HvJ EU, 27-04-2016, nr. C-516/15 P

De problematiek van de toerekening van de aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht binnen concerns, is in de rechtspraak4. reeds lang bekend en de argumentatie die het Hof op dit punt aanhoudt is, op enkele nuances na, onveranderd gebleven. Deze argumentatie kan schematisch als volgt worden weergegeven:

Wanneer een onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie, dient zij daarvoor de verantwoordelijkheid te dragen.

In het geval waarin de litigieuze gedraging is gepleegd door de dochtermaatschappij van een concern, dient, overeenkomstig het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, dat van toepassing is bij schendingen van de mededingingsregels van de Unie5., de aansprakelijkheid voor de bewuste inbreuk in beginsel te worden toegerekend aan deze dochtermaatschappij.

Bij wijze van uitzondering op dit beginsel is het Hof van mening dat er omstandigheden zijn waarin aan een juridische entiteit die niet de rechtstreekse pleger is van de inbreuk, desalniettemin de aansprakelijkheid voor de gelaakte gedraging kan worden toegerekend en deze entiteit dus voor die gedraging kan worden gestraft. Dit geldt met name wanneer een betrokken vennootschap haar handelwijze niet autonoom bepaalt maar hoofdzakelijk de richtlijnen opvolgt van haar moedermaatschappij, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen.6. Deze benadering berust op de gedachte dat zelfs indien een concern vanuit juridisch oogpunt is samengesteld uit meerdere afzonderlijke rechtspersonen, zij kan worden aangemerkt als één en dezelfde ‘onderneming’ in de zin van het mededingingsrecht. De aldus aan de Commissie geboden mogelijkheid om voor de toerekening van de aansprakelijkheid voor mededingingsverstorende gedragingen aan vennootschappen die niet rechtstreeks hebben deelgenomen aan de gelaakte gedragingen, het functionele ondernemingsbegrip te hanteren, heeft met name als logisch gevolg de mogelijkheid voor de Commissie om een beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd aan een moedermaatschappij te richten zonder dat de persoonlijke betrokkenheid van laatstgenoemde bij de inbreuk behoeft te worden vastgesteld.7.

De voorwaarden waaronder een moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld voor het mededingingsverstorende gedrag van haar dochtermaatschappij, zijn thans duidelijk gedefinieerd in de rechtspraak: ten eerste dient de moedermaatschappij in staat te zijn om beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochtermaatschappij, en, ten tweede, dient zij metterdaad een dergelijke invloed uit te oefenen.8.

Om aan te tonen dat die voorwaarden zijn vervuld, dient de autoriteit die is belast met de vervolging en bestraffing van mededingingsverstorende gedragingen in elk individueel geval het materiële bewijs te leveren van het bestaan en de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochtermaatschappij.9. Het Hof heeft evenwel reeds in het arrest AEG-Telefunken/Commissie10. en ondubbelzinnig sinds het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie11., geoordeeld dat in het geval waarin de moedermaatschappij het volledige kapitaal van haar dochtermaatschappij bezit, vermoed kan worden dat zij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent op het gedrag van haar dochtermaatschappij. Dit ‘op kapitaalbezit gebaseerde vermoeden’, dat vervolgens is uitgebreid tot het geval waarin de moedermaatschappij vrijwel het volledige kapitaal van haar dochtermaatschappij bezit12., is, volgens het Hof, een ‘weerlegbaar vermoeden’, dat de moedermaatschappij kan weerleggen indien zij in staat is aan te tonen dat haar dochtermaatschappij zich wel degelijk autonoom gedraagt op de markt.

Nu dit verduidelijkt is, kunnen er voor de dochter- of moedermaatschappij kenmerkende omstandigheden bestaan die de oplegging van geldboeten ten belope van verschillende bedragen rechtvaardigen.

Zoals de Commissie, mijns inziens geheel terecht, heeft opgemerkt, kan er een reeks van situaties bestaan die rechtvaardigen dat een geldboete wordt opgelegd die verschilt van die welke wordt opgelegd aan de dochtermaatschappij, zelfs in een afgeleid aansprakelijkheidsverband. Desalniettemin moet worden vastgesteld dat deze differentiatie berust op individuele factoren, die kenmerkend zijn voor de moedermaatschappij en zowel betrekking hebben op inhoudelijke elementen (zoals de periode waarin zij rechtstreeks heeft deelgenomen aan een mededingingsregeling) als op parameters waarmee rekening is gehouden bij de berekening van de geldboete (zoals de toepassing van een vermindering op grond van de medewerking die is verleend door een van de juridische entiteiten waaruit de bekritiseerde ‘onderneming’ is samengesteld, of de toepassing van een verhoging wegens vastgestelde recidive van de kant van de moedermaatschappij). In dit verband heeft het Hof, in de zaak Total/Commissie13., geoordeeld dat het enkel in een situatie ‘waarin […] het aan de moedermaatschappij verweten gedrag14. niet specifiek wordt gekenmerkt door enig ander element’, niet gerechtvaardigd is om aan de moedermaatschappij een geldboete op te leggen waarvan het bedrag afwijkt van die welke is opgelegd aan haar dochtermaatschappij.

Maar wat is nu precies de aard van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij waarvan is vastgesteld dat zij niet rechtstreeks betrokken is bij de litigieuze mededingingsverstorende praktijken? Moet zij worden gelijkgesteld aan de aansprakelijkheid van een rechtstreekse pleger van een inbreuk [rekening houdend met de nauwe banden die deze vennootschap onderhoudt met de rechtstreeks betrokken vennootschap(pen)] of moet veeleer worden aangenomen dat voornoemde vennootschap enkel de verantwoordelijkheid op zich neemt voor een gedraging waarvan zij niet concreet de pleger is?

Ik moet er namelijk op wijzen dat er dubbelzinnigheden blijven bestaan ten aanzien van de vraag of de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen, in het geval waarin is gebleken dat zij niet rechtstreeks hebben deelgenomen aan de desbetreffende inbreuk, ‘afgeleid’ of ‘persoonlijk’ is.

In dit verband merk ik op dat zowel de door het Hof gebruikte terminologie als de gevolgen die het daaruit heeft getrokken, op dit gebied, zeer wisselend zijn.

Vanuit terminologisch oogpunt verwijst de rechtspraak vaak naar het concept van toerekening van de aansprakelijkheid15., en niet naar dat van de inbreukmakende gedraging. Sommige arresten gaan daarentegen uit van het oogpunt van de ‘medeschuld’, in die zin dat de moedermaatschappij wordt geacht zelf de pleger te zijn van de inbreuk, zonder dat een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de situatie waarin is gebleken dat die vennootschap rechtstreeks betrokken was als pleger van de bewuste inbreuk, en de situatie waarin de aansprakelijkheid voor die inbreuk enkel indirect wordt toegerekend aan de moedermaatschappij. Volgens deze lijn in de rechtspraak, die mijns inziens moeilijk verenigbaar is met de eerste, wordt de moedermaatschappij die een beslissende invloed uitoefent op een dochtermaatschappij die deelneemt aan een inbreuk op artikel 101 VWEU, op grond van dit feit geacht de inbreuk op de mededingingsregels van het Unierecht persoonlijk te hebben begaan.16.

Inhoudelijk gezien brengt dit terminologische verschil vaak sterk verschillende, en zelfs incoherente, gevolgen met zich mee.17.

Enerzijds werd geoordeeld dat de hoofdelijkheidsverhouding die de moedermaatschappij bindt aan haar dochtermaatschappij niet kan worden teruggebracht tot een soort borg die door de moedermaatschappij wordt verstrekt ter verzekering van de aan de dochtermaatschappij opgelegde geldboete; een moedermaatschappij kan worden veroordeeld tot betaling van een geldboete die hoger is dan die welke is opgelegd aan haar dochtermaatschappij.18. Dit doet veronderstellen dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij wel degelijk als persoonlijk wordt aangemerkt.

Anderzijds heeft Hof onlangs nog, in het verlengde van de lering uit het door de Grote kamer gewezen arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2013:29), geoordeeld dat de moedermaatschappij waarvan de aansprakelijkheid geheel is afgeleid van die van haar dochtermaatschappij, in beginsel moet kunnen profiteren van een eventuele beperking van de omvang van de aan haar toegerekende aansprakelijkheid van haar dochtermaatschappij.19. Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat in een situatie waarin de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uitsluitend is afgeleid van die van haar dochtermaatschappij en waarin het aan de moedermaatschappij verweten gedrag niet specifiek wordt gekenmerkt door enig ander element, de aansprakelijkheid van deze moedermaatschappij niet verder kan gaan dan die van haar dochtermaatschappij20.; wanneer aan de nodige procedurele voorwaarden is voldaan dient de moedermaatschappij in beginsel te profiteren van een eventuele beperking van de omvang van de aan haar toegerekende aansprakelijkheid van haar dochtermaatschappij21..

Voor zover het standpunt van het Hof berust op een unitaire benadering bij de toerekening van aansprakelijkheid voor inbreukmakende gedragingen, dienen hieruit naar mijn mening alle gevolgen te worden getrokken22., met name voor de sanctiebevoegdheid van de Commissie ten aanzien van de betrokken vennootschappen. De coherentie van de aldus gevolgde benadering zal leiden tot rechtszekerheid.

Dat het Hof in dit verband herhaaldelijk heeft gesproken van ‘persoonlijke’ aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, was derhalve in mijn ogen enkel om te beklemtonen dat een moedermaatschappij wegens de tussen haarzelf en haar dochteronderneming bestaande economische en organisatorische banden moet instaan voor de mededingingsverstorende gedragingen van haar dochter, ongeacht of zij daarbij concreet betrokken is geweest, alsook om te onderstrepen dat moeder en dochter één enkele economische entiteit vormen.23. Met andere woorden, het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid verzet zich er niet tegen dat de Commissie eerst de onderneming die de inbreuk heeft begaan beboet, alvorens te onderzoeken of de inbreuk mogelijk aan haar moedermaatschappij kan worden toegerekend.24.

Aangezien de Commissie een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd kan richten tot de moedermaatschappij, zonder dat is vereist dat zij de concrete — en dus rechtstreekse — betrokkenheid van die vennootschap bij een inbreuk vaststelt, heeft de gebruikmaking van deze mogelijkheid in mijn ogen derhalve als onvermijdelijke tegenhanger dat elke fout in de vaststellingen betreffende de concrete deelname van de dochteronderneming aan de inbreuk — en dus in de berekening van de eventueel wegens die deelname opgelegde geldboete — ook in het voordeel van de moedermaatschappij zou moeten werken.25. Het gaat dus slechts om het trekken van gevolgen uit de door de Commissie gemaakte keuzes op het gebied van toerekening van de aansprakelijkheid voor inbreukmakende handelingen.

Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient te worden ingegaan op de gegrondheid van de conclusie waartoe het Gerecht in punt 128 van het bestreden arrest is gekomen.

Volgens artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 1/2003 verjaart de uitoefening van de bevoegdheid van de Commissie inzake de oplegging van sancties na een termijn van vijf jaar.26. Artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat de verjaringstermijn ingaat op de dag waarop de inbreuk is gepleegd of, bij voortdurende of voortgezette inbreuken, op de dag waarop de inbreuk is beëindigd.

Hoe zit het nu met de situatie waarin de verjaring is vastgesteld ten aanzien van een dochtermaatschappij waarvan de moedermaatschappij, enkel op grond van deze hoedanigheid, ook aansprakelijk is gehouden voor een inbreuk op de mededingingsregels? Dient, binnen een louter afgeleid aansprakelijkheidsverband, het voordeel van de ten aanzien van haar dochtermaatschappij geconstateerde verjaring wel of niet eveneens toe te komen aan de moedermaatschappij? Moet hier de eerder omschreven unitaire benadering worden aangehouden, of dient de beoordeling van de verjaring te worden opgesplitst per betrokken entiteit?

In casu moet worden benadrukt dat de Commissie Akzo Nobel, als aan het hoofd van het Akzo-concern staande vennootschap, aansprakelijk heeft gehouden uit hoofde van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) voor de gehele duur van de inbreuken, dat wil zeggen van 24 februari 1987 tot en met 22 maart 2000, wegens de gedragingen van haar dochtermaatschappijen en van het ‘partnerschap Akcros’.

Tijdens de administratieve procedure hebben Akzo GmbH en Akzo BV betoogd dat zij hun deelname aan de mededingingsregelingen op 28 juni 1993, dat wil zeggen meer dan vijf jaar na het begin van het onderzoek (2003) hadden beëindigd. Op grond van de toepasselijke regels op het gebied van verjaring, kon de Commissie dus niet meer tegen hen optreden. Akzo Nobel betoogt op haar beurt dat zij als moedermaatschappij enkel aansprakelijk kon worden gehouden voor zover haar dochtermaatschappijen dat ook konden worden.

In de litigieuze beschikking heeft de Commissie dat argument verworpen met de motivering dat ‘[n]iet kan worden aanvaard dat de verjaring simpelweg van toepassing is wegens de reorganisatie binnen het Akzo-concern. De in artikel 81, lid 1, [EG] bedoelde inbreuken worden immers gepleegd door ‘ondernemingen’. Evenzo zijn de verjaringsregels van artikel 25 van [verordening nr. 1/2003] van toepassing op ‘ondernemingen’’.27.

Voor het Gerecht hebben rekwirantes en de Commissie in wezen hun standpunten gehandhaafd.

Het Gerecht heeft de beoordeling van de Commissie volgens welke Akzo GmbH en Akzo BV, als leden van het Akzo-concern, zich niet rechtmatig konden beroepen op verjaring ten aanzien van hen, weliswaar van de hand gewezen, maar niettemin overwogen dat in casu onderscheid moet worden gemaakt tussen de begrippen aansprakelijkheid en verjaring. Aldus oordeelde het dat de verjaring van de bevoegdheid van de Commissie voor de oplegging van sancties aan dochtermaatschappijen geen gevolgen had voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij.

Het Gerecht heeft namelijk, in de punten 125 en 126 van het bestreden arrest het volgende opgemerkt:

Gelet op een en ander heeft het Gerecht geconcludeerd dat enkel de dochtermaatschappijen Akzo GmbH en Akzo BV rechtmatig konden aanvoeren dat de in artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 1/2003 voorziene vijfjarige verjaringstermijn ten aanzien van hen was verstreken.

Deze slotsom lijkt mij op twee punten vatbaar voor kritiek.

In de eerste plaats heeft het Gerecht, door de opvatting van de Commissie dat ‘[n]iet kan worden aanvaard dat de verjaring simpelweg van toepassing is wegens een reorganisatie binnen het Akzo-concern’ (zie overweging 527 van de litigieuze beschikking) van de hand te wijzen, en onderscheid te maken tussen de diverse betrokken juridische entiteiten, niet alle gevolgen getrokken uit het afgeleide karakter van de in casu op de moedermaatschappij rustende aansprakelijkheid. Daarmee heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het feit dat de sanctiebevoegdheid waarover de Commissie krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 beschikt, betrekking heeft op de onderneming als zodanig, en niet op de natuurlijke of rechtspersonen die er deel van uitmaken30., en dit terwijl de Commissie nu juist rekening had gehouden met de entiteit die de betrokken vennootschappen vormden in het stadium van de oplegging en toerekening van de geldboeten. Dienaangaande lijkt er mij in casu een discrepantie te bestaan tussen de conclusie van het Gerecht en de objectieve vaststelling dat de eerste handelingen die door de Commissie werden verricht tot onderzoek en tot vervolging van de ‘inbreuken’, als geheel genomen, zijn verricht na het verstrijken van de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1/2003 voorziene termijn.

In de tweede plaats ben ik van mening dat, gelet op het afgeleide karakter van de op de moedermaatschappij rustende aansprakelijkheid, het voordeel van het verstrijken van de verjaringstermijn ook aan haar had moeten toekomen. In dit verband moet worden geconstateerd dat aangaande de in deze zaak voorliggende problematiek, te weten de vaststelling dat de termijn voor verjaring van de sanctiebevoegdheid wel degelijk was verstreken voor de eerste inbreukperiode, geen enkele individuele factor in casu kenmerkend was voor, respectievelijk enerzijds, dochtermaatschappijen Akzo GmbH en Akzo BV, en, anderzijds, moedermaatschappij Akzo Nobel. Aangezien de aansprakelijkheid van Akzo Nobel dus slechts een afgeleide is van die van haar dochtermaatschappijen, lijkt mij dat haar ook het voordeel moet toekomen van het verstrijken van de verjaringstermijn, tenzij wordt aangenomen dat zij rechtsreeks betrokken is geweest bij de litigieuze mededingingsregelingen.

Het door de Commissie genoemde feit dat er sprake was van één enkele, voortdurende inbreuk, die zich zelfs heeft gemanifesteerd na de inbreukperiode waarop de onderhavige hogere voorziening precies betrekking heeft, lijkt mij niet relevant binnen deze context, waarin, bij gebreke van persoonlijke betrokkenheid van de moedermaatschappij, en dus rekening houdend met het afgeleide karakter van haar aansprakelijkheid (zie punt 82 van de onderhavige conclusie), niet is gebleken dat de aan de orde zijnde gedraging wordt gekenmerkt door het voortduren van de schuldige opzet van de pleger ervan.

In de derde en laatste plaats ben ik, in tegenstelling tot het door de Commissie verdedigde standpunt, van mening dat de conclusie van het Gerecht geen enkele solide steun vindt in de lijn in de rechtspraak die is uitgezet door het arrest van 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a. (C-201/09 P en C-216/09 P, EU:C:2011:190). Een verwijzing naar dat arrest heeft het Gerecht overigens niet opportuun geacht, niettegenstaande de aandacht die nu juist op dat arret was gevestigd in de loop van de procedure (zie punt 46 van de onderhavige conclusie).

In dat door de Grote kamer gewezen arrest heeft het Hof, in afwijking van het standpunt van de advocaat-generaal31., geoordeeld dat in de situatie waarin alleen de moedermaatschappij beroep heeft ingesteld tegen de eindbeschikking van de Commissie waarbij een geldboete wordt opgelegd, de in artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003 voorziene schorsing van de verjaring op het gebied van de oplegging van sancties enkel geldt voor de moedermaatschappij, aangezien de verjaringstermijn voor de dochtermaatschappij blijft lopen.32.

Uit dat laatste arrest volgt dus dat dit — zeer zeker gemotiveerd door een vereiste van rechtszekerheid en een gebod tot naleving van de rechten van de verdediging van de betrokken juridische entiteiten33. — een grens stelt aan het inroepen van het begrip economische entiteit wanneer sprake is van een uitbreiding tot een vennootschap van de ‘schorsing’ van de verjaring die is vastgesteld ten aanzien van een andere vennootschap waarmee zij, op de datum waarop de inbreuk werd geconstateerd, een en dezelfde economische entiteit vormde.

Dit neemt niet weg dat, wat daarentegen de afzonderlijke vraag betreft van de ‘stuiting’ van de verjaring, het Hof de conclusie van het Gerecht heeft bevestigd volgens welke de stuiting gold voor alle ondernemingen die deel hadden genomen aan de desbetreffende inbreuk, ook al waren zij op de dag van de stuitingshandeling nog onbekend, door te oordelen dat handelingen die de verjaring stuitten, wegens de toerekenbaarheid van de inbreukmakende gedraging van TradeARBED aan ARBED en de omstandigheid dat TradeARBED en ARBED een economische entiteit vormden, aan ARBED konden worden tegengeworpen.34.

Hetzelfde geldt mijns inziens wanneer er, zoals in casu, sprake is van het verstrijken van de verjaringstermijn ingevolge artikel 25 van verordening nr. 1/2003 ten aanzien van de dochtermaatschappij. De werking van het verval van de verjaringstermijn kan, voor één en dezelfde gelaakte gedraging, niet beperkt blijven tot de entiteit die de rechtstreekse pleger is van die gedraging, maar dient zich uit te breiden tot de entiteiten waaraan de aansprakelijkheid voor diezelfde gedraging wordt toegerekend. Wanneer de mogelijkheid voor de Commissie om een onderneming voor een bepaalde gedraging een sanctie op te leggen door het effect zelf van de verjaring tenietgaat, dient het voordeel van dit verval toe te komen aan alle juridische entiteiten die voor die gedraging aansprakelijk worden gehouden.

Ten slotte lijkt het mij dat, hoewel vaststaat dat de Commissie in het stadium van de toerekening van de aansprakelijkheid voor mededingingsverstorende gedragingen met recht een unitaire benadering, gebaseerd op het functionele begrip ‘onderneming’, kan verdedigen, zij alle implicaties dient te onderzoeken van deze benadering in het stadium van de bestraffing van deze gedragingen, ook wanneer de problematiek van de verjaring van haar sanctiebevoegdheid aan de orde is.

Om al deze redenen ben ik van mening dat het enige door rekwirantes aangevoerde middel gegrond is. Hieruit volgt dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, voor zover het Gerecht daarin niet is overgegaan tot aanpassing van het bedrag van de geldboete die is opgelegd respectievelijk aan de moedermaatschappij Akzo Nobel en aan haar dochtermaatschappijen met betrekking tot de eerste inbreukperiode.

In geval van gegrondheid van de hogere voorziening kan het Hof krachtens artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, wanneer de beslissing van het Gerecht wordt vernietigd, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is. Dit lijkt me in deze zaak het geval.