer Zeeuws Vlaanderen” (hierna: de opdracht).

De uitvoering van de opdracht WMO-vervoer, Haltetaxi en vervoer Jeugd-GGZ zal per

1 juli 2016 aanvangen en de regie ervan zal worden ondergebracht bij de Gemeentelijke Vervoercentrale Zeeland, waarvan het Samenwerkingsverband eigenaar is.

De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 4 jaar, van 1 juli 2016 tot en met 30 juni 2020. De opdracht kan twee keer voor een periode van één jaar verlengd worden.

Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

In het Bestek WMO- en ander doelgroepenvervoer Zeeuws-Vlaanderen aangaande de opdracht (hierna: het Bestek) staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“……

Het Kansendossier

Met het Kansendossier geeft u aan op welke wijze u waarde kan toevoegen aan de doelstellingen van deze aanbesteding. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het extra verhogen van de klanttevredenheid. Kansen moeten per definitie iets “extra’s” bieden. U beschrijft op welke wijze u toegevoegde waarde heeft voor dit project, (bijlage 4 Werkblad Kansendossier)

● benoem en omschrijf kort maximaal 2 kansen die inschrijver ziet voor waardevermeerdering van

de opdracht, dit kunnen unieke oplossingen/ werkzaamheden zijn die niet worden aangegeven

door de andere inschrijvers. Deze kansen kunnen lagere kosten geven, een snellere doorlooptijd,

of andere verbeteringen die de tevredenheid vergroten. In dit onderdeel gaat de aanbieding verder

dan de minimumeisen van de opdracht.

● Geef daarbij steeds aan waarom het een kans is.

● Kwantificeer voor iedere kans de impact op tijd, meer- of minder kosten en/of tevredenheid.

● De genoemde kansen moeten in praktijk toegepast gaan worden en maken geen onderdeel uit

van de aanbieding en zijn niet verwerkt in het prijzenblad.

Vermijd:

● informatie over inschrijver, marketinggegevens, slogans, mission statements, etc;

● technische gegevens;

● zo veel mogelijk risico’s binnen de eigen invloedssfeer;

● overdracht van risico’s terug aan opdrachtgever;

● algemene risico’s (niet specifiek voor onderhavige opdracht) en algemene oplossingen.

……

Eisen Sleutelfunctionaris

De Sleutelfunctionaris is 1ste aanspreekpunt van de Gemeentelijke Vervoercentrale en gemeenten en is volledig eindverantwoordelijk voor de dagelijkse aansturing/uitvoering tot en met in overleg oplossen van problemen etc. Hij of zij heeft ruime ervaring, geeft input voor beleidsontwikkeling van de gemeenten, denkt en ontwikkelt actief mee. De Sleutelfunctionaris ziet innovatie als een uitdaging. De beoogde Sleutelfunctionaris heeft ervaring met de dagelijkse aansturing/uitvoering van opdrachten, bij voorkeur met vraagafhankelijk doelgroepenvervoer.

Daarnaast moet de Sleutelfunctionaris de volgende competenties hebben:

● De Sleutelfunctionaris moet vooraf iemand met de voeten in de dagelijkse praktijk zijn met een

hands-on mentaliteit;

● Proactief: gevraagd en ongevraagd adviseren;

● Beheersing van de Nederlandse taal in woord en geschrift;

● Hij/zij moet beslissingsbevoegd zijn.

CV Sleutelfunctionaris

Benoemt de relevante projecten waaraan de functionaris heeft gewerkt.

Benoemt de kenmerken van de projecten waaraan de functionaris heeft gewerkt.

De omvang van de opdrachtgever van het project en om welk type vervoer het gaat.

De duur/looptijd van de inzet van de functionaris t.b.v. het project.

De diversiteit en complexiteit van de uitgevoerde werkzaamheden.

Welke rol/taak de functionaris heeft uitgevoerd bij deze projecten.

Welke concrete werkzaamheden heeft de functionaris zelf uitgevoerd bij deze projecten.

Vermijd: informatie over inschrijver, noem geen namen, alleen functies. Maak gebruik van bijlage 5 (Format CV Sleutelfunctionaris)

……

Het gunningcriterium van onderhavige aanbesteding is economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Voor de berekening van het gunningcriterium EMVI wordt de methode van gunning op waarde toegepast (zie ook CROW publicatie nr. 253 Gunnen op Waarde).

De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. Primair:

I. het Samenwerkingsverband gebiedt om het gunningsvoornemen aan [bedrijf1] in te trekken;

II. het Samenwerkingsverband gebiedt om de lopende aanbesteding van het WMO- en andere doelgroepenvervoer te staken en gestaakt te houden;

III. het Samenwerkingsverband gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, dat te doen door de opdracht opnieuw aan te besteden.

B. Subsidiair:

I. het Samenwerkingsverband gebiedt om het gunningsvoornemen aan [bedrijf1] in te trekken;

II. het Samenwerkingsverband gebiedt de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie, althans de oorspronkelijke beoordelingscommissie aan de hand van de daartoe vooraf opgestelde gunningscriteria, dit alles binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis van de voorzieningenrechter;

III. voor zover die herbeoordeling leidt tot een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing, het Samenwerkingsverband gebiedt die van een deugdelijke motivering te voorzien die voldoet aan de in de Aanbestedingswet 2012 gestelde eisen.

C. Meer subsidiair:

I. het Samenwerkingsverband gebiedt om het gunningsvoornemen aan [bedrijf1] in te trekken;

D. Zowel primair als subsidiair:

I. dit alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,=, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom bij overtreding van één van de door de voorzieningenrechter toegewezen ge- of verboden;

Het Samenwerkingsverband voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Primair gevorderde:

De combinatie stelt zich primair op het standpunt, hetgeen door het Samenwerkingsverband wordt bestreden, dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed.

De Combinatie heeft allereerst betoogd dat het gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris niet is toegestaan, omdat binnen dit gunningscriterium wordt gekeken naar de ervaring van de betreffende inschrijvende partij en er aldus sprake is van een geschiktheidseis van de betreffende inschrijver en niet van een gunningscriterium. De ervaring van personeel wordt geacht onderdeel uit te maken van de ervaring van de juridische entiteit waar dat personeel voor werkt, aldus de Combinatie. Evenmin is duidelijk waarom het gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris verband houdt met het voorwerp van de opdracht.

De voorzieningenrechter overweegt dat aan het Samenwerkingsverband een ruime vrijheid toekomt bij het bepalen van de gunningscriteria voor de door haar uitgeschreven opdracht. Het Samenwerkingsverband kan daarbij kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen. Die keuze mag echter geen betrekking hebben op andere criteria dan die welke strekken tot bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. In die zin moeten de gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht. De kwaliteit van de uitvoering van de opdracht kan op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde van degene die met de uitvoering ervan is belast, die bestaat uit zijn/haar professionele ervaring en opleidingsniveau. Dit is niet alleen het geval wanneer de opdracht betrekking heeft op een intellectuele dienst. Ondermeer aan de hand van het CV van de Sleutelfunctionaris kan door het Samenwerkingsverband een beoordeling worden verricht over de kwaliteit van de Sleutelfunctionaris voor de uitvoering van de opdracht.

Het Lianakis-arrest, waar de Combinatie naar verwijst, heeft in feite betrekking op het personeel en de ervaring van de inschrijvers in het algemeen en niet, zoals in casu, op een Sleutelfunctionaris die de opdracht concreet moet uitvoeren. Dat de logistieke planning binnen deze opdracht door de Gemeentelijke Vervoerscentrale wordt verricht doet aan het voorgaande niet af.

Voorts meent de Combinatie dat de gunningscriteria CV Sleutelfunctionaris en het Kansendossier niet voldoen aan het transparantiebeginsel. Uit de aanbestedingsstukken kan niet worden opgemaakt welke aspecten ertoe bijdragen dat het gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris “dominant beter” is of “aanzienlijke meerwaarde” heeft. Uit de binnen het Bestek gegeven omschrijving van het gunningscriterium Kansendossier kan niet worden opgemaakt wat het doel en de uitvraag van dit gunningscriterium is.

Tot slot meent de Combinatie dat de beoordelingssystematiek zoals die gehanteerd wordt bij de gunningscriteria CV Sleutelfunctionaris, Kansendossier en plan van aanpak zich niet verdraagt met het transparantiebeginsel. Nergens in de aanbestedingsstukken wordt duidelijk wanneer nu sprake is van dominante informatie en wanneer die informatie dus dominant genoeg is om het onderscheid te maken. Dat maakt een goede onderlinge vergelijking van inschrijvingen volstrekt willekeurig en daarmee dus feitelijk onmogelijk, aldus de Combinatie.

Met betrekking tot voornoemde bezwaren die de Combinatie heeft tegen de gunningscriteria CV Sleutelfunctionaris, Kansendossier en plan van aanpak overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die p de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/ 99, Succhi di Frutta). In dit geval is sprake van kwalitatieve gunningscriteria. Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft op zichzelf nog niet mee te brengen dat ook werkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen.

Binnen het kader van voornoemde uitgangpunten acht de voorzieningenrechter voor de kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk beschreven wat er voor wat betreft de uitvraag onder de gunningscriteria CV Sleutelfunctionaris (zie paragraaf 2.14 en 2.15 van het Bestek), Kansendossier (zie paragraaf 2.12) en de beoordelingssystematiek (zie paragraaf 5.1 en 5.2 van het Bestek in samenhang bezien met het onder 2.5 geciteerde antwoord van het Samenwerkingsverband) van hem/haar wordt verwacht.

Een nadere beschrijving van het begrip dominant zou mogelijk strategische beantwoording in de hand werken, zodat een dergelijke beschrijving van de aanbestedende dienst niet kan worden gevergd. Daar komt bij dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen.

Al het voorgaande brengt met zich mee dat de aanbesteding in de huidige opzet zal kunnen worden voortgezet en het primair gevorderde zal worden afgewezen.

Subsidiair gevorderde:

Bij vonnis van heden in kort geding wordt op vordering van [bedrijf2] met betrekking tot de aan de orde zijnde aanbesteding een herbeoordeling gelast. Daarbij is het volgende overwogen:

“Nu blijkens het voorgaande de voorlopige gunningsbeslissing op een aantal punten ondeugdelijk is gemotiveerd en/of hieraan (mogelijk) een onvolledige beoordeling ten grondslag ligt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een herbeoordeling van de inschrijving van [bedrijf2] , met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, aangewezen. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich dat alle inschrijvingen aan die herbeoordeling dienen te worden onderworpen en dat ook het gunningscriterium plan van aanpak in de nieuwe beoordeling zal worden betrokken. Uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie. Daartoe zal door het Samenwerkingsverband een nieuwe commissie moeten worden geformeerd. De vordering van [bedrijf2] zal derhalve worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu ervan uit mag worden gegaan dat het Samenwerkingsverband overeenkomstig deze beslissing zal handelen.”

Hieruit volgt dat ook dat ook de inschrijving van de Combinatie herbeoordeeld zal moeten worden. Reeds hierom is de subsidiaire vordering onder I en II toewijsbaar, zodat de overigens aangevoerde stellingen van partijen geen bespreking behoeven.

De vordering van de Combinatie zal worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu ervan uit mag worden gegaan dat het Samenwerkingsverband overeenkomstig deze beslissing zal handelen.

Het subsidiair onder III gevorderde zal worden afgewezen, nu dit een verplichting voor de aanbestedende dienst is die rechtstreeks uit de wet voortvloeit.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren, nu de primaire gevorderde heraanbesteding wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter

verbiedt het Samenwerkingsverband de opdracht te gunnen aan [bedrijf1] ;

gebiedt het Samenwerkingsverband voor zover zij de opdracht wenst te gunnen

de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op de puntentoekenningen op de gunnings-criteria CV Sleutelfunctionaris, Kansendossier en plan van aanpak door een nieuw door het Samenwerkingsverband te vormen beoordelingsteam bestaande uit deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, een en ander conform de aanbestedingsstukken en dit vonnis;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen haar eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2016.1862/676