Rb. Rotterdam, 07-05-2014, nr. C-10-403942 - HA ZA 12-543

Wave is gevestigd op het grondgebied van Nederland, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) bevoegd is het onderhavige geschil te berechten.

Niet in geschil is dat de handtekening van Wave als avalgever in Nederland op de promissory notes (orderbriefjes) is gezet. Op grond van artikel 4 lid 2 van het Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes gedaan te Genève op 7 juni 1930 worden de rechten en plichten van Wave als avalgever derhalve beheerst door het Nederlands recht.

Op grond van hetgeen in de overeenkomst is bepaald en artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) wordt de overeenkomst beheerst door het Italiaans recht.

Gebondenheid van Wave

De promissory notes (orderbriefjes) behelzen onder meer een onvoorwaardelijke belofte tot betaling. Ingevolge artikel 176 lid 3 WvK juncto artikel 129 WvK kan de betaling van een orderbriefje door een borgtocht (aval) worden verzekerd. Krachtens artikel 131 WvK is de avalgever op dezelfde wijze verbonden als degene, voor wie het aval is gegeven (lid 1) en is de verbintenis geldig, zelfs indien, wegens een andere oorzaak dan een vormgebrek, de door de avalgever gewaarborgde verbintenis nietig is (lid 2). Krachtens artikel 176 lid 2 juncto artikel 106 WvK zijn in het geval op een orderbriefje valse handtekeningen bevat of handtekeningen bevat die de personen in wier naam zij zijn geplaatst niet kunnen verbinden, de verbintenissen van andere personen van wie de handtekening op het orderbriefje voorkomen desalniettemin geldig.

Het bepaalde in artikel 106 WvK en artikel 131 lid 2 WvK weerspiegelen de materiële zelfstandige verbintenis van de avalgever. Het aval is een zelfstandige garantieverbintenis, waarmee de avalgever niet alleen de betaling, maar ook de geldigheid van de schuld in het orderbriefje garandeert.

Voor zover het primaire verweer van Wave - dat zij niet aan de borgtocht is gebonden omdat de overeenkomst tussen Panatta en Hairhold Benelux (de overeenkomst) waarop de uitgifte van de promissory notes is gebaseerd niet rechtsgeldig tot stand is gekomen - niet op het vorenstaande afstuit, kan het op grond van het navolgende niet slagen.

Vast staat dat[betrokkene 2] als bestuurder van Wave bevoegd was namens Wave het aval te geven en dat het aval is gegeven voor Hairhold Benelux op promissory notes die krachtens de overeenkomst diende te worden uitgegeven. Vast staat tevens dat [betrokkene 1] de enige rechtsgeldige vertegenwoordiger van Hairhold Benelux is.

Wave stelt niet alleen dat de handtekening op de overeenkomst en de promissory notes en andere door Panatta overgelegde stukken niet van [betrokkene 1] zijn, maar door[betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of diens personeel en onbevoegd, zonder toestemming van [betrokkene 1], daarop zijn geplaatst, maar ook dat sprake is van een vooropgezet plan van[betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Hiermee is gegeven dat in het geval dat de handtekeningen van [betrokkene 1] vervalst zijn[betrokkene 2] daarmee bekend was toen hij namens Wave het aval gaf. De uitoefening van die bevoegdheid van[betrokkene 2] als bestuurder van Wave en de wetenschap die hij daarbij bezat dienen aan Wave te worden toegerekend. Onder deze omstandigheden is, zoals Panatta heeft gesteld, althans naar de rechtbank begrijpt heeft bedoeld te stellen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Wave zich met een beroep op de valsheid van de handtekeningen van [betrokkene 1] en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen voor de gewaarborgde verbintenis van haar borgverplichtingen kan bevrijden. Dit zou anders kunnen zijn indien Panatta op de hoogte was van het vermeende plan van[betrokkene 2] en [betrokkene 3], maar dat is niet gesteld.

Op grond van het vorenstaande faalt het primaire verweer van Wave, zodat de echtheid van de handtekeningen van [betrokkene 1] in deze procedure niet nader behoeft te worden onderzocht en niet behoeft te worden ingegaan op de door Panatta aangevoerde gevolgen van onbevoegdelijke vertegenwoordiging bij het sluiten van een overeenkomst naar Italiaans recht voor die overeenkomst.

Vorderingsrecht Panatta

Het subsidiaire verweer dat Panatta geen rechthebbende op de vordering meer is, baseert Wave op de stelling dat Panatta de promissory notes ‘without recourse’ heeft verkocht aan Banca Monte dei Paschi di Siena Spa en de brief van Hairhold Benelux van 9 december 2010 (zie r.o. 2.10). Panatta heeft daartegen aangevoerd dat het een toekomstige cessie betrof die niet is doorgegaan en dit gestaafd met de bevestiging van Banca Monte dei Paschi di Siena Spa van 27 mei 2013 (zie r.o. 2.15). Wave heeft daarop slechts gereageerd met de mededeling dat zij wil weten waarom de cessie niet is doorgegaan. Voor zover Wave daarmee niet het onderhavige verweer heeft laten varen, geldt dat het verweer als onvoldoende onderbouwd dient te worden verworpen. Wave heeft immers nagelaten om, tegenover de gemotiveerde betwisting van Panatta, nader te onderbouwen dat de promissory notes naar het toepasselijk recht aan voornoemde bank zijn overgedragen.

Uit het vorenstaande volgt dat het subsidiaire verweer evenmin slaagt.

Beroep op artikel 6:248 lid 2 BW

Op Wave, als de partij die een beroep doet op artikel 6:248 lid 2 BW, rust de plicht om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig te bewijzen, waaruit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij aan haar verplichtingen als waarborg jegens Panatta wordt gehouden. Gelet op hetgeen onder 5.5 is overwogen, zal daarvan slechts bij zeer uitzonderlijke feiten en omstandigheden sprake kunnen zijn.

Wave baseert haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW op de stelling dat Panatta toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering jegens Hairhold Benelux, waardoor Hairhold Benelux naar Italiaans recht bevoegd is tot opschorting van haar verplichtingen danwel ontbinding van de overeenkomst. De toerekenbare tekortkoming zou daaruit bestaan dat Hairhold Benelux geen fitnessapparatuur heeft ontvangen en geen opdracht heeft verstrekt om die bij Lijf Wellness af te leveren, dan wel dat er minder fitnessapparatuur is afgeleverd dan is overeengekomen. Met betrekking tot de ontvangstbevestiging van Hairhold Benelux d.d. 18 december 2010 (zie r.o. 2.11) stelt Wave dat dit behoorde bij het vooropgezette plan van[betrokkene 2] en [betrokkene 3] en dat de handtekening op die ontvangstbevestiging niet door [betrokkene 1] is geplaatst maar door [betrokkene 3] en/of (één van) diens personeelsleden.

Vast staat dat de overeenkomst verwijst naar de order en dat in de order Lijf Wellness als afleveradres is vermeld. Vast staat tevens dat zowel de order als het aval door[betrokkene 2] zijn getekend. De wetenschap die[betrokkene 2] als bestuurder van Wave bij het ondertekenen van het aval had dient aan haar te worden toegerekend. Het feit dat de fitnessapparatuur bij Lijf Wellness is afgeleverd, maakt derhalve niet onaanvaardbaar dat Wave aan haar verplichtingen als avalgever op de promissory notes jegens Panatta wordt gehouden. Dat er minder fitnessapparatuur is geleverd dan is overeengekomen heeft Wave tegenover de betwisting van Panatta onvoldoende geconcretiseerd en maakt bovendien niet onaanvaardbaar dat Wave aan haar voormelde verplichtingen wordt gehouden.

Het meer subsidiaire verweer van Wave faalt derhalve eveneens.

Slotsom

Vast staat dat Hairhold Benelux weigert de promissory notes te betalen en dat de vervaldagen van de laatste vijf promissory notes inmiddels zijn verstreken. Nu de door Wave aangevoerde verweren falen, is hiermee gegeven dat Wave gehouden is het restant van de vordering van Panatta op Hairhold Benelux te voldoen tot het maximum waarvoor zij zich garant heeft gesteld. Wave heeft niet bestreden dat het gevorderde daarmee in overeenstemming is, maar ook onbestreden gesteld dat Panatta hetzelfde in Italiaanse arbitrageprocedure van Hairhold Benelux vordert. Gelet op het laatste zal de hoofdvordering als na te melden worden toegewezen.

Wave heeft niet weersproken dat Panatta in redelijkheid buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt voor werkzaamheden die verder gaan dan de verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten, zodat dit tussen partijen vast staat. Evenmin heeft zij bestreden dat het bedrag van € 4.200,-, inclusief BTW een redelijke vergoeding daarvoor is, zodat dit bedrag eveneens toegewezen zal worden.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wave worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, de kosten van de derdenbeslagen daaronder begrepen. Aan de zijde van Panatta worden die kosten tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 90,64

- kosten beslagexploten 800,13

- griffierecht 3.621,00 (inclusief € 575,00 voor beslagrekest)

- salaris advocaat 6.226,00 (3 punten × tarief € 2.000 + 0,5 punt tarief € 452)

Totaal € 10.737,77

In reconventie

Wave baseert haar vorderingen op de stelling dat de derdenbeslagen zonder recht en belang zijn gelegd en derhalve onrechtmatig zijn.

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de door Panatta ten laste van Wave gelegde derdenbeslagen zijn gelegd voor een aan Panatta toekomende vordering en derhalve rechtmatig zijn. Dit betekent dat de vorderingen van Wave als ongegrond dienen te worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wave worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Aan de zijde van Panatta worden die kosten tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 452 aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 x tarief € 452).