RvS, 20-07-2016, nr. 201506905/1/A1

201506905/1/A1.

Datum uitspraak: 20 juli 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Snorkel B.V., gevestigd te Schijndel,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2015 in zaak nr. 14/7778 in het geding tussen:

Snorkel

en

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum.

Procesverloop

Bij besluit van 30 april 2014 heeft het algemeen bestuur onder oplegging van een dwangsom Snorkel gelast de winkel aan de Oudezijds Voorburgwal 240 en de Damstraat 46 te Amsterdam (hierna: het perceel) weer te laten voldoen aan het ter plaatse geldende bestemmingsplan door de in het besluit genoemde maatregelen te treffen.

Bij besluit van 23 oktober 2014 heeft het algemeen bestuur het door Snorkel daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 juli 2015 heeft de rechtbank het door Snorkel daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Snorkel hoger beroep ingesteld.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2016, waar Snorkel, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. L.C. van Elewoud, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Snorkel exploiteert op het perceel een zogenoemde seedshop. Op 19 maart 2014 zijn in deze winkel producten met psychotrope stoffen aangetroffen. Volgens het algemeen bestuur is de verkoop van dergelijke producten in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" (hierna: het huidige bestemmingsplan). Het algemeen bestuur heeft besloten handhavend op te treden en Snorkel gelast om de volgende maatregelen te treffen:

- het staken en gestaakt houden van de verkoop van alle producten die psychotrope stoffen bevatten;

- het verwijderen en verwijderd houden van alle producten die psychotrope stoffen bevatten;

- het verwijderen en verwijderd houden van alle reclame die verwijst naar de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten.

2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.

Ingevolge het huidige bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Centrum-2" met de functieaanduiding "specifieke vorm van centrum - seedshop toegestaan in de eerste bouwlaag", dat op 11 september 2013 in werking is getreden.

3. De relevante planvoorschriften van het huidige bestemmingsplan, het bestemmingsplan "Burgwallen" uit 2005 (hierna: het bestemmingsplan Burgwallen) en het bestemmingsplan "Burgwallen Oude Zijde, derde wijziging" uit 1999 (hierna: het bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde) zijn in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.

4. Niet in geschil is dat in de winkel van Snorkel producten met psychotrope stoffen zijn verkocht en de winkel, gelet op het huidige bestemmingsplan, dient te worden aangemerkt als een smartshop. Aangezien het perceel op de plankaart niet is voorzien van de aanduiding "specifieke vorm van gemengd - smartshop toegestaan in de eerste bouwlaag", gebruikt Snorkel het perceel in strijd met artikel 4.1 van het huidige bestemmingsplan en heeft zij het verbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo overtreden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het algemeen bestuur bevoegd was tot oplegging van een last onder dwangsom.

5. Snorkel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de verkoop van producten met psychotrope stoffen onder het overgangsrecht kan worden gebracht van het huidige bestemmingsplan en het bestemmingsplan Burgwallen. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat, gelet op de definitie van het begrip smartshop en de toelichting bij het bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde, de verkoop van producten met psychotrope stoffen in haar seedshop tot 29 augustus 2006 was toegestaan. De definitie moet zo worden begrepen, dat onder het begrip smartshop alleen winkels vallen waar uitsluitend producten met psychotrope stoffen worden verkocht en geen andere producten. Het verbod op smartshops in het bestemmingsplan Burgwallen gold niet voor haar winkel, omdat zij ook andere producten dan producten met psychotrope stoffen verkocht. Zij is vanaf half april 2006 begonnen met de verkoop van psychotrope stoffen en deze verkoop was tot 29 augustus 2006 legaal, aldus Snorkel.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 1 oktober 2014; ECLI:NL:RVS:2014:3550) dient degene die zich op het overgangsrecht beroept de feiten en omstandigheden waarop dat beroep rust aannemelijk te maken.

5.2. Voor de beantwoording van de vraag of het met het huidige bestemmingsplan strijdige gebruik onder het overgangsrecht van dat bestemmingsplan valt, dient te worden vastgesteld wanneer de verkoop van producten met psychotrope stoffen feitelijk is aangevangen en of dit, gelet op artikel 40.7 van het huidige bestemmingsplan, onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan Burgwallen viel. Als het gebruik ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Burgwallen op 29 augustus 2006 niet bestond, kan het ook niet onder de werking van het overgangsrecht gebracht worden. Niet in geschil is dat de verkoop van producten met psychotrope stoffen op het perceel ook in strijd is met het bestemmingsplan Burgwallen.

Snorkel heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij vanaf half april 2006, dus vóór het in werking treden van het bestemmingsplan Burgwallen in augustus 2006, al producten met psychotrope stoffen op het perceel verkocht. Het algemeen bestuur heeft er terecht op gewezen dat dit niet blijkt uit de overgelegde facturen. De facturen die betrekking hebben op de periode april 2006 tot en met september 2006 zijn niet geadresseerd aan Snorkel of de winkel van Snorkel aan de Damstraat 46, maar aan een winkel aan de Damstraat 16. Zelfs als de adressering wel was gericht aan Snorkel en/of haar winkel, betekent dit nog niet dat de producten ook feitelijk in die periode in de winkel van Snorkel zijn verkocht. Daarbij heeft het college in aanmerking kunnen nemen dat blijkens inschrijvingen in het handelsregister vanaf 1996 geen smartshop stond en staat ingeschreven op het perceel, hetgeen door Snorkel niet is weersproken. Ook blijkt uit de uittreksels van de inschrijvingen in het handelsregister niet dat het sinds 2002 op het perceel gevestigde bedrijf producten verkocht met psychtrope werking. Onder deze omstandigheden is door Snorkel niet aannemelijk gemaakt dat de verkoop van producten met psychotrope stoffen in haar winkel onder het overgangsrecht valt van het bestemmingsplan Burgwallen.

Het voorgaande betekent dat de vraag of de seedshop van Snorkel onder het verbod op smartshops van het bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde viel, in het midden kan blijven. Niet is komen vast te staan dat Snorkel producten met psychotrope stoffen verkocht op het tijdstip dat het bestemmingsplan Burgwallen in werking trad. Daardoor is ook het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan niet van toepassing. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat het overgangsrecht Snorkel niet kan baten.

Het betoog faalt.

6. Snorkel betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het algemeen bestuur in strijd heeft gehandeld met de bestuursopdracht in het besluit tot vaststelling van het huidige bestemmingsplan van 4 juni 2013 (hierna: het vaststellingsbesluit). Het algemeen bestuur is ten onrechte niet opgetreden tegen de meest onverantwoorde aanbieders, maar wel tegen haar winkel, aldus Snorkel. Rechtsoverweging 14 van de aangevallen uitspraak is op dit punt innerlijk tegenstrijdig. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat het algemeen bestuur nieuw te ontwikkelen beleid had moeten afwachten, mede nu nog overleg plaatsvindt met de V.L.O.S., de landelijke vereniging voor de smartshopbranche, aldus Snorkel.

6.1. Blijkens het vaststellingsbesluit van het huidige bestemmingsplan is door de stadsdeelraad de motie aangenomen inhoudende een opdracht aan het dagelijks bestuur om bij de handhaving prioriteit te geven aan de meest onverantwoorde aanbieders voor smartshopproducten, zoals minisupermarkten en souvenirwinkels. Ook is daarin vermeld dat met de GGD, de V.L.O.S. en andere relevante actoren gesproken moet worden over de wijze waarop aan de vraag naar smartshopproducten kan worden voldaan en daarbij onder meer te kijken naar de noodzaak tot spreiding van smartshops naar andere plekken in de (binnen)stad.

6.2. Ter zitting heeft het algemeen bestuur toegelicht dat bij het handhavend optreden tegen aanbieders van smartshopproducten in strijd met het huidige bestemmingsplan, met de in de motie bedoelde prioritering rekening is gehouden. In 2013 hebben volgens het algemeen bestuur handhavingsacties plaatsgevonden jegens een aantal onverantwoorde aanbieders. Voorts heeft het algemeen bestuur ter zitting toegelicht dat het in 2014 handhavend is opgetreden jegens een aantal andere aanbieders die in strijd met de regelgeving smartshopproducten hebben aangeboden, waaronder de winkel van Snorkel. De rechtbank heeft dienaangaande terecht overwogen dat de bedoelde prioritering in de bestuursopdracht de bevoegdheid van het algemeen bestuur tot handhavend optreden tegen andere aanbieders van smartshopproducten die in strijd met de regelgeving handelen, onverlet laat. Rechtsoverweging 14 van de aangevallen uitspraak is, gezien het voorgaande, niet innerlijk tegenstrijdig. Evenmin betekent de omstandigheid dat nieuw beleid ontwikkeld wordt en overleg plaatsvindt, wat hiervan ook de uitkomst is, dat het algemeen bestuur in deze zaak niet handhavend kan optreden wegens handelen in strijd met het huidige bestemmingsplan.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Bijloos w.g. Montagne

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2016

374-769.

BIJLAGE

Bestemmingsplan "Postcodegebied 1012"

Artikel 1 Begrippen

(…)

1.55 seedshop:

een detailhandelsvestiging waar in het bijzonder zaden van planten met een psychoactieve werking worden verkocht;

(…)

1.58 smartshop:

detailhandel waarin de hoofdactiviteit of een van de activiteiten wordt gevormd door de handel in psychotrope stoffen;

(…)

Artikel 4 Centrum - 2

(…)

4.1 Bestemmingsomschrijving

De voor ‘Centrum - 2’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

(…)

f. detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid en met inachtneming van het bepaalde in artikel 35.1; (…)

(…)

o. smartshop in de eerste bouwlaag, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van centrum - smartshop toegestaan in de eerste bouwlaag’ en met inachtneming van het bepaalde in artikel 4.5.8;

(…)

u. seedshop in de eerste bouwlaag, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van centrum - seedshop toegestaan in de eerste bouwlaag’ en met inachtneming van het bepaalde in artikel 4.5.12;

Artikel 40 Overgangsrecht

(…)

40.4 Overgangsrecht gebruik

Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.

(…)

40.7 Uitzondering op het overgangsrecht gebruik

Artikel 40.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Bestemmingsplan "Burgwallen"

Artikel 1 Begripsbepalingen

(…)

1.22. Smartshop:

Een winkel waarin de hoofdactiviteit of één van de activiteiten wordt gevormd door de handel in psychotrope stoffen.

(…)

Artikel 18 Overgangsbepalingen

(…)

Lid 3. Gebruik

Het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond ten tijde van het in werking treden van het verbod tot gebruik in strijd met de bestemming, en dat in enigerlei opzicht afwijkt van het plan, mag worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar aard en omvang wordt verminderd.

Lid 4. Uitzondering

Het bepaalde in lid 3 is niet van toepassing op gebruik dat in strijd was met hen voorheen geldende bestemmingsplan.

Bestemmingsplan "Burgwallen Oude Zijde, derde wijziging"

Additionele voorschriften

Art. I

(…)

Aan art. 1 Begripsbepalingen is een sub 40 toegevoegd, dat luidt als volgt:

"40 smartshop: een ruimte voor het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen uitstalling ten verkoop, verkopen en/of leveren van psychotrope stoffen aan de uiteindelijke verbruiker of gebruiker."

(…)

Art. III

(…)

In art. 3, lid 2 sub "winkels" wordt in de zin "winkels worden overal toegestaan, behalve langs de grachten, conform het algemene beleid in de binnenstad" na het woord "winkels" de zinsnede toegevoegd: "met uitzondering van smartshops" en wordt na de zinsnede "conform het algemene beleid in de binnenstad" de bepaling toegevoegd: "In afwijking van het vorenstaande mogen de op de adressen Warmoesstraat 12, Warmoesstraat 97, Sint Annendwarsstraat 30, Damstraat 16, Oude Hoogstraat 4 en Oudekerksplein 60 aanwezige smartshops worden gehandhaafd, totdat de exploitatie is beëindigd en ter plaatse één van de toegelaten functies is gerealiseerd, met dien verstande dat het bedrijfsvloeroppervlak zoals aanwezig ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van het wijzigingsplan, niet mag worden vergroot."

(…)