Rb. Rotterdam, 23-06-2021, nr. C/10/439791 / HA ZA 13-1278

Bij tussenvonnis van 29 mei 2019 (hierna: het tussenvonnis) is DGL in de gelegenheid gesteld om bij conclusie na tussenvonnis - nadere - stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat iedere (rechtsvoorganger van elke) Deelnemer in de periode dat Kone en/of Otis in het kartel actief was/waren, rechtstreeks of indirect (een) lift(en) heeft gekocht van en/of laten installeren door een Kartellist, en/of (een) overeenkomst(en) voor het onderhoud of de modernisering van (een) lift(en) heeft gesloten met een Kartellist en/of dat, in het geval van een overeenkomst met een ander dan een Deelnemer, in verband daarmee bedragen bij de Deelnemer in rekening zijn gebracht. Kone en Otis konden daarop bij antwoordconclusie reageren.( r.o. 4.45)

Voorts is geoordeeld dat het aan Kone en Otis is om voldoende feiten te stellen, te onderbouwen en in voorkomend geval te bewijzen, om het door hen gevoerde doorberekeningsverweer te schragen en dat het aan DGL is om daarvoor voldoende aanknopingspunten te bieden door de daarvoor benodigde, voor Kone en Otis niet beschikbare bescheiden over te leggen. (r.o. 4.50)

Tot slot is DGL uitgenodigd zich in de door haar te nemen conclusie uit te laten over het onderdeel van haar vordering "verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, Mitsubishi, en ThyssenKrupp - uit welken hoofde dan ook - in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis". (r.o. 4.52)

Otis heeft in haar antwoordconclusie aangevoerd dat de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.35 ten onrechte heeft geconcludeerd dat de inbreuk veelomvattend is en daarom iedere transactie is geraakt door de inbreuk. Volgens haar is dit onjuist en kunnen projecten die niet zijn aanbesteed of waarvoor geen offertes zijn opgevraagd bij meerdere Kartellisten, per definitie niet geraakt zijn door de inbreuk. Zij verzoekt de rechtbank op de eerdere beslissing terug te komen.

De rechtbank ziet hiervoor om de in het tussenvonnis vermelde redenen - die zijn terug te voeren op de Beschikking - geen aanleiding, met de aantekening dat zij blijft bij r.o. 4.35 in het tussenvonnis, die genuanceerder is dan Otis haar samenvat.

De rechtbank blijft ook overigens bij de in het tussenvonnis gegeven oordelen en beslissingen, tenzij daarop hierna uitdrukkelijk wordt teruggekomen..

Hierna wordt eerst onderzocht of de mogelijkheid van schade aannemelijk is ten aanzien van de door DGL genoemde 41 woningcorporaties die hun vordering aan DGL hebben gecedeerd (de Deelnemers).

schade

DGL heeft onder verwijzing naar het vonnis van deze rechtbank van 23 oktober 2019 in de zaak van Stichting Elevator Cartel Claim tegen onder meer Kone (zaak- / rolnummer C/10/547149 / HA ZA 18-309), aangevoerd dat zij aan de in het tussenvonnis gegeven opdracht voldoet als zij onderbouwt dat elk van de Deelnemers in de kartelperiode tenminste één lift heeft laten installeren, onderhouden en/of moderniseren. Zij heeft in dat verband betoogd dat de door het onrechtmatig handelen veroorzaakte schade wordt gevormd door het prijseffect van de marktverdelingsafspraken en dat daarom de omvang van de bestedingen van een Deelnemer wel de omvang van de schade doet groeien, maar niet de omvang van de aansprakelijkheid.

Kone en Otis hebben daarentegen het standpunt ingenomen dat niet kan worden volstaan met het overleggen van een enkel voorbeeld per Deelnemer omdat daarmee alleen een onderbouwing is gegeven van mogelijke schade als gevolg van dat specifieke contract. Voor zover een Deelnemer bij meer dan één transactie betrokken is geweest, dient DGL volgens hen ook die transactie(s) te onderbouwen. Indien die onderbouwing ontbreekt, staat de (omvang van de) grondslag voor aansprakelijkheid niet vast. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat pas sprake is van een onrechtmatige gedraging jegens een Deelnemer als een transactie wordt aangegaan voor de installatie, het onderhoud of de modernisering van een lift ter zake waarvan (eerder) inbreukmakende handelingen hebben plaatsgevonden en de Deelnemer als gevolg daarvan schade lijdt die in voldoende causaal verband staat met de inbreukmakende handeling. Dat kan in de visie van Kone en Otis niet in de schadestaatprocedure worden beoordeeld omdat die uitsluitend dient ter begroting van de schade.

Overwogen wordt dat de Commissie bij de Beschikking van 21 februari 2009 (onder nummer 668) heeft geoordeeld dat in Nederland sprake was van één enkele (complexe en) voortdurende inbreuk op (thans) artikel 101 VWEU. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: HvJ EU), mag de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Dat betekent dat de grondslag van de hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW van Kone en Otis de deelname aan het Liftenkartel is waardoor zij in strijd met artikel 101 VWEU hebben gehandeld, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de hele voor ieder van hen vastgestelde inbreukperiode heeft geduurd. Jegens elk van de Deelnemers die daardoor geraakt zijn omdat zij een meerprijs hebben betaald is sprake van één onrechtmatige daad, waarbij de vraag of sprake is van één of meer gekartelliseerde transacties slechts van belang is voor de omvang van de schade.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van voornoemde onrechtmatige daad aannemelijk is. Het is aan DGL om dat ten aanzien van elk van de Deelnemers aannemelijk te maken. Daarvoor is noodzakelijk dat een Deelnemer (direct of indirect) producten en/of diensten van (een) Kartellist(en) heeft afgenomen en daarvoor meer heeft betaald dan hij gedaan zou hebben bij een onbelemmerde marktwerking. Indien de betaling heeft plaatsgevonden op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode, is aannemelijk dat de betaalde prijs is beïnvloed door het Liftenkartel, nu aangenomen moet worden dat dat, gelet op de werking ervan en op de Beschikking, een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Derhalve is in dat geval de mogelijkheid van schade ten aanzien van die Deelnemer aannemelijk. Indien er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten, kan DGL op andere wijze het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Dat kan zij bijvoorbeeld door te onderbouwen dat de prijzen die voor rekening van een Deelnemer zijn gekomen voor of in verband met producten of diensten die gelet op de Beschikking door het Liftenkartel bestreken werden, hoger zijn geweest dan het geval zou zijn geweest bij een onbelemmerd functionerende markt. Anders dan Kone en Otis hebben betoogd is daarbij niet noodzakelijk dat DGL al in de hoofdzaak alle gegevens die op de schade betrekking hebben naar voren brengt. Zodra de mogelijkheid van schade aannemelijk is kan vervolgens in de schadestaat aan de orde komen wat de omvang van de schade is. Daarbij kunnen ook andere schadeposten worden opgevoerd die het gevolg zijn van dezelfde voortdurende onrechtmatige gedraging. Schadeposten die hierna aan de orde komen en waarover wordt geoordeeld dat het bestaan of de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, kunnen in de schadestaat echter niet (opnieuw) worden opgevoerd.

Volgens DGL hebben de volgende Deelnemers hun vordering op de Kartellisten aan haar gecedeerd.

1. de Woningstichting - Wageningen;

2. De Woonplaats - Enschede;

3. Hestia Groep - Landgraaf;

4. HW Wonen - Puttershoek;

5. Intermaris Hoeksteen - Hoorn;

6. Mitros - Utrecht;

7. Patrimonium woonstichting - Veenendaal;

8. R.K. Woningstichting Ons Huis - Enschede;

9. Rijswijk Wonen - Rijswijk;

10. Stadgenoot - Amsterdam;

11. Stichting KleurrijkWonen - Geldermalsen;

12. Stichting de Alliantie - Huizen;

13. Stichting Habion - Utrecht;

14. Stichting Maasdelta Groep - Spijkenisse;

15. Stichting Ouderenhuisvesting Rotterdam - Rotterdam;

16. Stichting Parteon - Zaanstad;

17. Stichting Portaal - Utrecht;

18. Stichting Wonen Wierden-Enter -Wierden;

19. Stichting Woonbedrijf SWS.Hhvl - Eindhoven;

20. Stichting Woonzorg Nederland - Amsterdam;

21. Talis - Nijmegen;

22. TBV Wonen - Tilburg;

23. Vereniging ZVH - Zaanstad;

24. Vestia Groep - Rotterdam;

25. Vidomes - Delft;

26. Vivare - Arnhem;

27. Welbions - Hengelo;

28. WonenBreburg - Tilburg;

29. Woningbouwvereniging Bergopwaarts@BOW - Deurne;

30. Woningbouwvereniging de Kombinatie - Zeist;

31. Woningstichting Haag Wonen - 's-Gravenhage;

32. Woningvereniging Nederweert - Nederweert;

33. Woon Friesland - Boarnsterhim;

34. Wooncompagnie - Hoorn;

35. Woonkracht10 - Papendrecht;

36. Woonpartners Midden-Holland - Waddinxveen;

37. Woonstad Rotterdam - Rotterdam;

38. Woonstichting De Key - Amsterdam;

39. Woonstichting St. Joseph - Boxtel;

40. Woonstichting Union - Oud-Beijerland;

41. Ymere - Amsterdam.

Ter zitting van 16 december 2020 heeft DGL opgemerkt dat de Deelnemers HW Wonen (de Maashoek, nr. 4) en Woonstichting Union (nr. 40) zijn gefuseerd en thans aan het rechtsverkeer deelnemen onder de naam Stichting HW Wonen. Dat is niet gemotiveerd betwist. In de procedure zijn daarom nog 40 Deelnemers betrokken.

DGL heeft aangevoerd dat iedere Deelnemer in de kartelperiode (een) lift(en) heeft laten installeren, onderhouden en/of renoveren door Kone en/of Otis.

Kone heeft een aantal argumenten van meer algemene aard naar voren gebracht. Deze worden eerst besproken; zij komen bij de bespreking van de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade van afzonderlijke Deelnemers alleen voor zover nodig nog aan de orde.

algemeen

Kone heeft betoogd dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is als servicecontracten na bekendmaking van de inbreuk nog zijn verlengd. Dat betoog wordt verworpen. De achterliggende redenering is kennelijk dat uit de verlenging blijkt dat van gekartelliseerde prijzen geen sprake was. Er kunnen echter allerlei verklaringen (bijvoorbeeld van praktische of organisatorische aard) zijn voor een dergelijke verlenging, anders dan het ontbreken van schade ten gevolge van gekartelliseerde prijzen. Daarover stelt Kone niets, zodat zij hierdoor - als overigens sprake is van een op voorhand plausibele stelling dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is - die stelling onvoldoende heeft betwist.

Kone heeft verder aangevoerd dat in het geval een servicecontract ziet op (een) MonoSpace lift(en) de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. Een MonoSpace lift is een machinekamerloze lift waarover Kone heeft gesteld dat zij die in 1996 heeft geïntroduceerd en zij de enige partij was die deze lift kon leveren. Ter zitting van 12 oktober 2018 heeft zij daaraan toegevoegd dat Schindler in 1997 een eveneens machinekamerloze alternatieve lift heeft geïntroduceerd die vanwege het formaat niet geschikt was voor woningcorporaties en dat pas in 2000/2001 concurrentie ontstond toen ook andere liftfabrikanten een machinekamerloze lift introduceerden.

Het betoog van Kone dat de MonoSpace liften geen concurrentie ondervonden van andere liften en daarom overeenkomsten met betrekking tot deze liften niet door de inbreuk geraakt kunnen zijn, komt erop neer dat volgens Kone de MonoSpace liften - ook nadat de concurrerende liften op de markt kwamen - niet onder de reikwijdte van de mededingingsinbreuk vallen. Als Kone dat had willen doen vaststellen, had zij dit standpunt moeten innemen in de procedure voor de Commissie. De Commissie oordeelt immers over de omvang van het kartel. Dit hebben de Kartellisten ook ingezien, zij hebben bijvoorbeeld bij de Commissie (tevergeefs) bepleit dat slechts ten aanzien van een klein aantal projecten marktverdelingsafspraken zijn gemaakt. Nu de Commissie heeft geoordeeld over de omvang van de mededingingsinbreuk, namelijk dat sprake is van een veelomvattende, langdurige en systematische inbreuk en daarnaast dat het Liftenkartel de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften door de Kartellisten omvatte zonder daarbij een uitzondering te maken voor MonoSpace liften, is er thans geen ruimte om daarover anders te oordelen. De nationale rechter mag immers geen beslissing nemen die indruist tegen de beschikking van Commissie (HvJ EU 14 december 2000, Masterfoods C344/98, ECLI:EU:C:2000:689).

Vervolgens heeft Kone opgemerkt dat eenmalig onderhoud niet onder de inbreuk valt zodat betaling voor een dergelijke opdracht niet door de inbreuk geraakt kan zijn.Die stelling is onjuist. De inbreuk betreft onder meer onderhoudsdiensten aan liften en roltrappen. In de Beschikking van de Commissie is vermeld:

"(12) Maintenance services of elevators and escalators will be used in the broader sense and include maintenance services and repair services.

(13) Maintenance services are provided with varying content. Generally, undertakings provide monitoring and prevention service (for example, actively informing elevator and escalator owners and building managers about upcoming maintenance requirements) as well as repair and replacements of spare parts."

Reparatie en vervanging van onderdelen - en daarmee ook de ter zitting besproken kleine ad hoc klusjes - vallen eveneens onder de vastgestelde inbreuk. Overigens heeft DGL aangevoerd dat voor onderhoud van enige omvang aparte opdrachten werden gegeven die apart werden gefactureerd, hetgeen bevestiging vindt in door DGL overgelegde facturen.

Ten aanzien van de hierna te noemen Deelnemers is DGL van mening dat op grond van de volgende door haar overgelegde stukken de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Kone en Otis hebben met betrekking tot deze Deelnemers geen andere dan de hiervoor weergegeven en verworpen algemene verweren gevoerd. Dat leidt ertoe dat DGL ten aanzien van de hierna vermelde Deelnemers voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten.

specifiek

Kone en Otis hebben ten aanzien van andere Deelnemers wel aanvullend verweer gevoerd.

DGL heeft met betrekking tot de vordering van Woonstichting De Woonplaats (nr. 2) foto's overgelegd van een liftinstallatie aan de [adres 1] en aantekeningen van onderhoudsbeurten van die installatie. Daarop is te zien dat het bouwjaar 1994 is, dat de lift aanvankelijk werd onderhouden door Kone Starlift en later door Skylift en dat dit onderhoud ook in de inbreukperiode heeft plaatsgevonden waarbij onder andere de staalkabels in 2000 zijn vervangen.

Kone en Otis hebben terecht aangevoerd dat hieruit niet duidelijk wordt dat Woonstichting De Woonplaats tijdens de inbreukperiode met Kone heeft gecontracteerd, zoals DGL heeft gesteld, of anderszins in die periode heeft betaald voor door Kone verricht onderhoud aan of modernisering van de lift. Het enkel overleggen van deze foto's is daartoe onvoldoende. De mogelijkheid van schade is hierdoor niet aannemelijk geworden.

DGL heeft voorts foto's overgelegd van een liftinstallatie aan de [adres 2]. Op een foto van het technisch dossier is te zien dat Woningbouwvereniging Licht en Lucht (een rechtsvoorgangster) eigenaar is, de leverancier Otis en de ingebruikneming in 2002 heeft plaatsgevonden. Volgens Otis heeft DGL daarbij niet duidelijk gemaakt dat voor de installatie van de lift bedragen bij de woningbouwvereniging in rekening zijn gebracht.

Overwogen wordt dat gebruikelijk is dat Otis als leverancier opdracht heeft gekregen en (uiteindelijk) door de eigenaar betaald wordt voor haar werkzaamheden. Otis heeft niet toegelicht dat, of waarom, dat in dit geval niet mag worden aangenomen, terwijl van Otis verwacht mag worden dat zij aan de hand van het liftnummer in haar administratie - die naar zij in een eerder stadium heeft opgemerkt is ingericht op liftnummer (installatienummer) - kan nagaan met welke entiteit zij een overeenkomst heeft gesloten tot het installeren van deze lift. De rechtbank houdt het er daarom voor dat de kosten voor rekening van Woningbouwvereniging Licht en Lucht zijn gekomen, waardoor de mogelijkheid van schade voor Woonstichting De Woonplaats als rechtsopvolger aannemelijk is geworden.

DGL heeft foto's overgelegd van een liftinstallatie aan het [adres 3] van HW Wonen (De Maashoek, nr. 4, thans, na een fusie, Stichting HW Wonen). Kone heeft daarover opgemerkt dat in een document met als titel "Hoofdgegevens van de liftinstallatie" is vermeld dat de lift in 1999 in gebruik is genomen en dat Kone Starlift de installateur is. Nu de lift in 1999 in gebruik is genomen is niet uit te sluiten dat de overeenkomst tot stand is gekomen ná 1 juni 1999, de datum waarop Kone is gestart met de verboden kartelafspraken. Van Kone had verwacht mogen worden dat zij aan de hand van het liftnummer (installatienummer) in haar administratie was nagegaan dat de overeenkomst waarbij de opdracht aan haar is gegeven, vóór die datum tot stand is gekomen. Kone heeft immers in een eerder stadium, bij herhaling, opgemerkt dat haar administratie op liftnummer is ingericht. De mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden.

Daarnaast heeft DGL servicecontracten overgelegd die Woonstichting Union (nr. 40, thans, na een fusie, Stichting HW Wonen) respectievelijk Woonstichting Volksbelang, rechtsvoorgangster, op 7 oktober 2003 respectievelijk 15 mei 2000 heeft gesloten met Kone. Het betreft liftinstallaties aan de Bachlaan respectievelijk de Prins Bernardstraat, beide te Oud-Beijerland. Kone en Otis hebben geen ander verweer gevoerd dan hiervoor reeds is besproken en verworpen. De mogelijkheid van schade is aannemelijk.

DGL heeft met betrekking tot Stichting Mitros (nr. 6) de volgende stukken overgelegd: a) een door Kone op 11 maart 2003 met Mitros Wonen Utrecht gesloten serviceovereenkomst voor 139 liftinstallaties, b) een door Kone op 1 januari 2003 met Mitros Wonen Nieuwegein gesloten serviceovereenkomst voor 3 liftinstallaties in Nieuwegein, c) een door Otis met Mitros Wonen Utrecht op 18 maart 2003 gesloten serviceovereenkomst voor 11 liftinstallaties, en d) een door Otis op 1 januari 2003 met Mitros Wonen Nieuwegein gesloten serviceovereenkomst voor 7 liftinstallaties. Volgens DGL gaat het steeds om rechtsvoorgangers van Stichting Mitros.

Kone en Otis hebben aangevoerd dat bij de Kamer van Koophandel geen inschrijvingen bekend zijn onder de naam Mitros Wonen en dat niet blijkt dat de door DGL genoemde entiteiten rechtsvoorgangers van Stichting Mitros zijn. In reactie hierop heeft DGL een verklaring van een bestuurder van Stichting Mitros overgelegd, inhoudend dat Mitros Wonen Utrecht en Mitros Wonen Nieuwegein onderdeel uitmaakten van Stichting Mitros in de periode van april 1998 tot maart 2004. Deze verklaring is onvoldoende, reeds omdat de verklaring van de bestuurder niet overeenstemt met het standpunt van DGL: volgens de bestuurder zouden Mitros Wonen Utrecht en Mitros Wonen Nieuwegein onderdeel uitmaken van Stichting Mitros terwijl DGL van mening is dat zij rechtsvoorgangers zijn. Het had op de weg van DGL gelegen om met stukken onderbouwd duidelijkheid te verschaffen over de juridische structuur van de woningbouwcorporatie.

DGL heeft overgelegd: a) een aan Patrimonium Woningstichting (nr. 7) - een rechtsvoorgangster van Stichting Patrimonium woonservice - gerichte opdrachtbevestiging van 9 februari 2004 voor het onderhoud van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 4], en b) foto's van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 5], die volgens DGL door Kone is geïnstalleerd en onderhouden.

Kone heeft terecht aangevoerd dat de opdrachtbevestiging niet als onderbouwing kan dienen omdat deze gericht is aan "[naam 1], p/a Patrimonium Woningstichting". Nu gebruikelijk is dat kosten voor rekening van de eigenaar(s) komen en uit het bestaan van een Vereniging van Eigenaren is af te leiden dat de appartementen eigendom zijn van de bewoners, terwijl DGL niet heeft toegelicht dat en waarom in dit geval de kosten toch voor rekening van Stichting Patrimonium Woonservice zijn gekomen, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.

Kone heeft voorts bestreden dat de onder b) genoemde foto's kunnen dienen als onderbouwing. Zij heeft terecht aangevoerd dat op de foto met aantekeningen betreffende onderhoudsbeurten is te zien dat de lift werd onderhouden door Mijnssen Liften Service. DGL heeft niet gesteld dat deze entiteit een rechtsvoorganger van Kone is of aan haar gelieerd was. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.

DGL heeft bij akte nog foto's overgelegd van een liftinstallatie aan de [adres 6]. Daarop is de naam Otis en het jaar 1991 te zien. Verder is bij de hoofdgegevens vermeld dat Patrimonium Bouwvereniging de eigenaar is en Otis de leverancier, en is een foto overgelegd met aantekeningen over verricht onderhoud. DGL heeft betoogd dat in de inbreukperiode onderdelen van de lift zijn vervangen/gemonteerd, welke onderdelen bij Otis zijn besteld. Uit de overgelegde foto's is dit niet op te maken, terwijl Patrimonium Bouwvereniging ook niet gelijk te stellen is aan de stichting, zodat DGL de mogelijkheid dat Stichting Patrimonium woonservice hierdoor schade heeft geleden niet aannemelijk heeft gemaakt.

DGL heeft ter onderbouwing van de schade die Stichting Rijswijk Wonen (nr. 9) volgens haar heeft geleden, foto's overgelegd van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 7] waarop is te lezen dat deze door Kone is gefabriceerd en in 2002 door haar is geïnstalleerd en dat de eigenaar Stichting Rijswijk Wonen is.

Kone en Otis hebben aangevoerd dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat Stichting Rijswijk Wonen in de inbreukperiode met Kone heeft gecontracteerd. Daarbij zien zij eraan voorbij dat de lift in de inbreukperiode is geïnstalleerd. Gebruikelijk is dat Kone daarvoor een opdracht krijgt en betaald wordt en dat deze betaling ten laste van de eigenaar komt. Nu Kone (of Otis) niet heeft aangevoerd dat dat in dit geval anders was, is aannemelijk dat Stichting Rijswijk Wonen heeft betaald voor (de installatie van) de lift en dat de opdracht daarvoor in de inbreukperiode gegeven is, zodat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.

DGL heeft ten aanzien van de vordering van Stichting Habion (nr. 13) foto's overgelegd van diverse liftinstallaties. Op foto's van twee liften in een complex aan de [adres 8] is te lezen dat Otis de leverancier is. Verder is op een foto van het liftboek te zien dat Habion de eigenaar is, de liften in 1965 in gebruik zijn genomen, door Otis in 1983, 1988, 2005 en 2013 zijn omgebouwd en onderhoud is verricht in de inbreukperiode.

Otis heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat niet kan worden vastgesteld dat Habion in de inbreukperiode een onderhoudsovereenkomst met haar heeft gesloten. De overige verrichtingen hebben buiten de inbreukperiode plaatsgevonden. Door het enkel overleggen van foto's waaruit het bestaan van een in de inbreukperiode tot stand gekomen overeenkomst niet is af te leiden heeft DGL de mogelijkheid van schade niet aannemelijk gemaakt.

DGL heeft voorts a) een serviceovereenkomst betreffende een lift aan de [adres 9] overgelegd die op 3 augustus 2000 is gesloten tussen Lhbb Bouwstichting (een rechtsvoorgangster) en Otis, b) een offerte van Otis van 5 november 2003 voor de aanpassing van drie liften in een complex aan de [adres 8] (waaronder de in de vorige alinea genoemde liften in dat complex), en c) foto's van een lift in een complex aan de [adres 10] die in 2000 door Kone is geïnstalleerd.

Op de foto’s met betrekking tot de onder c) bedoelde lift is te zien dat onder hoofdgegevens is vermeld dat Stichting voor Ouderen Lhbb eigenaar is, Kone de installateur en fabrikant is en dat het bouwjaar 2000 is. Volgens Kone bevatten de foto's onvoldoende informatie om aan te tonen dat Stichting Habion een transactie met Kone heeft gesloten. Daarbij ziet zij er echter aan voorbij dat de lift in de inbreukperiode is geïnstalleerd en dat Kone daarvoor opdracht zal hebben gekregen en een factuur verzonden zal hebben. Gebruikelijk is, zoals eerder overwogen, dat een eigenaar de betaling verricht, althans dat deze uiteindelijk voor zijn rekening komt. Nu Kone niet heeft toegelicht dat de feitelijke gang van zaken anders was, hoewel zij dat in haar administratie moet hebben kunnen nagaan aan de hand van het installatie-/liftnummer, gaat de rechtbank ervan uit dat Stichting Habion in de inbreukperiode opdracht heeft gegeven voor het installeren van de lift en de betaling voor haar rekening is gekomen. De mogelijkheid van schade is derhalve aannemelijk geworden.

Otis heeft opgemerkt dat zij de opdracht naar aanleiding van de onder b) bedoelde offerte van 5 november 2003 pas in juli 2004 heeft gekregen, derhalve buiten de inbreukperiode. Dit neemt echter niet weg dat de prijs waarvoor de opdracht is uitgevoerd is overeengekomen in de inbreukperiode, zodat - behoudens onderbouwde stellingen in andere zin, die ontbreken - kan worden aangenomen dat die is beïnvloed door de marktverdelingsafspraken zodat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Otis heeft verder aangevoerd dat de onder a) bedoelde serviceovereenkomst niet door Lhbb Bouwstichting is getekend en dat zij het in de overeenkomst bedoelde onderhoud niet heeft mogen verrichten. Zij heeft (onweersproken) aangevoerd dat de opdracht kennelijk aan ThyssenKrupp is gegund. Voor zover Otis daarmee heeft willen betogen dat zij hiervoor niet aansprakelijk is, gaat zij eraan voorbij dat in het tussenvonnis onder 4.40 is geoordeeld dat Kone en Otis hoofdelijk gehouden zijn de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van de handelwijze van alle Kartellisten (waaronder ThyssenKrupp). Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. In de schadestaat zal naar het zich laat aanzien rekening moeten worden gehouden met hetgeen hierna onder 2.17 over de consequenties van de schikking met ThyssenKrupp wordt overwogen.

DGL heeft serviceovereenkomsten overgelegd die Woningstichting Maassluis op 16 februari 2001 en 12 april 2001 (drie overeenkomsten) met Kone heeft gesloten. Nadat Kone en Otis hadden betwist dat Woningstichting Maassluis een rechtsvoorganger is van Stichting Maasdelta Groep (nr. 14), heeft DGL een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd waarin is vermeld dat Woningstichting Maassluis is gefuseerd met Stichting Maasdelta Groep, aanvankelijk Stichting Maasdelta Spijkenisse genaamd. Kone en Otis hebben het standpunt van DGL dat Stichting Maasdelta Groep schade heeft geleden voor het overige niet betwist; de mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden.

Met betrekking tot Stichting Parteon (nr. 16) heeft DGL overgelegd: a) twee serviceovereenkomsten die beide op 15 december 2003 door Stichting Goed Wonen Assendelft (een rechtsvoorgangster) met Kone zijn gesloten, en b) een serviceovereenkomst die op 26 februari 2001 door De Woonmij. Zaanstad (een rechtsvoorgangster) met Kone is gesloten.

Kone heeft bestreden dat twee van de drie overeenkomsten in de inbreukperiode tot stand zijn gekomen; volgens haar liepen deze twee overeenkomsten reeds op 1 januari 1999. Nu in de overgelegde serviceovereenkomsten de genoemde data zijn vermeld en eveneens is vermeld dat het prijsniveau van 2004 respectievelijk 1 januari 2001 is aangehouden, zijn de overeengekomen prijzen in de inbreukperiode tot stand gekomen.

Ten aanzien van het derde contract is de mogelijkheid van schade volgens Kone niet aannemelijk omdat het na bekendmaking van de inbreuk is verlengd. Onder 2.8.1 is reeds geoordeeld dat en waarom dit verweer niet opgaat.

De mogelijkheid dat Stichting Parteon schade heeft geleden is aannemelijk geworden.

DGL heeft ter onderbouwing van de mogelijkheid dat Stichting Portaal (nr. 17) schade heeft geleden overgelegd: a) een serviceovereenkomst die Woningbouwvereniging Leiden op 7 juni 2000 heeft gesloten met Kone, b) modificatiecontracten die Stichting Portaal op 19 mei 2003 en 11 juli 2003 met Kone heeft gesloten, c) een modificatiecontract dat Stichting Amnis (een rechtsvoorgangster) op 30 oktober 2000 met Kone heeft gesloten, en d) vier serviceovereenkomsten die Stichting Portaal steeds op 10 december 2002 met Otis heeft gesloten.

Nadat Kone en Otis hadden betwist dat Woningbouwvereniging Leiden een rechtsvoorgangster van Stichting Portaal is, heeft DGL een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd waarin is vermeld dat de Woningbouwvereniging ook als statutaire naam "Portaal Woonstichting/Leiden" heeft en dat zij is gefuseerd met Portaal Woonstichting. Kone en Otis hebben voor het overige geen verweer gevoerd; de mogelijkheid van schade is aannemelijk.

DGL heeft aan Stichting Wonen Wierden-Enter (nr. 18), een rechtsvoorgangster van Stichting Reggewoon, gerichte facturen van Otis overgelegd van a) 10 juli 2001 voor aan negen liftinstallaties gepleegd onderhoud, en b) 2 januari 2003, 11 juli 2003 en 23 juli 2003 voor modernisering van liftinstallaties in het complex aan de [adres 11], respectievelijk de Hogebrink te Enter en het Reggedal te Enter.

Otis heeft terecht aangevoerd dat de onder a) genoemde factuur geen bewijs oplevert dat Stichting Reggewoon gedurende de inbreukperiode een serviceovereenkomst met Otis heeft gesloten. Op de factuur is alleen vermeld dat het 2e halfjaar van 2001 in rekening wordt gebracht, niet wanneer de overeenkomst waarop die facturering gebaseerd is, tot stand is gekomen. Met betrekking tot deze factuur is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden. De overige facturen zien wel op opdrachten die tijdens de inbreukperiode zullen zijn gegeven, zodat de mogelijkheid van die schade aannemelijk is geworden.

DGL heeft ter onderbouwing van de mogelijke schade van Stichting Woonbedrijf SWS Hhvl (nr. 19) een serviceovereenkomst voor de liftinstallatie in het complex aan [adres 12] d.d. 14 augustus 2000 van Vestide Huisvesting voor Studenten (een rechtsvoorgangster) met Kone overgelegd. Hiertegen is geen verweer gevoerd. Aannemelijk is dat Stichting Woonbedrijf SWS Hhvl mogelijk schade heeft geleden.

DGL heeft ook foto's van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 13] overgelegd. Daarop is te zien dat Otis de leverancier is en dat het bouwjaar van de lift 1995 is; in het technisch dossier is vermeld dat de eigenaar Woningen [naam 2] is en dat Otis in een deel van de inbreukperiode het onderhoud verzorgde. Otis heeft terecht aangevoerd dat uit de foto's niet duidelijk wordt dat gedurende de inbreukperiode met haar een overeenkomst voor het verrichten van onderhoud is aangegaan. Ten aanzien van dit onderdeel is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.

Met betrekking tot de mogelijke schade van Stichting Talis (nr. 21) heeft DGL foto's overgelegd van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 14]. Daarop is een Technisch dossier liftinstallatie te zien waarin is vermeld dat Kone Starlift de leverancier is en het onderhoud in de inbreukperiode heeft verricht, welk onderhoud volgens Kone in 1996 is gestart. Verder is een liftinstallatie in een complex aan de [adres 15] te zien. Op een onderhoudskaart is vermeld dat Kone het onderhoud in 2004 verrichtte en uit aantekeningen van de onderhoudsdienst volgt dat sinds 1997 onderhoud is gepleegd.

Volgens Kone en Otis blijkt niet dat gedurende de inbreukperiode met Stichting Talis is gecontracteerd. Nu de liftinstallaties vóór de inbreukperiode in gebruik zijn genomen en het onderhoud toen ook is gestart is inderdaad niet duidelijk geworden dat er in de inbreukperiode (een) overeenkomst(en) is/zijn gesloten. Anders dan DGL meent, betekent de vermelding in het liftboek dat de kooideur is vervangen nog niet dat apart opdracht is gegeven voor modernisering van de lift; het betreft een aantekening van de onderhoudsdienst. Immers, volgens de eigen stellingen van DGL zijn voor het moderniseren van liften aparte - in dit geval niet overgelegde - overeenkomsten gesloten. De mogelijkheid van schade is derhalve niet aannemelijk.

DGL heeft ter onderbouwing van de schade van Stichting TBV (nr. 22) een op 5 juli 2002 gesloten serviceovereenkomst van TBV Wonen (een rechtsvoorgangster) met Kone overgelegd. Ten aanzien van deze overeenkomst hebben Kone noch Otis verweer gevoerd. Aannemelijk is dat Stichting TBV mogelijk schade heeft geleden.

Daarnaast heeft DGL foto's overgelegd van een liftinstallatie in een complex aan de Bachlaan te Tilburg. Daarop is te zien dat de lift in 1998 is gebouwd door Kone Starlift en dat deze van 1999 tot 2019 door Kone (Starlift) is onderhouden. Voorts is in het technisch dossier liftinstallatie vermeld dat de eigenaar de Woningcorporatie in Tilburg is.

Kone en Otis hebben terecht aangevoerd dat DGL door overlegging van de foto's niet heeft aangetoond dat gedurende de inbreukperiode een overeenkomst voor onderhoud met een van de Kartellisten is aangegaan. Kone heeft vanaf 1 juni 1999 deelgenomen aan het kartel, terwijl de lift is geïnstalleerd in 1998. De reële kans bestaat dat in diezelfde periode een overeenkomst voor onderhoud van deze lift is gesloten. Dat onderhoud is immers in 1999 gestart. Voor de aanname dat de overeenkomst vóór 1 juni 1999 is gesloten is alle aanleiding omdat in het technisch dossier is aangetekend dat het eerste onderhoud op 11 maart 1999 heeft plaatsgevonden. De mogelijkheid van schade is op dit punt niet aannemelijk geworden.

DGL heeft met betrekking tot de schade van Stichting Zaandams Volkshuisvesting ZVH (nr. 23) foto's van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 16] overgelegd. Op deze foto's is te zien dat bij de hoofdgegevens is vermeld dat de eigenaar Bouwcombinatie Delft is, de installateur en fabrikant Kone en het bouwjaar 2002.

Kone heeft aangevoerd dat onaannemelijk is dat Stichting Zaandams Volkshuisvesting schade heeft geleden omdat zij niet de eigenaar is. DGL heeft hierop gereageerd door op te merken dat de aannemer in het bestek een meerprijs heeft doorberekend aan Stichting Zaandams Volkshuisvesting zodat zij hierdoor wel door het kartel is geraakt. Nu gebruikelijk is dat een betaling door een aannemer wordt doorberekend aan de uiteindelijke eigenaar, is de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk geworden.

DGL heeft ook foto's van een andere liftinstallatie in een complex aan [adres 17] overgelegd. Op die foto's is te zien dat in het technisch dossier is vermeld dat ZVH de eigenaar is, Otis de leverancier is en het jaar van ingebruikneming 2003 is. Otis heeft aangevoerd dat niet duidelijk is geworden dat de aanschaf en installatie van de lift daadwerkelijk bij de Stichting in rekening is gebracht. Nu Stichting Zaandams Volkshuisvesting (ZVH) als eigenaar is vermeld en het - zonder concrete toelichting in andere zin die niet is gegeven - gebruikelijk is dat de leverancier de kosten bij de eigenaar in rekening brengt, is de mogelijkheid van schade aannemelijk.

DGL heeft ten aanzien van (rechtsvoorgangsters van) Stichting Vestia (nr. 24) de volgende stukken overgelegd: a) een aan Woningcorporatie Naaldwijk gerichte factuur d.d. 20 september 1999 van Kone voor de modernisering van liftinstallaties in een complex aan de [adres 18], b) een aan Vestia Westland gerichte opdrachtbevestiging d.d. 16 juli 2003 van Kone voor de installatie van nieuwe liften in een complex aan de [adres 19], c) een aan Vestia Zoetermeer gerichte factuur d.d. 16 januari 2004 van Kone voor het onderhoud aan liftinstallaties in het complex aan [adres 20], d) een aan Woningcorporatie Naaldwijk gerichte opdrachtbevestiging d.d. 26 september 2000 van Otis voor de modernisering van liftinstallaties in het complex aan de [adres 21] en twee complexen aan de [adres 22], e) een Otis serviceovereenkomst d.d. 25 november 1999 voor liftinstallaties in het complex aan [adres 23], die Vestia Den Haag/Scheveningen met Otis heeft gesloten, en f) een aan Woongoed Rotterdam gerichte opdrachtbevestiging d.d. 10 maart 1999 voor modernisering van acht liftinstallaties in het complex aan de [adres 24], [adres 25], [adres 26] en [adres 27].

Kone heeft alleen met betrekking tot de onder c) vermelde factuur verweer gevoerd. Zij heeft opgemerkt dat deze is gebaseerd op een overeenkomst die al voor 1 januari 1999 was aangegaan. Nu op de factuur niet is vermeld wanneer de overeenkomst tot stand is gekomen waarop de facturering is gebaseerd, heeft DGL onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door betaling van deze factuur schade is geleden. Voor het overige is wel aannemelijk dat Stichting Vestia mogelijk schade heeft geleden.

DGL heeft ten aanzien van Stichting Vivare (nr. 26) overgelegd een serviceovereenkomst voor een liftinstallatie in het complex aan de [adres 28] die op 20 maart 2001 is gesloten met Kone en een factuur die door Kone op 21 november 2002 is verstuurd wegens onderhoudswerkzaamheden aan een liftinstallatie in het complex aan [adres 29].

Kone heeft met betrekking tot de factuur aangevoerd dat de overeenkomst waarop deze is gebaseerd in elk geval al was gesloten op 1 januari 1999. DGL heeft hierop gereageerd door op te merken dat in de regel alleen regulier onderhoud, zoals kleine herstelwerkzaamheden, onder een servicecontract viel en dat voor het overige losse opdrachten werden verstrekt.

Nu voor onderhoud van enige omvang aparte opdrachten werden verstrekt, die afzonderlijk in rekening zijn gebracht, is aannemelijk dat dat in de inbreukperiode is gebeurd. De mogelijkheid van schade is zowel ten aanzien van de factuur als van de serviceovereenkomst - waartegen geen verweer is gevoerd - aannemelijk geworden.

DGL heeft ter onderbouwing van de vordering van Woningbouwvereniging Bergopwaarts (nr. 29) foto's overgelegd van liftinstallaties aan a) de [adres 30] en b) de [adres 31]. Op de onder a) bedoelde foto's

is te zien dat het een lift van Konexion betreft die in 1994 in gebruik is genomen en sindsdien door Kone Starlift is onderhouden. Op de onder b) bedoelde foto's is te zien dat het een lift van Kone betreft die in 1984 in gebruik is genomen en is onderhouden door Starlift, ook in de inbreukperiode.

Zoals Kone en Otis hebben aangevoerd, wordt hieruit onvoldoende duidelijk dat Woningbouwvereniging Bergopwaarts mogelijk schade heeft geleden. De liften zijn ruim voor de inbreukperiode geïnstalleerd en onduidelijk is gebleven of en zo ja wanneer, Woningbouwvereniging Bergopwaarts een serviceovereenkomst heeft gesloten of dat anderszins het onderhoud tegen een prijs die is beïnvloed door de kartelafspraken voor haar rekening kwam.

DGL heeft bij akte foto's van een andere liftinstallatie overgelegd in een complex aan de [adres 32]. Daarop is de naam Kone te zien en het jaar 2002.

Kone en Otis hebben aangevoerd dat uit de foto's niet is af te leiden dat gedurende de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten en evenmin dat daarvoor toen bedragen in rekening zijn gebracht. Zij zien er daarbij aan voorbij dat de lift in de inbreukperiode door Kone is geïnstalleerd. Gebruikelijk is dat zij daarvoor betaald wordt en dat deze betaling ten laste van de eigenaar komt. Nu Kone (of Otis) niet heeft aangevoerd dat dat in dit geval anders was, is aannemelijk dat Woningbouwvereniging Bergopwaarts heeft betaald voor (de installatie van) de lift en dat de opdracht daarvoor in de inbreukperiode gegeven is zodat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.

DGL heeft ter onderbouwing van de mogelijkheid van schade van Woningvereniging Nederweert (nr. 32) overgelegd: a) opdrachtbevestigingen van Otis van 17 februari 2004 (voor onderhoud van drie liftinstallaties), 13 juli 1998 (voor onderhoud van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 33]), 28 juli 2000 en 4 januari 2002 (voor onderhoud van een liftinstallatie aan de [adres 34]), en b) foto's van de liftinstallatie waarop de opdrachtbevestiging van 13 juli 1998 betrekking heeft. Daarop is het technisch dossier te zien waarin staat dat Woningvereniging Nederweert eigenaar van de lift is en dat de lift in 1995 in gebruik is genomen.

Otis heeft aangevoerd dat uit de foto's niet duidelijk wordt dat Woningvereniging Nederweert gedurende de inbreukperiode een overeenkomst voor onderhoud met haar is aangegaan. Zij ziet er daarbij aan voorbij dat de opdrachtbevestiging van 13 juli 1998 betrekking heeft op deze lift en dat deze binnen de inbreukperiode is opgesteld. Otis heeft voor het overige geen verweer gevoerd. De mogelijkheid dat Woningvereniging Nederweert schade heeft geleden is aannemelijk.

DGL heeft ter onderbouwing van de schade van Stichting WoonFriesland (nr. 33) het volgende overgelegd: a) een aan Corporatieholding Friesland (een rechtsvoorgangster) gerichte opdrachtbevestiging van Kone d.d. 7 januari 2004 voor het onderhoud van liftinstallaties in complexen aan de [adres 35], b) een aan Woonbedrijf Talma Drachten gerichte opdrachtbevestiging van Kone d.d. 16 juli 2003 voor voorzieningen in liftinstallaties in complexen aan de [adres 36] en [adres 37], beide te Drachten, en c) een serviceovereenkomst die op 30 oktober 1998 door Otis met VVE appartementsgebouw De Noorderpoort p/a Woningstichting Patrimonium Leeuwarden is gesloten.

Otis heeft terecht aangevoerd dat zij de onder c) vermelde serviceovereenkomst heeft gesloten met VvE appartementengebouw De Noorderpoort. Daarom is zonder toelichting, die niet is gegeven, onduidelijk dat, en waarom WoonFriesland schade zou hebben geleden. De omstandigheid dat het gaat om een vereniging van eigenaars doet vermoeden dat de kosten ten laste van die VVE worden gebracht. Op dit punt is de mogelijkheid van schade voor Stichting WoonFriesland derhalve niet aannemelijk geworden.

In reactie op de opmerking van Otis (in verband met b) dat toelichting behoeft dat en waarom eventuele schade van Woonbedrijf Talma Drachten ten laste van Stichting WoonFriesland komt, heeft DGL een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waarin is vermeld dat Woonstichting Talma met Corporatieholding Friesland is gefuseerd waarbij Woonstichting Talma de verdwijnende rechtspersoon was. De mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden.

DGL heeft ter onderbouwing van de schade van Stichting Woonkracht 10 (nr. 35) foto's overgelegd van een liftinstallatie van Kone in een complex aan de [adres 38]. Op foto's van het liftboek is te zien dat Kone in 1991 onderhoud verrichtte en dat ook in de inbreukperiode heeft gedaan.

Kone en Otis hebben terecht aangevoerd dat uit hetgeen door DGL is overgelegd niet is op te maken dat in de inbreukperiode een serviceovereenkomst met Kone is gesloten. In zoverre is niet aannemelijk geworden dat Stichting Woonkracht mogelijk schade heeft geleden.

DGL heeft vervolgens nog foto's overgelegd van andere liftinstallaties. Op foto's van een installatie in een complex aan de [adres 39] is de naam Otis te zien en het jaar van renovatie 2018. Verder is te zien dat in het technisch dossier is vermeld dat de eigenaar Woonkracht 10 is, Otis de leverancier en dat de lift in 1988 in gebruik is genomen en omgebouwd in 2001 en 2003. Zoals DGL heeft aangevoerd is de lift twee keer omgebouwd in de inbreukperiode. Aannemelijk is dat de opdracht daartoe ook in de inbreukperiode is gegeven, de mogelijkheid van schade is daarom aannemelijk geworden.

Op foto's van een liftinstallatie in een complex aan de [adres 40] is de naam Otis te lezen en het bouwjaar 1984. Verder is in het technisch dossier vermeld dat de eigenaar Woonkracht 10 is en de leverancier en ombouwer Otis; de ombouw heeft onder meer in 1998 en 2003 plaatsgevonden. Dit betekent dat aannemelijk is dat in de inbreukperiode opdracht is gegeven voor de ombouw in 1998 en 2003. Indien de opdracht voor de ombouw in 1998 is gegeven vóór 15 april 1998 - vanaf welke datum Otis deelnam aan het kartel - had het op de weg van Otis gelegen dit onderbouwd aan te voeren. De mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden.

DGL heeft betreffende de gestelde vorderingen van Woonpartners (nr. 36) de volgende stukken overgelegd: a) een factuur van Kone d.d. 12 februari 2003 voor modificatie aan een liftinstallatie, b) serviceovereenkomsten die op 15 april 2003 en 19 februari 2001 met Kone zijn gesloten, c) een serviceovereenkomst die op 26 januari 2001 met Otis is gesloten, en d) een factuur van Otis d.d. 2 december 2002 voor onderhoud aan liftinstallaties.

Kone heeft ten aanzien van de onder b) vermelde serviceovereenkomst van 15 april 2003 aangevoerd dat niet zeker is dat daadwerkelijk een serviceovereenkomst gesloten is omdat slechts het antwoordblad servicecontract is overgelegd. Dit verweer slaagt niet omdat het antwoordblad is ondertekend namens Woonpartners Midden-Holland en zij daardoor verklaard heeft dat zij in reactie op de offerte van 2 april 2003 een Kone servicecontract wenst af te sluiten. Er kan bovendien van worden uitgegaan dat Kone in haar administratie heeft kunnen nagaan of deze overeenkomst tot stand is gekomen en zo nodig concreet verweer kon voeren.

Nu voor het overige geen verweer is gevoerd, is de mogelijkheid dat Woonpartners schade heeft geleden aannemelijk geworden.

DGL heeft met betrekking tot de schade van Stichting Woonstad Rotterdam (nr. 37) foto's van diverse liftinstallaties overgelegd. Daarop zijn liften te zien in de complexen aan de [adres 41] en [adres 42] die beide in 1995 zijn gebouwd, liftboeken van Astralift waarin steeds is vermeld dat de eigenaar en beheerder Woonstad is en de installateur Kone Starlift, die in de inbreukperiode ook het onderhoud heeft verricht.

Op andere foto's is een lift te zien in een complex aan de [adres 43], en een technisch dossier liftinstallatie waarin is vermeld dat Kone Starlift de leverancier is en in de inbreukperiode het onderhoud heeft verricht.

Kone en Otis hebben terecht aangevoerd dat uit alle foto's niet blijkt dat in de inbreukperiode met Kone is gecontracteerd. De installatie van de liften heeft vóór de inbreukperiode plaatsgevonden en onduidelijk is of de betalingen voor onderhoud zijn gebaseerd op in de inbreukperiode overeengekomen prijzen. Ten aanzien van dit onderdeel is de mogelijkheid van schade daarom niet aannemelijk.

DGL heeft voorts nog foto's overgelegd van een liftinstallatie aan de [adres 44]. Op foto's daarvan is de naam Otis en het jaar 2000 te zien. Voorts is op een document betreffende de lift vermeld dat de eigenaar Stichting Volkswoningen Rotterdam (een rechtsvoorganger) is en de opdrachtgever Breijer Aannemingsmij B.V.

Otis heeft aangevoerd dat onduidelijk is of Woonstad Rotterdam voor de installatie heeft betaald omdat Breijer de opdrachtgever was. Daarbij ziet zij eraan voorbij dat gebruikelijk is dat de betaling - uiteindelijk - ten laste van de eigenaar komt. Nu Otis niet heeft aangevoerd dat, en waarom, dat in dit geval anders was, is aannemelijk dat Woonstad Rotterdam mogelijk schade heeft geleden.

DGL heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat onderhoud aan de lift is verricht op basis van een in de inbreukperiode tot stand gekomen overeenkomst zodat de mogelijkheid van schade in zoverre niet aannemelijk is geworden.

DGL heeft ten aanzien van de gestelde vordering van Stichting Ymere (nr. 41) de volgende stukken overgelegd: a) een door Kone op 1 februari 2001 met De Woonmaatschappij District Zuid gesloten serviceovereenkomst voor twee liftinstallaties in het complex aan de [adres 45], b) een door Kone op 21 maart 2000 aan Woonmaatschappij "De Vonk" toegezonden opdrachtbevestiging voor de modificatie van twee liftinstallaties aan de Waddenstraat te Haarlem, c) een door Kone op 8 december 2003 met De Woonmaatschappij gesloten serviceovereenkomst voor de liftinstallatie in het complex aan de [adres 46], d) een door Otis op 17 september 1998 met De Woonmaatschappij gesloten serviceovereenkomst voor twee liftinstallaties in het complex aan het [adres 47], en e) een door Otis op 15 mei 2001 met Woningstichting Zomers Buiten gesloten serviceovereenkomst voor de liftinstallatie in het complex aan de [adres 48].

Kone en Otis hebben aangevoerd dat niet uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de genoemde entiteiten rechtsvoorgangster(s) van Ymere zijn. DGL heeft vervolgens uittreksels uit het handelsregister overgelegd waaruit duidelijk wordt dat De Woonmaatschappij is omgezet naar een stichting en is gefuseerd met Stichting Ymere en Woonmaatschappij "De Vonk", De Woonmaatschappij en Woningstichting Zomers Buiten, soms na een naamswijziging. Daarom moet dit verweer verworpen worden en is bij gebreke aan een ander concreet verweer de mogelijkheid van schade aannemelijk geworden.

Ten aanzien van Woonmaatschappij District Zuid is echter geen onderbouwing gegeven, waardoor niet aangenomen kan worden dat Stichting Ymere vorderingsgerechtigd is met betrekking tot mogelijk door Woonmaatschappij District Zuid geleden schade zodat niet aannemelijk is dat Stichting Ymere hierdoor schade heeft geleden.

afwenteling schade (doorberekening)

Ten aanzien van het doorberekeningsverweer van Kone en Otis heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan hen is voldoende feiten te stellen, te onderbouwen en in voorkomend geval te bewijzen en dat het aan DGL is om Kone en Otis voldoende aanknopingspunten voor die bewijslevering te bieden door de daarvoor benodigde, voor Kone en Otis niet beschikbare bescheiden, zoals (standaard)huur- en serviceovereenkomsten met huurders, over te leggen.

Kone en Otis hebben aangevoerd dat DGL onvoldoende aanknopingspunten heeft geboden voor een specifieke onderbouwing van het doorberekeningsverweer.

Volgens Kone had DGL voorbeelden van huur- en serviceovereenkomsten van alle Deelnemers moeten overleggen zodat zij kunnen nagaan hoe de contractuele relaties met de huurders zijn. Ook had DGL volgens Kone van iedere Deelnemer informatie moeten verstrekken over het van 1999 tot 2004 gehanteerde huurbeleid en de wijze waarop de servicekosten werden berekend, bijvoorbeeld door overlegging van het aan een huurder jaarlijks verstrekte overzicht van de in rekening gebrachte servicekosten.

Kone is van mening dat bij gebrek aan aanknopingspunten voor een ander oordeel aannemelijk is dat de Deelnemers toepassing hebben gegeven aan de mogelijkheid om de kosten van de installatie van een lift en het liftonderhoud door te berekenen aan de huurders. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij een in haar opdracht opgesteld rapport van RBB Economics, getiteld: "DGL t. Kone - Doorberekeningsverweer" dat op 20 april 2020 is uitgebracht, in het geding gebracht.

Volgens Otis is het standpunt van DGL onjuist dat de Deelnemers de kosten niet hebben kunnen doorberekenen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat woningcorporaties de kosten voor de installatie van een lift en het onderhoud/de modernisering daarvan via de kale huurprijs en de jaarlijkse huurprijsverhogingen wel degelijk kunnen/konden doorberekenen aan huurders, niet alleen ten aanzien van vrijesectorwoningen, maar ook ten aanzien van woningen in de gereguleerde huursector. Zij heeft daartoe gewezen op het Besluit huurprijzen woonruimte dat sinds 2002 een puntensysteem kent voor het vaststellen van de maximale huurprijs waarbij de aanwezigheid van een lift een relevant gegeven is. Verder kunnen zij in de visie van Otis de kosten van 24-uurs onderhoud in de servicekosten doorberekenen.

Overwogen wordt dat het erop aankomt of de Deelnemers de schade daadwerkelijk hebben doorberekend. Kone en Otis hebben het standpunt ingenomen dat zij vanwege de beperkte overlegging van stukken niet in staat zijn om dat te onderbouwen. Zij zijn van mening dat de vorderingen van DGL moeten worden afgewezen.

Hoewel aan Kone en Otis kan worden toegegeven dat DGL slechts een zeer beperkt aantal stukken heeft overgelegd, zal de rechtbank niet overgaan tot afwijzing van de vorderingen. In dat verband is relevant dat - veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat Deelnemers de meerprijs hebben doorberekend - niet aannemelijk is dat zij dat steeds en voor het gehele bedrag hebben gedaan. Daartoe wordt overwogen dat het door Kone en Otis aangehaalde Besluit huurprijzen woonruimte uitgaat van een puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen. Daarbij is voor de toekenning van punten voor de aanwezigheid van een lift niet relevant welke kosten ten behoeve van die lift zijn gemaakt. Bovendien gold dit systeem eerst vanaf 2002, dus slechts voor een deel van de inbreukperiode.

Voorts wordt ten aanzien van de 24 uursservice overwogen dat in het Schinkel rapport (zie 2.8 van het tussenvonnis) waar Otis naar verwezen heeft, is vermeld dat alleen de 24 uurs service kon worden doorberekend, andere servicekosten waren in beginsel uitgesloten van doorberekening. Dit alles leidt ertoe dat thans niet kan worden aangenomen dat alle Deelnemers alle meerkosten hebben doorberekend. Nu aannemelijk is dat de Deelnemers schade hebben geleden, is er aanleiding voor verwijzing naar de schadestaatprocedure en kan het (verdere) debat over doorberekening in de schadestaatprocedure plaatsvinden.

Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat ten aanzien van de volgende Deelnemers de door DGL gestelde schade geheel of gedeeltelijk - namelijk voor zover de verweren van Kone en Otis niet slagen - aannemelijk is geworden.

1. De Woningstichting - Wageningen;

2. De Woonplaats - Enschede;

3. Hestia Groep - Landgraaf;

4. Stichting HW Wonen, ontstaan uit de fusie van Woonstichting Union - Oud-Beijerland en HW Wonen - Puttershoek;

5. Intermaris Hoeksteen - Hoorn;

8. R.K. Woningstichting Ons Huis - Enschede;

9. Rijswijk Wonen - Rijswijk;

10. Stadgenoot - Amsterdam;

11. Stichting KleurrijkWonen - Geldermalsen;

12. Stichting de Alliantie - Huizen;

13. Stichting Habion - Utrecht;

14. Stichting Maasdelta Groep - Spijkenisse;

15. Stichting Ouderenhuisvesting Rotterdam - Rotterdam;

16. Stichting Parteon - Zaanstad;

17. Stichting Portaal - Utrecht;

18. Stichting Wonen Wierden-Enter -Wierden;

19. Stichting Woonbedrijf SWS.Hhvl - Eindhoven;

20. Stichting Woonzorg Nederland - Amsterdam;

22. TBV Wonen - Tilburg;

23. Vereniging ZVH - Zaanstad;

24. Vestia Groep - Rotterdam;

25. Vidomes - Delft;

26. Vivare - Arnhem;

27. Welbions - Hengelo;

28. WonenBreburg - Tilburg;

29. Woningbouwvereniging Bergopwaarts@BOW - Deurne;

30. Woningbouwvereniging de Kombinatie - Zeist;

31. Woningstichting Haag Wonen - 's-Gravenhage;

32. Woningvereniging Nederweert - Nederweert;

33. Woon Friesland - Boarnsterhim;

34. Wooncompagnie - Hoorn;

35. Woonkracht10 - Papendrecht;

36. Woonpartners Midden-Holland - Waddinxveen;

37. Woonstad Rotterdam;

38. Woonstichting De Key - Amsterdam;

39. Woonstichting St. Joseph - Boxtel;

41. Ymere - Amsterdam.

De rechtbank is van oordeel dat Kone en Otis jegens de hiervoor genoemde Deelnemers onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij ieder uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de hiervoor genoemde Deelnemers geleden schade; ter begroting van die schade zal de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen.

verduidelijking vordering

DGL heeft aangevoerd dat zij zich jegens Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp heeft verbonden hen te vrijwaren van hun verplichting tot bijdragen jegens de medeschuldenaren. Zij is in dat kader met hen overeengekomen dat zij haar eis zal verminderen in de zin van artikel 6:14 BW. Dit houdt in dat zij haar vorderingen op Kone en Otis vermindert met het deel van de gevorderde schade waarvoor Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis draagplichtig zijn. Volgens DGL moet een eventueel debat over de interne draagplicht in de schadestaatprocedure gevoerd worden.

Toewijzing van de oorspronkelijke vordering zou ertoe leiden dat DGL - uiteindelijk, na het doorlopen van de schadestaatprocedure - van elk van de Kartellisten het gehele schadebedrag zou kunnen vorderen, waarna zij onder elkaar zouden moeten/kunnen uitmaken wie van hen welk deel zou hebben te dragen. Kennelijk heeft DGL met haar eiswijziging bedoeld dat, ook als later komt vast te staan dat de bedragen die zij in het kader van de schikkingen heeft ontvangen, ten opzichte van het toewijsbare bedrag bij nader inzien te laag zijn geweest, zij het verschil niet van Kone en Otis vordert. Tegen die achtergrond, nu zij slechts een verklaring voor recht vordert en nu de tekst van artikel 6:14 BW er niet toe dwingt thans reeds te kwantificeren met welk deel DGL haar vordering vermindert, is de eisvermindering voldoende concreet.

Wat DGL heeft bedoeld met uit welken hoofde ook heeft zij niet separaat toegelicht, doch de rechtbank gaat ervan uit dat zij daarbij het oog heeft op verhaal in het kader van de verdeling van de schade die het gevolg is van deze mededingingsinbreuk. Nu deze toevoeging in elk geval niet in het nadeel van Kone en Otis kan werken zal de vordering aldus worden toegewezen.

Hierna komt de proceskostenveroordeling aan de orde. Daarbij houdt de rechtbank wat betreft het tarief enerzijds rekening met de omstandigheid dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat hier sprake is van een zeer aanzienlijke schade (zodat een hoger tarief wordt toegepast) en anderzijds dat beide procedures grotendeels gezamenlijk zijn behandeld (zodat minder punten zijn toegekend).

overig

Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in het tussenvonnis weergegeven onder 3.1. sub C. toewijsbaar is voor zover het de onder 2.14 vermelde Deelnemers betreft. Daarbij wordt in herinnering gebracht dat DGL ter zitting van 12 oktober 2018 heeft meegedeeld dat de vorderingen in het tussenvonnis weergegeven onder 3.1. sub A., B. en C. moeten worden gezien als alternatieve vorderingen.

De vordering in het tussenvonnis weergegeven onder 3.1. sub D. kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Ter zitting van 12 oktober 2018 heeft DGL toegelicht dat zij niet heeft beoogd een beslissing over de rente te krijgen voordat over de schade zou zijn beslist.

Kone en Otis zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DGL worden begroot op:

- dagvaarding € 165,18

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat 25.993,50 (6,5 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 26.747,68

DGL is op 12 augustus 2008 opgericht. Het statutaire doel van DGL is het behartigen van de belangen van woningcorporaties die schade en/of enig nadeel hebben geleden/ondervonden als gevolg van of verband houdende met het hierna onder 2.3 te noemen kartel. 41 woningcorporaties (hierna: de Deelnemers) hebben zich binnen DGL georganiseerd. Gezamenlijk hebben deze woningcorporaties ongeveer 7.000 liften in gebruik.

Kone en Otis drijven ieder een onderneming die zich bezig houdt met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland (en daarbuiten). Zij maken deel uit van het Kone-concern, respectievelijk het Otis-concern.

Bij beschikking van 21 februari 2007 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd aan diverse Europese lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans) artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) (voorheen artikel 81 EG-Verdrag) in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. Deze fabrikanten hebben zich in (één van) deze landen schuldig gemaakt aan kartelvorming. Ook voor de Nederlandse markt heeft de Commissie boetes opgelegd aan de Kartellisten: aan Kone een boete van € 79.750.000 en aan Otis een boete van € 108.035.000, die is kwijtgescholden vanwege de medewerking van Otis aan het onderzoek.

In de Beschikking is vermeld dat het marktaandeel van de Kartellisten in Nederland in 2003 88% was ten aanzien van de verkoop en installatie van liften en roltrappen, 83% voor onderhoud en 97% voor modernisering van liften.

Verder is in het hoofdstuk over het kartel in Nederland onder meer het volgende vermeld, waarbij met Big 5 Kone, Otis, ThyssenKrupp, Mitsubishi en Schindler zijn bedoeld en met Big Four deze zelfde ondernemingen, met uitzondering van Mitsubishi:

"12.2. The Basic Scheme of the Cartel

General Introduction

[…]

(378) In spite of the differences between the products and services concerned it is concluded that the aforementioned allocation of projects for new elevators and escalators, as well as for service and modernization projects in the Netherlands (see recitals (376) to (377)) is part of one and the same infringement. As will follow from the descriptions in recitals (411) to (471) the allocation processes for each of these products and services, despite certain specificities with regard to aspects of the allocation mechanisms (see Sections 12.2.3.3-12.2.3.5), were characterized by structural similarities, for example with regard to the overall method of allocation (see Section 12.2.3), the level of participation (see Section 12.2.2.1) or the existence of rules determining the right to participate in allocation discussions (see Section 12.2.2.4)

[…]

(382) It is evident from the documents obtained during the Commission's inspections and the further descriptions of the collusion provided by all undertakings concerned, that the allocation of projects took place on a more organized basis than [**] would suggest.

(383) As will be described in more detail, there were procedures in place determining the organization and location of meetings (see recitals (390) to (410)). Meetings took place on a regular basis. There were rules in place determining the right to participate in the allocation discussions and specific allocation mechanisms that had been developed for different types of projects (new installation, service or modernization). Furthermore, the parties pursued the common objectives of project allocation and stabilization of the price level.

(384) In addition, the fact that the parties did not allocate each and every project tendered should not be misinterpreted as evidence that there was no link, or common denominator, between the individual instances in which project allocation took place. In fact there was no need to allocate each and every project in the Netherlands because the undertakings concerned needed to discuss only those projects which had not been automatically allocated to one of them by virtue of an established relationship with an existing customer. If an undertaking was convinced that it would obtain a project contract, allocation discussions were superfluous. However, in case of uncertainty as to the relationship with the customer, discussions among the Big 5 were considered useful.

General Structure of the Cartel

[…]

12.2.2.2.Location of Meetings

[…]

(394) Apart from meeting at [**], the parties sometimes also met all together or bilaterally in

restaurants spread across the Netherlands.

(395) Joint meetings were held frequently for projects concerning the new installation of elevators and escalators. Although the mechanisms and procedures for the allocation of the projects concerned have many similarities, projects for new equipment and projects for service were often discussed during separate meetings […]

(396) Telephone contacts played a more important role for services than for new equipment. In cases where the parties relied on telephone contacts, the allocation was arranged through a series of bilateral telephone conversations rather than through joint conference calls. […]

12.2.2.3.Frequency of Meetings

(397) As explained in recitals (390) to (395) the Big 5 met and were in contact on a regular basis

[…]

12.2.2.4.0rganisation of the Meetings

(402) If one of the Big 5 had a specific interest in a project and considered it useful to agree upon its allocation with the others, it then tried to set up a meeting to discuss the allocation

[…]

(408) The members of the Big 5 were not always sure that they would be invited by the customer to make a bid. The rule was that only those undertakings of the Big 5 which had previously received an invitation from the customer would have a say in the allocation.

[…]

The Allocation Process

[…]

(417) Under these circumstances a cartel member would inform the others that it was interested in a project and defend its relationship with attractive conditions. This may have caused the other undertakings to seriously consider submitting a bid or being particularly price-aggressive.

12.2.3.2.Decision Whether Allocation is Useful

(418) After identifying a project of interest, the interested undertaking would decide whether it was necessary, or at least useful, to discuss the allocation of this project among the Big 5.

[…]

(422) It is noteworthy that the interest of the Big 5 during their cartel activities was not limited to the bigger projects. This is confirmed by the projects which the Commission has set out in this Decision as examples of implementation of the cartel. It is also confirmed by the parties themselves. […]

12.2.3.3.Decision on the Applicable Allocation Mechanism

(423) The next step was to determine the allocation mechanism applicable in the particular case. The main allocation mechanism for new equipment as well as for service and modernization projects was to exchange bidding prices between the Big 5 with an understanding that the undertaking with the lowest bid price would secure the project and that the other cartel members would not undercut such offers.

(424) It should be noted that the exchange of bid prices could take place at different moments during a tender procedure. The members of the Big 5 either organized a meeting before they had issued a formal bid or immediately thereafter. In the latter case, it was the common understanding that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids by the other members of the Big 5. This was relevant in cases where the customer tried to negotiate for lower prices after the first bidding round.

[…]

(431) The allocation of projects took place without a formal system for compensating those who agreed to the allocation. However, there was at least an implicit understanding among the Big 5 that one party could not claim all the successive projects which appeared in the Netherlands.

(432) According to [**]: "There has never been any compensation mechanism or any system tracking how many projects each company had been allocated. However, when deciding whether to participate in a meeting requested by a company, undertakings did take into account the number of instances at which that company had requested a meeting and had been allocated a project. If these instances were too numerous, undertakings would not agree to meet and allocate the project."

[…]

(434) It is concluded that, although there was no formal compensation system, there was a clear situation of de facto compensation.

(435) It happened from time to time that agreements entered into between the Big 5 concerning the allocation of projects were not respected. This led to tension among the cartelists, which exerted social pressure on the cheating undertaking to change its behaviour.

(436) [**] illustrated this tension with regard to [**] where it was excluded from the allocation discussions. It undercut the agreed bids of the other four cartel participants and finally won the tender: "At subsequent [...] meetings, participants from the Big Four attacked [**] for this behaviour." [**]

12.2.3.4.Specificities of the Allocation Mechanism for NEB and SEB

[…]

(443) Another characteristic of the mechanism developed for the allocation of projects for new elevator and escalator installations was that the outcome of the allocation process was less predictable than in the case of service and modernization projects. The party that had initiated the meeting of the Big 5 and had expressed a special interest in a project had a significant chance, but no certainty, of being allocated the project by the others. Nonetheless, during the exchange of bid prices, the other parties normally took the interest expressed by one of them into account by submitting less aggressive bids.

[…]

12.2.3.5.Allocation of Service and Modernization Projects

Service and Repair Projects

(445) With respect to service and repair agreements for elevators and escalators, the project allocation procedure was as follows: the party that had a specific interest in a project normally took the initiative to discuss the project. This party was usually the current service provider. The discussions either took place during a meeting of the Big 5 or during telephone calls. During the discussions, the parties exchanged their proposed bidding prices in order to determine the lowest bid.

[…]

(448) The party which had expressed an interest in the project - in most cases the existing service provider - was usually granted the opportunity to adapt its price during the allocation meeting, so as to submit the lowest price and win the project.

[…]

(456) In cases where the customer owned elevators and escalators of different brands the allocation mechanism was not always applied. However, sometimes the customer split the tender up in individual lots, each comprising elevators and escalators of primarily a single brand. At least in these situations it was still possible for the Big 5 to agree to an allocation of the lots in such a manner that each member got the lot comprising its own brand of equipment.

[…]

(460) [**] explains the efforts undertaken by [**] to convince the other members of the Big 5 not to agree to such cluster contracts: "At the moment clustering of projects leads to extremely low prices. Our attempts to persuade the other bidders not to play this game have failed."

[…]

(463) In conclusion, due to the allocation mechanisms the existing service provider/original supplier was by far the most likely party to be allocated a specific service project. […]

Degree and Duration of Involvement in the Cartel

[…]

(506) [**] state that the individual members of the Big 5 did not necessarily participate in each and every allocation meeting. One reason for this is that even if they had wanted to participate, it was understood that cartel participants could only participate in the allocation discussions if they had received an invitation to make a bid [**]. Other reasons for not participating in an allocation meeting could be a lack of interest in a specific project, technical reasons, inconvenient meeting dates etc.

[…]"

In het hoofdstuk over de juridische beoordeling is onder meer het volgende vermeld:

"13.2.2. The nature of the infringement

13.2.2.1.Principles concerning agreements and concerted practices

[…]

(553) Even if it were true that no all-encompassing agreement was reached (for example in the Netherlands), some factual elements of the illicit arrangements, such as exchange of confidential information, the consultation mechanisms and the bargaining process resulting in concrete agreements, have the characteristics of concerted practices that facilitated the coordination of the parties' commercial behaviour. The contacts and discussions between the cartel participants improved predictability and reduced uncertainty as to the other members' conduct on the market. According to the case law, such a concerted practice is caught by Article 81 of the Treaty even in the absence of anticompetitive effects on the market.

[…]

13.2.2.2. Application in this case

[…]

(559) The Netherlands: As demonstrated in Section 12 of the this Decision, and acknowledged by KONE, Mitsubishi, Otis, Schindler and TKL, from June 1 1999 (in the case of Otis and ThyssenKrupp from April 15 1998 and in the case of Mitsubishi from January 11 2000) until March 5 2004 they:

( a) Colluded to allocate public and private tenders, as well as other contracts, concerning the sale and installation of elevators and escalators. This included exchanging information on prices and agreeing on how to bid for tenders and contracts;

( b) Colluded not to compete with each other for maintenance contracts for elevators and escalators already in service. This included exchanging information on customers and prices and agreeing on how to bid for tenders and contracts; and

( c) Colluded not to compete with each other for modernization contracts. This included exchanging information on customers and agreeing on prices and agreeing on how to bid on tenders and contracts.

(560) To conclude, in line with the case law cited in Section 13.2.2.1, the behaviour of the undertakings concerned can be characterized for the NEB and/or SEB sectors in Belgium, Germany, Luxembourg and the Netherlands as complex infringements consisting of various actions which can either be classified as agreements or concerted practices, by virtue of which the cartel participants knowingly substituted practical cooperation between them for the risks of competition. Furthermore, the Commission considers, on the basis of the same case law, that the undertakings in such concertation must have taken into account the information exchanged between them in determining their own conduct on the market, all the more so because the concertation occurred on a regular basis and over a long period.

[…]

13.2.2.3.Principles concerning single and continuous infringements

[…]

(563) Although a cartel is a joint enterprise, each participant may play its own particular role. Some participants may have a more dominant role than others. Internal conflicts and rivalries, or even cheating may occur, but that will not prevent the arrangement from constituting an agreement and/or concerted practice for the purposes of Article 81(1) of the Treaty where there is a single common and continuing objective.

[…]

13.2.2.4.Application in this case

(565) The unlawful agreements and concerted practices found to exist in each Member State formed part of schemes to restrict the undertakings' individual commercial conduct with clear anticompetitive object. This object was to distort the normal movement of prices and services in each national elevator and escalator sector and to restrict competition with regard to the sale, installation, maintenance and modernization of elevators and escalators by allocating projects and customers. It would be artificial to split up such continuous conduct, characterized by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements in each Member State. In each Member State a single, continuous infringement of Article 81 of the Treaty was committed, which manifested itself by way of unlawful agreements and concerted practices. The main forms of such conduct in the four Member States concerned is set out in recitals (143) to (151), (225) to (229), (255) to (261), (292) to (300) and (375) to (384).

[…]

(571) In the Netherlands: As was demonstrated throughout Section 12, KONE, Mitsubishi, Otis, Schindler and ThyssenKrupp had a joint intention to allocate projects for new elevators and escalators and for service and modernization contracts. During the infringement, the meeting participants were employees at high managerial level with responsibility over both elevator and escalator business. The parties adhered to a common plan to limit their individual commercial conduct with respect to their bidding behaviour for tenders for new elevators and escalators, as well as for maintenance and modernisation contracts, with a view to eliminating competition between them. These complex, collusive arrangements constitute one single and continuous infringement.

(572) This conclusion is not affected by statements made by Otis and ThyssenKrupp that the collusion was of an ad hoc nature only. To the contrary, according to the Commission's findings, the instances in which allocation took place should not be seen in isolation but rather as forming part of a broader plan. Such a broader plan allowed employees of the undertakings to enter into discussions on the allocation of specific projects on a regular basis. It also allowed them to make sure that prices would not come under pressure through price competition on specific projects. Whether or not a particular undertaking was involved in the discussions concerning the allocation of a particular project depended on the individual circumstances of the undertaking and its position on the market. But the principle that such allocation could take place and the arrangements governing the allocation were known to all cartel members. In fact, the undertakings concerned entered into anticompetitive agreements with a view to sharing the market and fix prices, without publicly distancing themselves from the content of such agreements or reporting them to the administrative authorities. This effectively facilitated the continuation of the infringement and avoided its discovery by the administrative authorities. Therefore, all undertakings that participated in the cartel in the Netherlands must be held responsible for the overall cartel, in accordance with the principles of the case law cited in Section 13.2.2.3.

(573) The plan, which was subscribed to by KONE, Mitsubishi, Otis, Schindler and ThyssenKrupp, was developed and implemented over a period of at least five years, through complex agreements and/or concerted practices, pursuing the same common objective of restricting competition between them. In order to facilitate the collusion on individual projects, there were mechanisms in place determining the organization and location of meetings. There were rules in place deciding who could participate in the discussions. Furthermore, specific rules and practices had been developed for the allocation of projects for the new installation of elevators and escalators on the one hand and service and modernization projects on the other hand. The collusion on individual projects was thus embedded in a system of established practices, explicit and implicit arrangements, and unwritten rules guiding the allocation process.

[…]

Restriction of competition

13.2.3.1.0bject

[…]

(576) These are the essential characteristics of the horizontal arrangements under consideration in this case. Price being the main instrument of competition, the various collusive arrangements and mechanisms adopted by the suppliers were all ultimately aimed at inflating prices, to the benefit of the undertakings involved, and to a higher level than that which would have been determined by conditions of free competition. By dividing markets and customers, the undertakings did not compete for market shares and customers and succeeded in manipulating the market price and output as well as the structure of competition in the segments for sale and installation, maintenance and modernization of elevators and escalators. By their very nature sharing markets and customers and fixing prices restrict competition within the meaning of Article 81(1) of the Treaty.

[…]

(583) In this case, it has been demonstrated that the parties' behaviour served to attain the single objective of restricting price competition and enabled them to adapt their pricing strategy to the information received from other parties. It is also apparent that the aim of the parties was to ensure the stability of prices and market shares in all four Member States. […]

13.2.3.2. Effect

[…]

(588) These arguments must be rejected. It is settled case law that where an undertaking enters into anticompetitive agreements relating to certain products or services on a given market, it is practically impossible to determine how it would have behaved on the market in question in the absence of the anticompetitive agreement. Indeed, it is demonstrated in recitals (391) to (397) and (403) to (471) that the competitors had prior contacts to agree on the winning bid, showing the clear anticompetitive object of the arrangements, which can be assumed to have had an impact on the behaviour of the undertakings in the tender procedures. In addition, although the mechanism in the Netherlands may have ensured that the most interested bidder would obtain the contract, it aimed precisely at pre-allocating the project without the cartel members having to engage in competitive bidding in the adjudication process, for example a second bidding round. In the circumstances of this case, [**] the [**] cartel participants themselves prevented an adequate assessment of the extent of the obstacles to trade and, therefore, it is not possible to take account of those obstacles when assessing the market impact of the infringement.

(589) In general, whilst the anticompetitive object of the cartels is sufficient to support the conclusion that Article 81(1) of the Treaty applies in this case, there is a high likelihood that the parties' unlawful behaviour in Belgium, Germany, Luxembourg and the Netherlands actually have resulted in anticompetitive effects. This and the arguments the parties in relation to this are discussed in recitals (660) to (669).

[…]

13.6.1.1.Nature of the infringements

[…]

The actual impact of the infringements

(660) In this case, the Commission did not attempt to demonstrate the precise effects of the infringement since it is impossible to determine with sufficient certainty the relevant competitive parameters (price, commercial terms, quality, innovation, and others) in the absence of the infringements. However it is obvious that the infringements did have an actual impact. The fact that the various anticompetitive arrangements were implemented by the cartel participants in itself suggests an impact on the market, even if the actual effect is difficult to measure, because it is, in particular, not known if and how many other projects were subject to bid-rigging, nor how many projects may have been subject to allocation between cartel members without there being a need for contacts between them. The high aggregate market shares of the cartel participants make anticompetitive effects appear likely and the relative stability of these market shares throughout the duration of the infringements would confirm these effects.

[…]

(667) As regards the Netherlands, Schindler argued that the illegal contacts between the competitors did not cause price increases on the market and only a limited proportion of the projects were allocated, whilst competition remained between the cartel members. ThyssenKrupp and Mitsubishi asserted that their actual economic power to restrict competition on the market was limited in view of their size. In its reply to the Statement of Objections, KONE argued that the illegal arrangements concerned only a few projects and had therefore very little impact on the market. [**] KONE also stated that the unlawful arrangements occurred on an ad-hoc basis, without a systematic and comprehensive scheme which could have influenced prices or customer allocation and neither coercion nor compensation mechanisms were in place. The exchange of bid prices and/or the allocation of a project occurred after the parties had submitted their individual bids to customers. KONE further suggested that "the prices have been at a competitive level and that the collusion has therefore not had any impact on the market". In addition, KONE claimed that its "contribution to the collusion" was limited because it did not participate in agreements relating to all the projects mentioned in the Statement of Objections. Therefore, the infringement in the Netherlands should be classified as "serious" rather than "very serious" for the purpose of calculating the fines.

(668) The fact that the arrangements allegedly occurred on an ad hoc basis or that individual cartel members did not participate in certain projects (referred to by the Commission as mere examples based on information provided by undertakings under the Leniency Notice), does not affect the observation that the Dutch cartel was a complex, single and continuous infringement, nor that the overall infringement was very serious. In fact the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market.

(669) In conclusion, the parties' arguments cannot serve to demonstrate that the cartels were ineffective in freezing market shares and fixing prices in the elevators and escalators market. It remains undisputed that the unlawful arrangements had market effects, which KONE and Otis implicitly admit by stating that these arrangements "were often not implemented", or "were rarely fully implemented and some degree of competition was in some cases still taking place". Furthermore, the fact that the results sought were on occasion not entirely achieved (for example, market shares or prices decreased or fluctuated), or that the unlawful agreements were not always honoured, may illustrate the difficulties encountered by the parties in allocating and freezing market shares, but it does not prove that the cartel had no effect on the market. As confirmed by case law, factors relating to the aspect demonstrating the intention and thus to the object of a course of conduct, may be more significant than those relating to its effects, in particular where they relate to infringements which are very serious, such as price-fixing and market-sharing.

[…]"

Ook is vermeld:

"HAS ADOPTED THIS DECISION:

Article 1

[…]

(4) In respect of the Netherlands, the following undertakings have infringed Article 81 of the Treaty by regularly agreeing collectively, for the periods indicated, in the context of related national agreements and concerted practices concerning elevators and escalators to share markets, allocate public and private tenders and other contracts in accordance with the pre-agreed shares for the sale and installation and to refrain from competing with each other for maintenance and modernization contracts:

- KONE: Kone Corporation and KONE B.V. Liften en Roltrappen: from June 1 1999 to March 5 2004;

- Otis: United Technologies Corporation, Otis Elevator Company and Otis B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004;

- Schindler: Schindler Holding Ltd and Schindler Liften B.V.: June 1 1999 to March 5 2004;

- ThyssenKrupp: ThyssenKrupp AG and ThyssenKrupp Liften B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004 and

- Mitsubishi Elevator Europe B.V.: from January 11 2000 to March 5 2004."

Kone en Otis zijn in beroep gegaan tegen de Beschikking. Het Gerecht van de Europese Unie heeft de beroepen verworpen.

Kone en Otis zijn in hoger beroep gegaan tegen de beslissing van het Gerecht van de Europese Unie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het hoger beroep van Otis op 15 juni 2012 en het hoger beroep van Kone op 24 oktober 2013 verworpen.

In (afzonderlijke) aktes van cessie is vermeld dat de Deelnemers de vordering, die zij stellen te hebben op één of meer van de Kartellisten in verband met schade als gevolg van de inbreuk op het kartelverbod, overdragen aan DGL. De aktes zijn alle op enig moment in de periode van oktober tot en met december 2008 of in de periode van maart en mei tot en met december 2009 ondertekend.

Op 26 september 2008 heeft woningcorporatie Mitros brieven aan Kone en Otis gezonden waarin is meegedeeld dat zij als gevolg van de concurrentieverstorende gedragingen van de Kartellisten aanzienlijke schade heeft geleden, dat zij op dat moment nog schade lijdt en dat dit ook in de toekomst het geval zal zijn. Zij houdt Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk voor die schade. Zij heeft voorts meegedeeld dat zij haar vordering overdraagt aan DGL. Kone en Otis worden uitgenodigd te overleggen over een minnelijke regeling. Een brief met dezelfde inhoud is door alle Deelnemers aan de andere Kartellisten verzonden.

Bij brieven van 10 december 2009 heeft DGL aan Kone en Otis mededeling gedaan van de overdracht van vorderingen van de Deelnemers op Kone en Otis tot vergoeding van de schade als gevolg van de mededingingsbeperkende gedragingen als genoemd in de Beschikking. Voorts is meegedeeld dat DGL zich het recht voorbehoudt de overgedragen vorderingen op Kone en Otis te verhalen en dat de brief is te beschouwen als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW.

Op 19 mei 2010 heeft [deskundige 1] in opdracht van DGL een (eind)rapport vastgesteld met als titel: "Bepaling van de mogelijke omvang van schade die de deelnemers van Stichting De Glazen Lift hebben geleden als gevolg van kartelafspraken tussen liftfabrikanten op de Nederlandse markt in de periode 1998-2004" (hierna: het [deskundige 1] rapport).

Op 31 oktober 2016 hebben [deskundige 2] en [deskundige 3] van The Brattle Group in opdracht van Otis een rapport opgesteld met als titel: "Analysis of damage assessments by prof. [deskundige 1] for DGL" (hierna: het Brattle rapport).

Op 31 oktober 2017 heeft RBB Economics in opdracht van Kone een rapport opgesteld, getiteld: "St. De Glazen Lift vs KONE, response to the [deskundige 1] report" (hierna: het RBB rapport).

Op 10 juli 2017 heeft [deskundige 1] een reactie op (onder meer) de rapporten van The Brattle Group en RBB Economics gegeven.

Op 27 november 2017 heeft RBB Economics een reactie gegeven op de reactie van [deskundige 1] , getiteld "St. De Glazen Lift vs. KONE - reply to [deskundige 1] 's response".

Op 27 november 2017 heeft The Brattle Group in een stuk getiteld "Pricing Analyses in the Netherlands a response to prof. [deskundige 1] ( 2017)" gereageerd op de reactie van [deskundige 1] .

DGL legt aan haar vordering ten grondslag dat de Kartellisten het Europese mededingingsrecht hebben geschonden, aldus onrechtmatig jegens de Deelnemers hebben gehandeld en daarom op grond van zowel artikel 6:102 BW als artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Deelnemers geleden schade. De Deelnemers hebben volgens DGL liften laten installeren, onderhouden en/of renoveren door één of meer van de Kartellisten, terwijl de Deelnemers daarvoor als gevolg van de kartelvorming te hoge prijzen hebben betaald. DGL is van mening dat Kone en Otis de door de Deelnemers geleden schade dienen te vergoeden, zulks onder aftrek van het aandeel in de schade dat in de onderlinge verhouding aan ThyssenKrupp, Schindler en Mitsubishi moet worden toegerekend.

Kone en Otis hebben de vordering met diverse argumenten bestreden. Kone heeft onder meer aangevoerd dat de vordering van DGL verjaard is. Otis heeft alleen ten aanzien van de rentevordering een verjaringsverweer gevoerd. Kone is voorts van mening dat DGL niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat de vorderingen van de Deelnemers niet rechtsgeldig aan haar zijn overgedragen. Verder hebben Kone en Otis aangevoerd dat DGL niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan omdat zij niet heeft onderbouwd dat iedere Deelnemer/woningcorporatie in de periode dat het kartel actief was liften heeft afgenomen van Kone respectievelijk Otis en/of toen met één van hen onderhouds- en/of renovatiecontracten heeft gesloten, waardoor schade is geleden of nadeel ondervonden. In de visie van Kone en Otis had DGL haar stellingen beter moeten onderbouwen dan zij gedaan heeft, onder meer omdat geen sprake is van 1) een alomvattend kartel dat 2) gericht was op prijsopdrijving. Zij hebben aangevoerd dat de omstandigheid dat de vorderingen (zouden) zijn gecedeerd geen invloed heeft op de stelplicht en bewijslast met betrekking tot iedere vordering van een Deelnemer. Kone en Otis betwijfelen voorts dat de Deelnemers de schade zelf hebben geleden. Volgens hen staat derhalve niet vast dat zij onrechtmatig jegens de Deelnemers hebben gehandeld, deze daardoor schade hebben geleden en Kone en Otis op grond van artikel 6:102 BW of 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Eerst wordt het verjaringsverweer besproken.

verjaring

Volgens Kone zijn de vorderingen van DGL verjaard omdat de Deelnemers reeds in de eerste maanden van 2004 bekend konden zijn met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon en moet deze bekendheid aan DGL als rechtsopvolger toegerekend worden. In 2004 werd in de media reeds bericht over invallen van de Commissie bij (onder meer) Kone vanwege mededingingsrechtelijke inbreuken. Kone is van mening dat de Deelnemers daarom vanaf begin 2004 in staat waren een rechtsvordering in te stellen. Ter onderbouwing hiervan heeft Kone een aantal krantenartikelen en een persbericht van haar eigen hand overgelegd. Volgens Kone kan de door DGL overgelegde brief van 26 september 2008 niet worden aangemerkt als een stuitingshandeling omdat die brief geen mededeling bevat waarin de Deelnemers zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehouden en voorts voor Kone niet duidelijk is geworden welk recht op nakoming is voorbehouden. De brief van 10 december 2009 is in de visie van Kone niet te beschouwen als een geldige stuitingshandeling, maar als die dat wel is, is de brief te laat verstuurd om de verjaring van de vorderingen te stuiten omdat deze vorderingen toen reeds waren verjaard. Voor zover het voorgaande niet opgaat, is Kone van mening dat die brief alleen werking heeft ten aanzien van DGL en de paar Deelnemers die hun vordering rechtsgeldig aan haar hebben overgedragen omdat DGL alleen voor zichzelf het recht heeft voorbehouden om de vorderingen op Kone te verhalen. Kone heeft betoogd dat de vorderingen van de overige Deelnemers verjaard zijn omdat zij zelf geen stuitingshandeling hebben verricht.

DGL heeft tegen dit verjaringsverweer ingebracht dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar in elk geval niet eerder is gestart dan op 21 februari 2007, de dag dat de Commissie boetes aan de Kartellisten heeft opgelegd en het in Nederland bestaande kartel aan de buitenwereld bekend is gemaakt. Volgens haar moet echter uitgegaan worden van 26 maart 2008, de datum van publicatie van de Beschikking. Uit de door Kone genoemde berichten in de media is volgens DGL enkel op te maken dat de Commissie een onderzoek is gestart naar een mogelijk kartel op de markt voor liften en roltrappen in Europa. Dat geeft onvoldoende duidelijkheid.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade - waarop de vordering van DGL (uiteindelijk) is gericht - door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

In de door Kone overgelegde krantenberichten - uit het NRC Handelsblad van 29 januari 2004 en 30 januari 2004 en Het Financieele Dagblad van 30 januari 2004 - is vermeld dat invallen hebben plaats gevonden in België en Duitsland. In het door Kone overgelegde persbericht van haar hand van 17 maart 2004 is vermeld dat Kone naar aanleiding van de invallen zelf onderzoek heeft verricht, waaruit naar voren is gekomen dat er lokaal in België, Luxemburg en Duitsland concurrentiebeperkende handelwijzen bestonden.

Uit deze mediaberichten hoefden de Deelnemers (en DGL) niet af te leiden dat er (ook in Nederland) een kartel bestond dan wel dat er concrete aanwijzingen waren voor het bestaan van een kartel op de markt voor liften en roltrappen waarin onder meer Kone en Otis actief waren. Dat betekent dat niet aangenomen kan worden dat de Deelnemers (en DGL) in het eerste kwartaal van 2004 reeds voldoende zekerheid hadden dat schade was geleden die was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Kartellisten in het kader van een kartel in Nederland.

De voor aanvang van verjaring vereiste duidelijkheid bestond wel vanaf 21 februari 2007 toen de Commissie bekend heeft gemaakt dat zij boetes heeft opgelegd aan de Kartellisten wegens deelname aan een kartel in onder meer Nederland. Vanaf die datum waren de Deelnemers daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de volgens hen geleden schade in te stellen. Dit geldt ook voor DGL, omdat zij stelt als cessionaris van de Deelnemers op te treden.

Bij brief van 10 december 2009 heeft DGL aan Kone meegedeeld dat zij zich het recht voorbehoudt de aan haar overgedragen vorderingen op Kone te verhalen en dat deze brief moet worden beschouwd als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW. Nu deze brief binnen vijf jaar na 21 februari 2007 is toegezonden, was de verjaringstermijn nog niet verstreken toen DGL op 14 november 2013 de dagvaarding uitbracht. Het beroep van Kone op verjaring faalt derhalve.

Nu het beroep op verjaring naar nationaal Nederlands recht niet opgaat, behoeft het verweer van DGL, dat de vordering niet verjaard is vanwege het bepaalde in Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1-19 (hierna: de Schaderichtlijn) en de Implementatiewet ter uitvoering van de Schaderichtlijn, hier geen bespreking.

Kone heeft nog betoogd dat de stuiting van 10 december 2009 alleen werking heeft ten aanzien van de Deelnemers van wie de vorderingen rechtsgeldig zijn overgedragen; zij stelt dat aan een aantal van de cessies gebreken kleven. Aan dit betoog wordt voorbij gegaan, wat er ook zij van de betekenis en/of de gevolgen van eventuele gebreken in de cessie.

Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen (onder 4.13 e.v.) volgt de rechtbank Kone niet in haar stelling dat van een rechtsgeldige cessie geen sprake is.

Kone en Otis hebben voorts aangevoerd dat, voor zover een recht op vergoeding van wettelijke rente zou bestaan, de rentevorderingen van DGL zijn verjaard. Deze rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaar, welke termijn volgens Kone en Otis uiterlijk op 5 maart 2004 - het einde van de kartelinbreuk - is aangevangen. Daarom was de rentevordering in de visie van Kone en Otis reeds verjaard toen DGL de stuitingsbrief van 10 december 2009 aan Kone en Otis verzond.

DGL heeft aangevoerd dat zij thans geen oordeel over de verjaring van de wettelijke rente verlangt. Volgens haar is dit onderwerp pas relevant in de schadestaatprocedure.

De rechtbank laat dit onderwerp vooralsnog rusten. In een later stadium van de procedure kunnen partijen - indien aan de orde - hun standpunten nader toelichten. Aan partijen wordt verzocht in dat geval bij hun standpunt in het bijzonder te betrekken hetgeen in de bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aanhangige zaak met het nummer C-637/17 van Cogeco Communications tegen Sport TV e.a. door de advocaat-generaal in de op 17 januari 2019 genomen conclusie is overwogen over de verjaring van vorderingen tot schadevergoeding wegens inbreuk op mededingingsregels, en - indien dan inmiddels gewezen - de overwegingen in het arrest van het Hof dienaangaande.

Hierna komt aan de orde of DGL niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, zoals Kone heeft betoogd.

ontvankelijkheid van DGL

DGL heeft haar bevoegdheid tot het instellen van de vordering erop gegrond dat de vorderingen van de Deelnemers aan haar zijn overgedragen zodat zij gerechtigd is in eigen naam en voor eigen rekening een vordering jegens de Kartellisten in te stellen.

Kone heeft aangevoerd dat de Deelnemers hun vorderingen niet rechtsgeldig aan DGL hebben overgedragen: de ondertekening van de akte van cessie heeft niet plaats gevonden door personen die bevoegd waren de cedenten en/of de cessionaris te vertegenwoordigen. Omdat de aktes van cessie niet door een daartoe bevoegde persoon zijn ondertekend, heeft DGL in de visie van Kone geen belang in de zin van artikel 3:303 BW bij de onderhavige procedure en dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard.

DGL heeft bestreden dat de vorderingen niet rechtsgeldig zijn overgedragen. Volgens haar waren haar vertegenwoordigers destijds bevoegd om de aktes van cessie te ondertekenen en waren de vertegenwoordigers van de Deelnemers dat ook. DGL is van mening dat Kone zich bovendien niet kan beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging van de cessionaris, dat kan alleen de cedent en geen van de Deelnemers beroept zich daar op.

In artikel 3:94 lid 4 BW is bepaald dat de schuldenaar (hier Kone) kan verlangen dat aan hem een door de vervreemder/cedent gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel ter hand wordt gesteld. Het argument van DGL dat Kone geen beroep kan doen op een niet rechtsgeldige overdracht gaat daarom niet op. Genoemde regeling dient ertoe de schuldenaar in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen ter beantwoording van de vraag of hij bevrijdend kan betalen aan de cessionaris. Zo lang de schuldenaar redelijke twijfel heeft ten aanzien van de geldigheid van de cessie (in dit geval: wegens onbevoegde vertegenwoordiging van de cedent) kan hij zijn betalingsverplichting opschorten tot hem duidelijkheid is verschaft.

Voor zover in het kader van de hier gevorderde verklaring voor recht al beslissend zou zijn of de beoogde cessie reeds thans al dan niet rechtsgeldig is geschied - een betalingsverplichting is daarmee immers nog niet aan de orde - is de rechtbank van oordeel dat Kone onvoldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van DGL dat sprake is van een rechtsgeldige cessie. Kone heeft gesteld dat bij het tekenen van de aktes van cessie 1) DGL (mogelijk) niet bevoegd is vertegenwoordigd en 2) uit een steekproef blijkt dat ook Deelnemers niet rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd.

Ten aanzien van het onder 1) vermelde heeft DGL vervolgens volmachten overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat DGL wel degelijk rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de ondertekening van de aktes van cessie. Daarop heeft Kone ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Stichting De Alliantie betoogd dat [vertegenwoordiger 1] ten tijde van het tekenen van de aktes van cessie geen vertegenwoordigingsbevoegdheid had omdat toen nog niet de volmacht van Stichting De Alliantie aan [vertegenwoordiger 1] was afgegeven. Ten aanzien van de door Vestia aan [vertegenwoordiger 2] verleende volmacht heeft Kone betoogd dat de strekking van de volmacht alleen is de vertegenwoordiging in het bestuur van DGL en niet omvat het verrichten van rechtshandelingen. Kone heeft vervolgens echter niet bestreden dat [vertegenwoordiger 1] - zoals DGL bij pleidooi heeft aangevoerd - in 2009 directeur Vastgoed en Ontwikkeling van De Alliantie was en reeds uit dien hoofde vertegenwoordigingsbevoegd was (en een volmacht dus niet nodig was). Van de juistheid van deze stelling zal de rechtbank daarom uitgaan. Met DGL is de rechtbank van oordeel dat de aan [vertegenwoordiger 2] gegeven volmacht omvat de bevoegdheid om namens Vestia in het bestuur van DGL rechtshandelingen te verrichten. Ten aanzien van het onder 2) vermelde (de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Deelnemers) wordt overwogen dat DGL bij conclusie van repliek een nadere onderbouwing heeft gegeven van de bevoegdheid van de Deelnemers, waarop door Kone niet meer is gereageerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat ook de Deelnemers rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd.

DGL heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Kone en Otis in strijd hebben gehandeld met thans artikel 101 VWEU en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Deelnemers, die daardoor schade hebben geleden. Die stellingen gaan uit van een contractuele relatie tussen elk van de Deelnemers en Kone en/of Otis. Kone en Otis betwisten dat daarvan steeds sprake is. Op dit punt wordt later teruggekomen, want het raakt de ontvankelijkheid niet; het betreft hoogstens de stelplicht en daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen.

Hierna wordt onderzocht of sprake is van een "alomvattend" kartel dat gericht was op prijsopdrijving, zoals DGL heeft gesteld en Kone en Otis hebben betwist. De uitkomsten van dat onderzoek zijn van belang voor de omvang van de stelplicht en bewijslast van DGL.

omvang en effect van het kartel

Partijen twisten over het antwoord op de vraag of 1) het kartel de hele Nederlandse markt omvatte en in die zin alomvattend was dan wel alleen zag op bepaalde projecten en 2) het kartel ertoe heeft geleid dat de prijzen hoger waren dan bij vrije mededinging en onbelemmerde marktwerking het geval zou zijn geweest.

Hierna wordt aan de hand van de Beschikking eerst onderzocht wat de omvang van het kartel was en vervolgens welk effect het kartel heeft gehad. Waar sprake is van liften worden in voorkomend geval ook roltrappen bedoeld.

omvang

DGL heeft betoogd dat de Kartellisten, zowel ten aanzien van de installatie van liften als het onderhoud en de renovatie ervan, alle onderlinge concurrentie hebben uitgeschakeld. DGL heeft daartoe verwezen naar randnummer 669 van de Beschikking waar volgens haar is vermeld dat de Kartellisten er in waren geslaagd de marktaandelen te bevriezen en de prijzen op de markt voor liften en roltrappen vast te stellen.

Kone en Otis hebben aangevoerd dat uit de Beschikking niet blijkt dat de inbreuk een alomvattend karakter had. Zij zijn van mening dat de inbreuk betrekking had op een beperkt aantal opdrachten voor de installatie van nieuwe liften en het onderhoud of de modernisering van bestaande liften, waarbij het alleen ging om opdrachten die via een aanbesteding werden gegund of waarbij aan meerdere liftfabrikanten werd gevraagd een offerte in te dienen.

Partijen zijn het er, terecht, over eens dat de Nederlandse rechter bij de toepassing van (thans) artikel 101 VWEU geen beslissingen kan nemen die in strijd zijn met een door de Commissie gegeven en door het gerecht en het HvJEU in stand gelaten beschikking.

Kone en Otis hebben evenzeer terecht aangevoerd dat de in de Beschikking gegeven beslissing moet worden gelezen in samenhang met de daarin opgenomen overwegingen.

De Commissie heeft - voor zover van belang - geoordeeld dat de concurrentieverstorende handelwijze van de Kartellisten betrekking heeft op de verdeling van projecten voor nieuwe liften en projecten voor onderhoud en modernisering van bestaande liften.

Kone en Otis hebben aangevoerd dat reeds hieruit volgt dat geen sprake was van een alomvattende inbreuk: het onderhoud van nieuwe liften viel niet onder de inbreuk. Otis heeft daarbij verwezen naar randnummer 559 sub b van de Beschikking waar is vermeld dat de Kartellisten hebben samengespannen om niet met elkaar te concurreren ten aanzien van het onderhoud van bestaande liften. Nu Kone ook heeft aangevoerd dat het onderhoud voor nieuwe liften de eerste periode was inbegrepen in de overeenkomst voor de installatie van (een) nieuwe lift(en), terwijl een dergelijke gang van zaken bepaald niet ongebruikelijk is, is er geen aanleiding om (reeds) aan de hiervoor vermelde overweging in de Beschikking de door Kone en Otis voorgestane consequentie te verbinden dat geen sprake is van een alomvattend kartel.

Kone en Otis zijn voorts van mening dat de Commissie in randnummer 553 heeft geoordeeld dat in Nederland geen sprake was van alomvattende overeenstemming tussen de Kartellisten. Dit betekent in de visie van Kone en Otis dat er een reële mogelijkheid is dat de bij de Deelnemers in gebruik zijnde liften niet geraakt zijn door het kartel, ook al zouden in de kartelperiode op die liften betrekking hebbende overeenkomsten zijn gesloten.

De Commissie heeft (in randnummer 553) overwogen dat zelfs als juist is dat in Nederland geen sprake was van alomvattende overeenstemming tussen de Kartellisten, een aantal aspecten van de ongeoorloofde regelingen kenmerken hadden van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de coördinatie van het commerciële gedrag van de Kartellisten vergemakkelijkten. Als voorbeelden worden genoemd: 1) de uitwisseling van vertrouwelijke informatie, 2) de praktijk om andere Kartellisten te raadplegen, en 3) het onderhandelingsproces resulterend in de verdeling van concrete overeenkomsten. Geconcludeerd wordt dat de contacten en gesprekken tussen de Kartellisten de voorspelbaarheid bevorderden en de onzekerheid ten aanzien van het gedrag van de andere Kartellisten verminderden.

De Commissie komt tot dit oordeel nadat zij onder meer het volgende heeft overwogen.

De omstandigheid dat de Kartellisten niet alle projecten verdeelden moet niet verkeerd worden uitgelegd in die zin dat dit bewijs vormt dat er geen connectie - of gemeenschappelijk belang - was tussen de Kartellisten bij het onderling verdelen van de projecten. In feite was er geen noodzaak om alle projecten te verdelen omdat de Kartellisten alleen hoefden te overleggen over projecten waarover onzekerheid bestond omdat deze niet automatisch aan één van hen werden toebedeeld op grond van een reeds bestaande relatie met de betrokken opdrachtgever. Alleen in geval van twijfel werd consultatie en overleg zinvol geacht (randnummer 384).

Otis heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat slechts een beperkt aantal projecten werd verdeeld; als één van de betrokken Kartellisten ervan overtuigd was dat een bepaald project aan hem gegund zou worden, werden er geen onderlinge afspraken gemaakt over de verdeling van dat project.

Dit neemt echter niet weg dat, zoals uit de Beschikking volgt, deze werkwijze volgens de Commissie onderdeel van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen was. In dat verband heeft de Commissie overwogen dat een Kartellist bij interesse in een project besliste of het noodzakelijk, of in elk geval nuttig was een overleg over de verdeling van een project te starten (randnummer 418) en dat in de volgende stap moest worden bepaald welke werkwijze bij dat specifieke project voor de toedeling zou worden gehanteerd (randnummer 423). Dat betekent dat een deel van de marktverdelingsafspraken geen verder overleg vergde, omdat de werking daarvan zonder meer duidelijk was. Gelet op deze overwegingen volgt de rechtbank Otis niet in haar standpunt dat geen sprake is van een onbeperkte mogelijkheid een beroep te doen op het verdelingsmechanisme. Die mogelijkheid bestond wel, maar behoefde niet steeds benut te worden omdat de uitkomst voor alle Kartellisten duidelijk was.

Kone wordt evenmin gevolgd in haar opvatting dat de omstandigheid dat er geen formeel systeem voor compensatie bestond pleit tegen de aanname dat de projecten grootschalig zijn verdeeld.

De Kartellisten waren het er minst genomen impliciet over eens dat een Kartellist niet op alle projecten aanspraak kon maken (randnummer 431). De facto was duidelijk dat er een compensatiesysteem bestond (randnummer 434). Dat betekent dat de Commissie van oordeel is dat er geen formeel, maar wel een materieel systeem voor verdeling en compensatie in werking was.

Ter ontkrachting van deze overwegingen heeft Otis gewezen op hetgeen is vermeld onder randnummer 432. Daar wordt echter weergegeven wat één van de Kartellisten heeft verklaard en dat de Commissie oordeelt dat de Kartellisten bij de beslissing om wel of niet deel te nemen aan een door één van hen geïnitieerd overleg, rekening hielden met het aantal gevallen waarin de initiatiefnemer eerder om een overleg had verzocht en aan hem een project was toegewezen. Als dat te vaak was gebeurd, wilden de andere Kartellisten niet met een overleg en toewijzing van het nieuwe project aan die Kartellist instemmen. Ook dit maakte deel uit van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

De Kartellisten hadden op initiatief van één van hen (randnummer 402) regelmatig contact met elkaar (randnummer 397). Daartoe werden gezamenlijke of bilaterale bijeenkomsten gehouden die vaak apart werden georganiseerd voor projecten voor de installatie van nieuwe liften en onderhoudscontracten. Ook werd telefonisch overlegd, vooral bij de verdeling van onderhoudscontracten (randnummers 394-396).

Kone heeft aangevoerd dat niet alle Kartellisten steeds betrokken waren bij het gevoerde overleg, waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat alleen bepaalde projecten voor de installatie van liften werden verdeeld. Ook Otis heeft dit standpunt ingenomen.

De Commissie heeft daarover opgemerkt dat de Kartellisten er niet altijd zeker van konden zijn dat zij door de potentiële klant zouden worden uitgenodigd om mee te bieden en dat de regel was dat zij alleen in het geval zij een bod mochten doen of een offerte mochten uitbrengen, mee konden doen aan het overleg over de verdeling van een project (randnummer 408). De Commissie heeft voorts overwogen dat andere redenen om niet mee te doen aan een overleg konden zijn een gebrek aan interesse in een bepaald project, technische redenen, of ongelegen data voor een overleg (randnummer 506). Anders dan Kone en Otis menen, volgt uit deze werkwijze niet dat slechts een beperkt aantal projecten onderling werd verdeeld en er geen alomvattende overeenstemming bestond tussen de Kartellisten.

De omstandigheid dat bij bepaalde projecten niet alle Kartellisten werden uitgenodigd of konden inschrijven, doet dan ook niet af aan de omvattendheid van de afspraken. De afspraken betroffen immers in beginsel ieder mogelijk project. De omstandigheid dat een opdrachtgever niet alle Kartellisten liet meedingen, betekende dus niet dat de mededingingsbeperkende afspraken niet meer golden, maar dat de afspraken op dat moment alleen de door de opdrachtgever benaderde Kartellisten rechtstreeks raakten. Omdat de anderen al niet konden meedingen, werd de mededinging in zo'n geval dus ook niet in mindere mate beperkt.

Ook met betrekking tot onderhouds- en moderniseringscontracten was de werkwijze dat de Kartellist die bijzondere belangstelling had voor een project gewoonlijk het initiatief nam voor een overleg over de verdeling van dat project. Meestal was dat de liftfabrikant die het onderhoud al deed. De Kartellisten wisselden dan de voorgestelde biedprijzen uit om het laagste bod te bepalen (randnummer 445). De Kartellist die het onderhoud al deed was verreweg de meest waarschijnlijke gegadigde voor het contract (randnummer 463).

De omstandigheid dat de verdeling - naar zeggen van de Kartellisten - alleen ad hoc plaatsvond of dat sommige Kartellisten niet aan bepaalde projecten deelnamen, neemt niet weg dat in Nederland sprake was van één enkele, complexe en voortdurende inbreuk die ernstig was (randnummer 668). Ook is geconcludeerd dat de verdeling van projecten voor installatie, onderhoud en modernisering van liften onderdeel was van één en dezelfde kartelinbreuk (randnummer 378).

Volgens Otis blijkt uit het voorgaande dat de Commissie het standpunt van de Kartellisten, dat in Nederland slechts een beperkt aantal projecten is verdeeld, niet heeft verworpen.

In randnummer 668 heeft de Commissie het standpunt dat de verdeling van projecten alleen ad hoc heeft plaatsgevonden voor rekening van de Kartellisten gelaten. De Commissie heeft onder randnummer 382 juist vermeld dat uit haar onderzoek duidelijk is geworden dat de samenspanning een meer georganiseerd karakter had dan door (één van) de Kartellisten is aangevoerd. Daarnaast heeft de Commissie over de verklaring van onder meer Otis, dat de samenspanning een ad hoc karakter had, overwogen dat dit niet afdoet aan de conclusie dat de Kartellisten een gezamenlijke intentie hadden om onderling projecten te verdelen en dat zij een gemeenschappelijk plan hadden om hun individuele commerciële gedrag met betrekking tot hun biedgedrag voor nieuwbouwprojecten en onderhouds- en moderniseringscontracten op elkaar af te stemmen (randnummer 571). De Commissie komt tot de conclusie dat de onderlinge verdeling van projecten niet los van elkaar moet worden gezien, maar eerder als onderdeel van een breder plan waarvan alle Kartellisten op de hoogte waren en waarmee zij beoogden de markt te verdelen (randnummer 572). De samenspanning was ingebed in een systeem van gevestigde praktijken, impliciete en expliciete regelingen en ongeschreven regels die het onderlinge verdelingsproces omgaven (randnummer 573) waarbij de interesse van de Kartellisten niet beperkt was tot de grote projecten (randnummer 422).

Volgens Kone is - ondanks het voorgaande - geen sprake van een alomvattende inbreuk omdat overeenkomsten met opdrachtgevers na een aanvraag van een offerte bij slechts één van de liftfabrikanten niet onder de Beschikking vallen omdat zij nooit onderwerp zijn geweest van een overleg tussen de Kartellisten. Ook Otis heeft aangevoerd dat een Deelnemer ook wel bij slechts één liftfabrikant een offerte aanvroeg, in welk geval geen sprake was van concurrentie en die dus ook niet werd belemmerd.

Deze redenering snijdt geen hout, omdat zij een te eenvoudige weergave van de door de Commissie vastgestelde werkelijkheid is. Gelet op het gezamenlijke marktaandeel van de Kartellisten in Nederland - waarnaar DGL ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een alomvattend kartel heeft verwezen - te weten in 2003 ongeveer 88%, 83% en 97% voor respectievelijk de verkoop van nieuwe liften, het onderhoud en modernisering van bestaande liften, acht de rechtbank zeer aannemelijk dat het overleg tussen Kartellisten, dat op al deze onderdelen heeft plaatsgevonden, invloed heeft gehad op de overeenkomsten die tot stand zijn gekomen nadat een opdrachtgever slechts één Kartellist had benaderd. De betrokken Kartellist was immers op de hoogte van de prijsvorming bij de andere Kartellisten, hetgeen - zoals onder 4.25 is overwogen - de onzekerheid ten aanzien van het gedrag van de andere Kartellisten verminderde, zo niet wegnam. Zoals in randnummer 560 is vermeld, moet de betrokken Kartellist bij het bepalen van zijn eigen marktgedrag rekening hebben gehouden met de onderling uitgewisselde informatie. Bij het opstellen van de door hem uitgebrachte offerte is dan ook zeer aannemelijk dat de betrokken Kartellist zich daar (mede) door heeft laten leiden.

De hiervoor genoemde marktaandelen leiden voorts tot het oordeel dat - anders dan Kone meent - de inbreuk betrekking had op de gehele Nederlandse markt· en de concurrentie vrijwel was uitgeschakeld.

Kone heeft voorts aangevoerd dat het woord "allocatie" al duidelijk maakt dat het niet gaat om de meest vergaande vorm van marktverdeling, te weten een marktbrede afstemming in de vorm van een absolute afspraak dat de Kartellisten elkaars klanten niet zouden bedienen. Volgens Kone zou er immers in een dergelijk systeem geen aanleiding zijn voor het toewijzen van individuele contracten aan een bepaalde Kartellist.

Randnummer 456 van de Beschikking - waarnaar Kone heeft verwezen - is opgenomen in het onderdeel over onderhoudscontracten. De Commissie heeft geoordeeld dat de Kartellisten hebben samengespannen om niet met elkaar te concurreren ten aanzien van onderhoudscontracten voor bestaande liften (en roltrappen). In dat kader is overwogen dat het initiatief voor overleg meestal werd genomen door de Kartellist die het onderhoud reeds uitvoerde (randnummer 445) en dat deze veruit de meest waarschijnlijke partij was om het contract toebedeeld te krijgen (randnummer 463) eventueel nadat hem de gelegenheid was gegeven zijn prijs aan te passen (randnummer 448). Het overleg diende derhalve om te verzekeren dat de Kartellist die het onderhoud reeds uitvoerde het laagste bod zou uitbrengen en niet zou worden onderboden. Dat betekent dat wel degelijk sprake was van marktverdeling, nu op die wijze werd bereikt dat de door de Kartellisten beoogde onderneming het contract zou krijgen; het standpunt van Kone wordt dus niet gevolgd.

effect

Kone en Otis hebben aangevoerd dat uit de Beschikking niet blijkt dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad op de overeenkomsten voor installatie, onderhoud en/of modernisering van liften gedurende de inbreukperiode.

De Commissie heeft vastgesteld dat de Kartellisten onder meer de doelstelling hadden om het prijsniveau te stabiliseren (randnummer 383) en de normale prijsontwikkeling te verstoren (randnummer 565 en 572). In de Beschikking is ook vermeld dat het samenstel van ongeoorloofde regelingen uiteindelijk gericht was op het opdrijven van prijzen tot een hoger niveau dan bij een vrije marktwerking het geval zou zijn geweest en dat zij daarin slaagden (randnummer 576). Anders dan Otis heeft aangevoerd ziet deze overweging niet alleen op de algemene vaststelling dat de inbreuk de strekking had de mededinging te beperken. De Commissie overweegt immers dat de Kartellisten "succeeded in manipulating the market price". Nederland is daarbij niet als uitzondering genoemd - hetgeen op andere plaatsen wel is gebeurd - waardoor er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de Commissie deze overweging niet ook voor Nederland heeft willen doen gelden.

De belangrijkste manier waarop de Kartellisten de prijzen opwaarts beïnvloedden was door het uitwisselen van prijzen voorafgaand aan of direct ná een formeel bod en door de afspraak dat de anderen de liftfabrikant met het laagste bod niet alsnog - in een tweede ronde - zouden onderbieden. Dit was van belang in de gevallen dat de potentiële opdrachtgever na de eerste biedronde wilde onderhandelen over lagere prijzen (randnummer 423 en 424). Deze mogelijkheid is de opdrachtgevers ontnomen, hetgeen zeer waarschijnlijk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

Daarnaast hielden de andere Kartellisten gewoonlijk rekening met de interesse van één van hen voor een project door minder agressief te bieden, met andere woorden door met een hogere dan hun scherpste prijs in te schrijven (randnummer 443). Ook dat leidt tot prijsopdrijving.

Otis heeft hierover aangevoerd dat de Commissie in randnummer 417 ook heeft overwogen dat de hiervoor vermelde werkwijze andere Kartellisten ertoe kan hebben gebracht serieus te overwegen een bijzonder agressief bod uit te brengen.

Aan Otis kan worden toegegeven dat steeds de mogelijkheid bestond dat de Kartellisten zich niet aan de (impliciete) afspraken hielden. Kennelijk heeft die mogelijkheid zich ook een enkele keer gerealiseerd. Zoals door de Commissie is overwogen leidde dat tot spanningen en tot druk op de Kartellist die zich niet aan de afspraken hield. Dit kon leiden tot uitsluiting van de betrokken Kartellist van nieuwe besprekingen over verdeling van de opdrachten (randnummer 435 en 436). De Commissie heeft echter ook overwogen dat de Kartellisten zouden doorgaan met hun onderling afgestemde feitelijke gedragingen zo lang zij een voortdurend gemeenschappelijk doel hadden (randnummer 563).

Per saldo acht de rechtbank de omstandigheid dat een enkele keer werd vals gespeeld, tegen de achtergrond van de zeer grote marktmacht van de Kartellisten en de lange duur van het kartel, onvoldoende aanwijzing om aan te kunnen nemen dat het - beoogde - prijsopdrijvende effect van het kartel daarmee te niet gedaan werd.

Kone heeft naar voren gebracht dat de aard van de inbreuk onaannemelijk maakt dat de beboete gedragingen een weerslag hebben gehad op de door de afnemers betaalde prijzen. Volgens Kone heeft de Commissie niet geprobeerd te onderzoeken of de inbreuk gevolgen heeft gehad voor de prijsvorming op de Nederlandse markt. Zij heeft daartoe verwezen naar hetgeen is overwogen in randnummer 660 en 576. Ook Otis heeft opgemerkt dat de Commissie niet heeft geconcludeerd dat de inbreuken in alle gevallen tot resultaat of prijsopdrijving hebben geleid, zij heeft in dat verband ook gewezen op hetgeen in randnummer 660, 667 en 668 is vermeld.

De Commissie heeft overwogen dat zij de precieze effecten van de inbreuk niet heeft onderzocht omdat het onmogelijk is om met voldoende zekerheid de relevante parameters - zoals de prijs - te bepalen zoals die zouden zijn geweest zonder de inbreuk.

Daaraan is toegevoegd dat het duidelijk is dat de inbreuk daadwerkelijk invloed had, waarbij het hoge totale marktaandeel van de Kartellisten en de relatieve stabiliteit van ieders marktaandeel genoemd zijn (randnummer 660).

De Commissie heeft voorts geoordeeld dat is aangetoond dat het gedrag van de Kartellisten diende om de prijsconcurrentie te beperken (randnummer 576) en dat dat ook in Nederland het geval was; de Kartellisten waren in staat hun prijsstrategie aan te passen aan de informatie die zij van de anderen kregen (randnummer 583). De beperking van de prijsconcurrentie deed zich bijvoorbeeld voor bij de afspraak over het niet meedoen aan een tweede biedronde (randnummer 588). De Commissie is van oordeel dat ook in Nederland het hoogst waarschijnlijk is dat het gedrag van de Kartellisten daadwerkelijk een mededingingsbeperkend effect heeft gehad (randnummer 589). Dit effect is ook af te leiden uit de omstandigheid dat één van de Kartellisten de anderen probeerde te overtuigen om niet in te stemmen met zogenaamde clustercontracten, dat wil zeggen contracten voor het onderhoud van alle merken liften die bij één opdrachtgever in gebruik waren. Deze clustercontracten leidden, zo meende deze Kartellist, tot extreem lage prijzen (randnummer 460). Daarom is aannemelijk dat het bedoelde prijsverschil (mede) is veroorzaakt doordat de prijzen voor de eerder afgesloten contracten hoger waren dan bij vrije markwerking het geval zou zijn geweest terwijl bij clustercontracten - die dus ontmoedigd werden binnen het kartel - de vrije marktwerking wel (beter) zou hebben gewerkt.

Kone heeft ook aangevoerd dat niet alle kartelinbreuken een effect hebben op de prijsvorming. Zij heeft daartoe opgemerkt dat in het rapport dat Oxera in opdracht van de Commissie heeft opgesteld, is vermeld dat bij 7% van de kartels geen prijseffect is geconstateerd. Ook Otis heeft dit aangevoerd waarbij zij een studie van Connor heeft genoemd waarin is vermeld dat 8% van de kartels geen effect had op de prijs.

Wat van deze algemene cijfers ook zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de marktmacht van de kartellisten, de reikwijdte en duur van het kartel en de aard en werking daarvan, is niet aannemelijk dat het liftenkartel onder die 7% of 8% viel.

Kone en Otis hebben nog gewezen op een uitspraak van de Nederlandstalige rechtbank van Koophandel te Brussel van 24 november 2014, waarbij is geoordeeld dat de Beschikking geenszins de prijsopdrijvende werking bevestigt. Daargelaten hetgeen hiervoor al is overwogen, stelt de rechtbank vast dat Otis ter zitting van 12 oktober 2018 heeft verklaard dat in die Belgische zaak inmiddels uitspraak is gedaan over de vraag of inzage mogelijk is in stukken die door de Commissie bij het geven van de Beschikking zijn gebruikt, deze vraag bevestigend is beantwoord en reeds een aantal daarvan is overgelegd, zodat ook om die reden aan de uitspraak van de rechtbank van Koophandel niet het door Kone en Otis (aanvankelijk) voorgestane gewicht kan worden toegekend, nu daar kennelijk nog nader feitenonderzoek wordt gedaan.

conclusie

Gelet op al het voorgaande wordt de Beschikking aldus uitgelegd dat de inbreuk niet de kenmerken had van ad hoc afspraken, maar van een veelomvattende, de mededinging op de gehele Nederlandse markt beperkende, langdurige en systematische inbreuk.

Verder acht de rechtbank op grond van de Beschikking het zeer aannemelijk dat de inbreuk, het kartel, een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

Dat prijsopdrijvende effect moet ook worden aangenomen voor de overeenkomsten waaraan niet meerdere offertes zijn voorafgegaan. Omdat de Kartellist die als enige een offerte mocht uitbrengen wetenschap had van de door de andere Kartellisten gehanteerde prijzen, is zeer waarschijnlijk dat de inbreukmakende werkwijze heeft doorgewerkt bij deze overeenkomsten. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat de inbreuk heeft geleid tot schade bij opdrachtgevers (aanbesteders, kopers van nieuwe liften, eigenaars van te onderhouden liften), omdat deze hogere prijzen hebben betaald dan zonder de inbreuk het geval zou zijn geweest. De Deelnemers behoren voorshands tot deze opdrachtgevers. Hierop wordt hierna teruggekomen.

De vervolgens te beantwoorden vraag is of Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan als gevolg van het prijsopdrijvende effect, waarvan volgens DGL de Deelnemers het slachtoffer zijn.

hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW

Volgens DGL zijn Kone en Otis onder meer op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk omdat zij deelgenomen hebben aan gedragingen die in groepsverband hebben plaatsgevonden, terwijl zij zich bewust waren van het illegale karakter van die gedragingen

en de kans op het toebrengen van schade aan de Deelnemers hen daarvan had behoren te weerhouden.

Kone heeft naar voren gebracht dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel door een Deelnemer geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de andere Kartellisten. In de visie van Kone is haar deelname aan de kartelinbreuk onvoldoende om daarop hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW te baseren; daarvoor acht zij het nodig dat concrete onrechtmatige handelingen in groepsverband jegens de Deelnemers worden bewezen.

Ook Otis heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:166 BW. Zij is van mening dat zij niet aansprakelijk is voor eventuele schade als gevolg van de verdeling van opdrachten waarbij zij niet was betrokken. Een onrechtmatige groepsgedraging veronderstelt volgens Otis dat de groepsleden een actieve of passieve bijdrage hebben geleverd aan een gedraging in groepsverband die de schade heeft doen ontstaan.

Artikel 6:166 BW voorziet in een regeling voor individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende (rechts-)personen voor onrechtmatig vanuit die groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatige handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (zie: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914).

Mede in aanmerking nemende dat voor de in artikel 6:166 BW neergelegde aansprakelijkheid onder meer eenheid van tijd en plaats van de gedragingen niet is vereist om aansprakelijkheid aan te nemen, is het door Kone en Otis ingenomen standpunt onjuist. Een kartel zoals dat hier heeft bestaan, waarin - naar de Kartellisten allen wisten - (informele) afspraken werden gemaakt met betrekking tot de verdeling van projecten en het niet onderbieden van degene die het project volgens de Kartellisten moest krijgen, heeft ten doel de mededinging te verstoren ten gunste van de Kartellisten. Dat daaruit - zoals hiervoor is overwogen - schade zal voortvloeien voor opdrachtgevers, is inherent aan een dergelijk kartel. Kone en Otis moeten zich daarvan als Kartellist bewust geweest zijn.

Gelet op de omstandigheid dat de kans dat derden schade zouden ondervinden van de door de Kartellisten gemaakte (informele) afspraken en de mededingingsbeperkende gedragingen Kone en Otis er niet van heeft weerhouden aan het kartel deel te nemen, zijn Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade.

Anders dan Kone en Otis menen, zijn vorenstaande overwegingen omtrent hetgeen uit de Beschikking blijkt over het gedrag van de Kartellisten voldoende voor het oordeel dat sprake was van concrete - actieve of passieve - gedragingen van Kone en Otis (en de andere Kartellisten), die schade konden toebrengen; het gaat niet enkel om het deelnemen aan een organisatie die als doel had de mededinging te beperken.

Indien vast komt te staan dat de Deelnemers - of sommigen van hen - schade hebben geleden als gevolg van de handelwijze van de Kartellisten, zijn Kone en Otis hoofdelijk gehouden die schade te vergoeden, ieder over de periode dat zij hebben deelgenomen aan het liftenkartel, te weten vanaf 1 juli 1999 respectievelijk 15 april 1998 tot steeds 5 maart 2004.

Hierna komt een aantal verweren van Kone en Otis aan de orde ten aanzien van de vraag of aannemelijk is dat de Deelnemers schade hebben geleden.

door de Deelnemers geleden schade

Het is in beginsel aan DGL om - met inachtneming van het voorgaande - onderbouwd te stellen, dat voor ieder van de Deelnemers geldt dat de kans dat deze schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden ten gevolge van de gedragingen van de Kartellisten aannemelijk is. Voor die (na debat in de schadestaat nader vast te stellen) schade zijn Kone en Otis dan, gelet op het hiervoor gegeven oordeel omtrent art. 6:166 BW, in beginsel aansprakelijk. In het hoofdgeding (en niet pas in de schadestaatprocedure) moet reeds de aansprakelijkheid ten aanzien van iedere afzonderlijke Deelnemer worden vastgesteld, waarvan onderdeel is dat het causaal verband ten aanzien van ieder van hen voldoende duidelijk moet worden. Aan deze verplichting doet - anders dan DGL meent - niet af dat in het incidentele vonnis van 25 mei 2015 in het kader van het oordeel in het bevoegdheidsincident is overwogen dat de liftfabrikanten documenten in het geding hebben gebracht waaruit volgt dat met een aantal Deelnemers in de periode van de inbreuk overeenkomsten zijn gesloten. Hieraan doet evenmin af dat, zoals DGL naar voren heeft gebracht, het overleggen van de verlangde documenten een praktische drempel opwerpt. De Deelnemers (alle rechtspersonen die onafhankelijk van de andere rechtspersonen schade stellen te hebben geleden) waren vanaf 21 februari 2007 in staat een rechtsvordering in te stellen en daartoe de benodigde documenten te bewaren en verzamelen en dat mocht in redelijkheid ook van hen worden verwacht. Ook het hiervoor onder 4.35 gegeven voorshandse oordeel dat aannemelijk is dat de Deelnemers tot de opdrachtgevers van de Kartellisten behoren, doet aan het voorgaande niet af. Dat oordeel is gebaseerd op de Beschikking en de daarin opgenomen analyse en bevindingen enerzijds en de omstandigheid dat de Deelnemers woningcorporaties zijn (van wie voor de hand ligt dat zij beschikten over liften etc.) anderzijds. Duidelijk moet echter worden dat zij in de relevante periode ook daadwerkelijk opdrachtgevers waren in de zin dat zij elk in financiële zin betrokken zijn geweest bij transacties aangaande liften en/of roltrappen met een Kartellist (als hierna in 4.46 nader te preciseren). Als dat zo is, is de drempel voor verwijzing naar de schadestaat genomen en kan het verdere debat in die procedure gevoerd worden.

Kone en Otis hebben terecht betoogd dat DGL niet voor iedere Deelnemer heeft onderbouwd dat aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden of nadeel ondervonden. De tot dusver ingenomen stellingen, in combinatie met de aard van de geschonden norm en hetgeen hiervoor werd overwogen, acht de rechtbank echter voldoende om DGL toe te laten tot nadere adstructie van haar stellingen dat elke Deelnemer in een zodanige relatie stond tot een Kartellist dat daarmee enige schade ten gevolge van het kartel in de lijn der verwachtingen ligt.

Kone en Otis hebben voorts het verweer gevoerd dat in het geval van installatie van nieuwe liften meestal een overeenkomst met een aannemer, investeerder, projectontwikkelaar of één van hun adviseurs werd gesloten. Met hen is over prijzen onderhandeld en niet met de uiteindelijke eigenaren, zoals de Deelnemers. Zij zijn van mening dat DGL daarom niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Deelnemers schade hebben geleden.

DGL heeft hierover aangevoerd dat ook in de gevallen dat een ander dan één van de Deelnemers de lift(en) voor een project heeft gekocht, vaste praktijk was dat deze kosten in de begroting van de koper werden opgenomen en doorberekend aan de Deelnemers. Volgens haar is het aan Kone en Otis om te bewijzen dat de kosten niet aan (één van) de Deelnemers zijn doorberekend.

Ook hieromtrent mag DGL haar stellingen nader toelichten en adstrueren. In dit verband wordt, in algemene zin, opgemerkt dat wat er ook zij van een doorberekeningsverweer in eigenlijke zin - dat wil zeggen het verweer dat de schade die initieel geleden is geheel is afgewenteld op een derde (zie 4.46 hierna) - het hier aan de orde zijnde verweer niet een dergelijk verweer is. Het gaat hier om de vraag wie in eerste instantie de schade lijdt, en daarvan rusten stelplicht en bewijslast in beginsel op DGL. Er is geen aanleiding voor een uitzondering op dat beginsel.

Gelet op het vorenstaande wordt DGL in de gelegenheid gesteld om bij conclusie na tussenvonnis - nadere - stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat iedere (rechtsvoorganger van elke) Deelnemer in de periode dat Kone en/of Otis in het kartel actief was/waren, rechtstreeks of indirect, bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar, aannemer of andere derde, (een) lift(en) heeft gekocht van en/of laten installeren door een Kartellist, en/of (een) overeenkomst(en) voor het onderhoud of de modernisering van (een) lift(en) heeft gesloten met een Kartellist en/of dat, in het geval van een overeenkomst met een ander dan een Deelnemer, bedragen bij de Deelnemer in rekening zijn gebracht.

Kone en Otis kunnen hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis reageren,

Als DGL er, om haar moverende redenen, bijvoorbeeld omdat zij het te bewerkelijk vindt, voor kiest om deze stukken niet over te leggen zal de rechtbank daaraan consequenties verbinden. Het staat DGL uiteraard vrij om haar vorderingen te beperken tot enkele Deelnemers, van wie zij dan deze stukken overlegt. Dat zal dan echter in beginsel betekenen, dat slechts voor die Deelnemers beslist kan worden of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehaald wordt, tenzij partijen daaromtrent (bijvoorbeeld uit pragmatische overwegingen ) andere afspraken maken.

Kone en Otis voeren ook een doorberekeningsverweer in eigenlijke zin; zij stellen dat de Deelnemers eventuele schade als gevolg van de gestelde te hoge kosten voor installatie, onderhoud en renovatie van liften niet zelf hebben geleden omdat zij de hogere kosten hebben doorberekend aan de huurders. Volgens Otis blijkt uit het rapport van [deskundige 1] dat kosten voor een bepaald type onderhouds- of moderniseringsovereenkomst volledig zijn doorberekend, hetgeen de Deelnemers vrij stond zowel voor woningen in de vrije sector als woningen in de gereguleerde huursector. Ook daarom heeft DGL volgens hen niet aannemelijk gemaakt dat de Deelnemers schade hebben geleden.

DGL heeft aangevoerd dat het debat over de mogelijke doorberekening van kosten in beginsel thuishoort bij de vaststelling en begroting van de schade omdat dat verweer moet worden gezien als een beroep op voordeeltoerekening.

Dit argument gaat niet op. Zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak van 8 juli 2016 (TenneT/ABB, ECLI:NL:HR:2016:1483) heeft geoordeeld kan het doorberekeningsverweer zowel betrokken worden in het onderzoek naar de omvang van de schade die wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, als in de sleutel van voordeeltoerekening worden gezet. Bij algehele doorberekening is niet aannemelijk dat de Deelnemers nog enige schade hebben geleden, in welk geval er geen reden is voor verwijzing naar de schadestaat.

DGL heeft bestreden dat zij de hogere kosten heeft kunnen doorberekenen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat de Deelnemers voornamelijk actief zijn op een gereguleerde markt (sociale woningverhuur), hetgeen volgens haar meebrengt dat zij gebonden zijn aan strikte regelgeving ten aanzien van huurprijzen en doorberekening van servicekosten. Volgens DGL zijn kosten van liftonderhoud bovendien uitgesloten van de servicekosten. Voorts is het aandeel van de woningen in de vrije sector van de Deelnemers - zeker als het gaat om wooncomplexen met een lift - verwaarloosbaar klein.

Alle partijen hebben verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (TenneT/ABB, ECLI:NL:HR:2016:1483).

In deze uitspraak is allereerst overwogen dat aan de Schaderichtlijn op grond van het daarin opgenomen artikel 22 lid 1 geen terugwerkende kracht mag worden gegeven. Dit betekent dat deze richtlijn temporeel het onderhavige geschil niet bestrijkt.

Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het wenselijk is om het Nederlandse recht - met inachtneming van het Unierechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel - zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Schaderichtlijn en de inmiddels in werking getreden implementatiewetgeving, te weten de artikelen 6:193k-6:193t BW. Ten slotte heeft de Hoge Raad overwogen dat ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in beginsel de gewone bewijsregels gelden, maar dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, rov. 4.11.3) en dat dat voldoende ruimte geeft om, evenals het geval is in de benadering bij voordeelstoerekening, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen.

In deze zaak is de rechtbank, gegeven de aard en omvang van het kartel en de betrokken markt, en de aard van het verweer van oordeel dat het aan Kone en Otis is om voldoende feiten te stellen, te onderbouwen en in voorkomend geval te bewijzen om dit doorberekeningsverweer te schragen.

De daartoe benodigde gegevens berusten echter in overwegende mate bij DGL dan wel de Deelnemers. Het is dan aan DGL om Kone en Otis voldoende aanknopingspunten voor die bewijslevering te bieden door de daarvoor benodigde, voor Kone en Otis niet beschikbare bescheiden, zoals (standaard)huur- en serviceovereenkomsten met huurders, over te leggen. DGL wordt in de gelegenheid gesteld dit bij de te nemen conclusie te doen. Kone en Otis kunnen daarop bij te nemen antwoordconclusie reageren.

Nadat alle partijen voornoemde conclusies hebben genomen zal de rechtbank - zoals het zich thans laat aanzien - een nadere zitting bepalen.

DGL wordt voorts uitgenodigd zich in de door haar te nemen conclusie uit te laten over het onderdeel van haar vorderingen "verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp - uit welken hoofde dan ook - in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis", als weergegeven in 3.1 onder A., B. en C. Op het eerste gezicht is niet duidelijk waar een hoofdelijke aansprakelijkheid van Kone en Otis, verminderd met de bijdrageplicht van de andere Kartellisten toe moet leiden, nu:

1) vooralsnog onduidelijk is hoe, in de visie van DGL, de interne draagplicht van de Kartellisten vastgesteld moet worden; Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp kunnen hun standpunt daarover in deze procedure niet meer kenbaar maken, en

2) Kone en Otis niet gebonden zijn aan een eventuele toezegging van DGL in het kader van een getroffen schikking.

In het bijzonder wordt DGL uitgenodigd in te gaan op de problemen met betrekking tot de bepaalbaarheid van hetgeen thans wordt gevorderd.

In afwachting van de te nemen conclusies zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Bij beschikking van 21 februari 2007 heeft de Europese Commissie vastgesteld dat de liftfabrikanten inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), oud artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: de inbreuk). In de beschikking beschrijft de Europese Commissie dat de liftfabrikanten, kort samengevat, tussen 15 april 1998 en 5 maart 2004 niet-toegestane mededingingsbeperkende afspraken hebben gemaakt over (de verdeling van) projecten.

DGL is op 12 augustus 2008 opgericht. DGL heeft tot doel de belangen te behartigen van woningcorporaties die schade en/of enig nadeel hebben geleden als gevolg van of verband houdende met de inbreuk. Er zijn 41 woningcorporaties die zich binnen DGL hebben georganiseerd (hierna: “de woningcorporaties”). Het bestuur van DGL wordt gevormd door zeven woningcorporaties. De deelnemers bezitten in totaal circa 7.000 liften in Nederland.

In 2009 hebben de woningcorporaties hun (gestelde) vorderingen tot schadevergoeding op de liftfabrikanten wegens de inbreuk overgedragen aan DGL.

De Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (hierna: de ALIB ’92) en de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden (hierna: de VLR-voorwaarden) bevatten elk een arbitragebeding. Het arbitragebeding in de ALIB ’92 luidt:

“Elk geschil tussen installateur en opdrachtgever, zal met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel.”

Het arbitragebeding in de VLR-voorwaarden luidt:

“Elk geschil tussen opdrachtnemer en opdrachtgever, zal met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -Handel, te Den Haag.”

De vordering in het bevoegdheidsincident

De vordering van de liftfabrikanten strekt ertoe dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van DGL kennis te nemen.

De liftfabrikanten hebben aan deze incidentele vordering - kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

Het is aannemelijk dat op alle overeenkomsten die de woningcorporaties met de liftfabrikanten hebben gesloten de ALIB ’92 of de VLR-voorwaarden van toepassing zijn. Dat betekent dat partijen, gelet op het in die voorwaarden vervatte arbitragebeding, arbitrage zijn overeengekomen. De liftfabrikanten voeren aan dat zij niet in staat zijn alle overeenkomsten boven tafel te krijgen, aangezien DGL haar slechts de namen heeft verstrekt van de woningcorporaties waarmee overeenkomsten zouden zijn gesloten. Op grond van deze namen kunnen de liftfabrikanten niet achterhalen op welke overeenkomsten DGL het oog heeft. Dat heeft te maken met talrijke naamswijzigingen en fusies bij de woningcorporaties en het feit dat de administratie van oudsher plaatsvindt aan de hand van met name de liftnummers van de liften. De liftfabrikanten stellen dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat arbitrage is overeengekomen. Zij voeren daartoe aan dat het vaste praktijk was binnen de branche de bedoelde voorwaarden te hanteren. Zij hebben ieder een aantal contracten overgelegd waarin die voorwaarden daadwerkelijk van toepassing zijn verklaard. Daar komt bij dat DGL weigert nadere informatie te verschaffen over de overeenkomsten, hoewel de bewijslast ter zake in de hoofdzaak op DGL rust.

De liftfabrikanten voeren aan dat, nu de vordering van DGL in de kern gebaseerd is op de stelling dat de woningcorporaties in hun hoedanigheid van afnemers van de liftfabrikanten teveel hebben betaald voor de aanschaf, modernisering en het onderhoud van liften, de vordering binnen het bereik van het overeengekomen arbitragebeding valt. Dat geldt zowel voor de rechtstreekse vorderingen van DGL, waarbij een woningcorporatie schadevergoeding vordert van de liftfabrikant waarmee zij heeft gecontracteerd, als voor de kruislingse vorderingen waarbij een woningcorporatie schadevergoeding vordert van een andere, inbreukmakende liftfabrikant dan de liftfabrikant waarmee zij contracteerde. In het eerste geval is arbitrage direct overeengekomen. In het tweede geval is er aanleiding derdenwerking toe te kennen aan het arbitragebeding in die zin dat dat beding ook van toepassing is op de kruislingse vorderingen, aldus de liftfabrikanten.

Het verweer in het bevoegdheidsincident

Het verweer van DGL strekt tot afwijzing van de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring.

DGL voert daartoe het volgende aan.2.8.1. De liftfabrikanten hebben niet bewezen dat in alle relevante overeenkomsten arbitrage is overeengekomen. Het betreft slechts een aanname van de liftfabrikanten en dat is onvoldoende voor het aannemen van onbevoegdheid van de rechtbank.DGL is niet gehouden de individuele contracten in het geding te brengen aangezien zij in de hoofdzaak een verklaring voor recht vordert dat onrechtmatig is gehandeld en dat daardoor schade is geleden. DGL betwist dat de liftfabrikanten niet in staat zijn om zelf de betreffende contracten terug te vinden in hun administratie. Voor zover dat wel het geval is komt dat voor hun risico.2.8.2. De vorderingen van DGL vloeien voort uit de enkele en voortdurende inbreuk op het kartelverbod van artikel 101 VWEU door de liftfabrikanten. De liftfabrikanten hebben de concurrentie op de liftenmarkt uitgeschakeld waardoor de prijs is opgedreven en de woningcorporaties teveel hebben betaald op de liftenmarkt. Daarin is het onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten gelegen. De vorderingen zijn niet gegrond op de overeenkomsten die de woningcorporaties met de liftfabrikanten hebben gesloten. Dat betekent dat de vorderingen van DGL niet onder het bereik van het arbitragebeding vallen.2.8.3. Het onderhavige geschil staat hoe dan ook te ver af van de geschillen die partijen voornemens waren aan arbitrage te onderwerpen. Het betreft niet een geschil waarbij partijen als opdrachtnemer en opdrachtgever tegenover elkaar staan. De woningcorporaties hoefden er niet op bedacht te zijn dat geschillen over aansprakelijkheid en schade als gevolg van een inbreuk als hier aan de orde in arbitrage beslecht zouden worden. Van ondubbelzinnige en vrijwillige instemming met het arbitragebeding door de woningcorporaties is in zoverre geen sprake.Voor de kruislingse vorderingen geldt het arbitragebeding hoe dan ook niet.2.8.4. Het is op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de liftfabrikanten de onbevoegdheid van de rechtbank inroepen. De liftfabrikanten wisten op het moment dat zij met de woningcorporaties contracteerden dat zij ongeoorloofde afspraken met elkaar hadden gemaakt. Zij hebben de woningcorporaties bewust van de gewone rechter afgehouden.

De toewijzing van deze vordering van de liftfabrikanten leidt ertoe dat het voor de woningcorporaties onduidelijk wordt bij welk gerecht zij tegen elk van de liftfabrikanten moeten procederen, met name voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:102 BW van de liftfabrikanten voor schade van woningcorporaties waarmee die fabrikanten geen contractuele relatie hebben. Deze versnippering en onduidelijkheid maken het effectueren van het recht op vergoeding van de schade die de woningcorporaties als gevolg van de inbreuk hebben geleden uiterst moeilijk.

De liftfabrikanten hebben geen rechtens te respecteren belang bij hun vordering tot onbevoegdverklaring.

De beoordeling in het bevoegdheidsincident

De liftfabrikanten hebben documenten in het geding gebracht waaruit volgt dat in (de onderhandeling over) een aantal met de woningcorporaties in de periode van de inbreuk gesloten overeenkomsten de ALIB ’92 dan wel de VLR-voorwaarden betrokken zijn. Weliswaar heeft DGL betwist dat uit die stukken kan worden afgeleid dat daadwerkelijk overeenkomsten tot stand zijn gekomen waarop de bedoelde voorwaarden van toepassing zijn, doch die betwisting is niet onderbouwd. Aannemelijk is dan ook dat in elk geval bij een aantal van de gedurende de periode van de inbreuk tussen de woningcorporaties en de liftfabrikanten gesloten overeenkomsten bedoeld arbitragebeding is overeengekomen. Dat betekent dat in elk geval in zoverre beoordeeld moet worden of de rechtbank bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. Dat wordt niet anders doordat DGL haar vorderingen in de hoofdzaak baseert op de stelling dat de liftfabrikanten inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 WVEU door met elkaar afspraken te maken over de verdeling van bepaalde projecten. Aan die stelling koppelt DGL immers een vordering tot het (primair) verklaren voor recht dat de liftfabrikanten in strijd hebben gehandeld met bedoeld artikel, en dat de liftfabrikanten dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de woningcorporaties geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke schade met name ziet op de te hoge prijzen die zijn betaald.. Er is dus in ieder geval een verband met de gesloten overeenkomsten.

De vraag die voor ligt is dus of het in de hoofdzaak aan de orde zijnde geschil valt onder de reikwijdte van het in de ALIB ’92 en de VLR-voorwaarden opgenomen arbitragebeding. Het beding bepaalt dat “elk geschil” met uitsluiting van de gewone rechter door de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -handel wordt beslecht. Uit het feit dat het arbitragebeding is opgenomen in algemene voorwaarden welke van toepassing werden verklaard op zekere overeenkomsten, volgt dat het arbitragebeding ziet op geschillen voortvloeiend uit de onderliggende overeenkomst. Of het onderhavige geschil daaronder valt, is een kwestie van uitleg van het arbitragebeding. Daarbij komt het aan op de zin die de partijen bij de betreffende overeenkomst redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen zijn in dat kader bij tussenvonnis van 6 februari 2016 gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 mei 2015(C-532/13, ECLI:EU:C:2014:2140). Daarin heeft het Hof van Justitie naar aanleiding van prejudiciële vragen over de werking van een forumkeuzebeding in een geschil wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU het volgende overwogen:

“68 Een forumkeuzebeding kan enkel gelden voor geschillen die zijn ontstaan of zullen ontstaan in verband met een bepaalde rechtsbetrekking, hetgeen betekent dat een forumkeuzebeding zich enkel uitstrekt tot geschillen die zijn ontstaan in de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan het is overeengekomen. Met dit vereiste dient te worden vermeden dat een partij wordt verrast doordat een bepaald gerecht is aangewezen om kennis te nemen van alle geschillen die zullen ontstaan in haar betrekkingen met haar medecontractant en die hun oorsprong vinden in andere betrekkingen dan die naar aanleiding waarvan de forumkeuze is bedongen (zie in die zin arrest Powell Duffryn, C-214/89, EU:C:l992:115 punt 31).

69 Gelet op dit doel zal de verwijzende rechter onder meer in de beschouwing moeten betrekken dat een beding dat abstract verwijst naar geschillen die in contractuele betrekkingen ontstaan, niet geldt voor een geschil waarin een medecontractant betrokken raakt wegens een verbintenis uit onrechtmatige daad op grond dat hij aan een onrechtmatige mededingingsregeling heeft deelgenomen.

70 Daar een dergelijk geschil voor de benadeelde onderneming niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop zij instemde met bedoeld beding - de onrechtmatige mededingingsregeling waarbij zijn medecontractant betrokken is was hem op dat moment niet bekend - kan het niet worden geacht zijn oorsprong te vinden in de contractuele betrekkingen. Met een dergelijk beding zou dus niet geldig van de bevoegdheid van de verwijzende rechter worden afgeweken.”

Volgens DGL ondersteunt dit arrest haar standpunt dat het arbitragebeding in het onderhavige geschil niet geldt. De liftfabrikanten stellen zich op het standpunt dat het arrest geen invloed heeft op de te nemen beslissing in de onderhavige procedure, niet ziet op arbitragebedingen en ook niet kan gelden voor arbitragebedingen.

Hoewel het juist is dat het arrest niet ziet op arbitrage- maar op forumkeuzebedingen, betekent dat niet dat het arrest geen betekenis heeft voor de onderhavige zaak. De overweging dat op het moment waarop werd ingestemd met de gelding van het beding voor de afnemende partij niet voorzienbaar was dat dit ook zou gelden voor een vordering uit hoofde van een op dat moment nog niet bekende onrechtmatige mededingingsregeling waarbij de andere partij betrokken is, geldt -minst genomen naar analogie- evengoed voor het geval waarin een arbitragebeding is overeengekomen en een vordering uit bedoeld onrechtmatig handelen wordt ingesteld. Zoals onder 2.10 reeds is overwogen verwijzen ook de hier aan de orde zijnde arbitragebedingen abstract naar geschillen die in de contractuele betrekkingen ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank geldt, op dezelfde wijze als voor het forumkeuzebeding, dat deze arbitragebedingen slechts van toepassing kunnen zijn op geschillen welke ten tijde van het instemmen met die bedingen voor de afnemende partijen (de woningcorporaties) voorzienbaar waren, en dat slechts in de rechtstreekse – en dus hoe dan ook niet de kruislingse – vorderingen waarin tussen de benadeelde woningcorporatie en de aangesproken liftfabrikant een of meer overeenkomsten bestaan. Gesteld noch gebleken is dat die voorzienbaarheid hier aanwezig was bij de woningcorporaties. Gelet op het heimelijke karakter van de verboden kartelafspraken waren die afspraken, en dus de daaruit voortvloeiende vorderingen, voor niet-karteldeelnemers niet kenbaar. Dat leidt tot het oordeel dat de arbitragebedingen toepassing missen. De rechtbank is dan ook bevoegd van de rechtstreekse en de kruislingse vorderingen kennis te nemen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt.

Ook indien het onder 2.12 door de rechtbank anders zou luiden, zou dat er niet toe leiden dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren. De liftfabrikanten worden immers niet uitsluitend aangesproken door de woningcorporaties waarmee zij gecontracteerd hebben. DGL vordert ook een verklaring voor recht dat de liftfabrikanten waarmee woningcorporaties geen overeenkomst hebben gesloten, aansprakelijk en schadeplichtig zijn voor de gesteld te hoge prijs die deze woningcorporaties hebben betaald aan de liftfabrikant waarmee zij een overeenkomst sloten. Die schade is immers ook het gevolg van het onrechtmatige handelen (de inbreuk) van de andere liftfabrikanten.De liftfabrikanten voeren aan dat zij zich ook ten aanzien van deze kruislingse vordering op het arbitragebeding dat is overeengekomen tussen de contractsluitende liftfabrikant en de woningcorporatie kunnen beroepen. In het geval de aangesproken liftfabrikant zelf geen contractuele relatie heeft met de vorderende woningcorporatie, kan de liftfabrikant het arbitraal beding inroepen op grond van derdenwerking, aldus de liftfabrikanten.

De rechtbank volgt de liftfabrikanten hierin niet. De rechtbank stelt voorop dat de uitspraken van de Hoge Raad waarnaar de liftfabrikanten in dit kader verwijzen veelal zien op situaties waarin sprake is van geschakelde overeenkomsten, waarbij partij A een overeenkomst sluit met partij B en partij B in het kader van de uitvoering van (een deel van) die overeenkomst contracteert met C. Wanneer C wordt aangesproken tot schadevergoeding door A, kan C zich onder omstandigheden beroepen op een (exoneratie)beding dat C met B overeenkwam. De onderhavige situatie wijkt daar in die zin vanaf dat de kruislings aangesproken liftfabrikanten geen schakel vormen in een aantal samenhangende overeenkomsten, althans dat is gesteld noch gebleken. Het betoog van de liftfabrikanten over de in de rechtspraak betrekkelijk snel aangenomen derdenwerking in geval van back-to-back contracteren, omdat daarmee wordt voorkomen dat aan de werking van overeengekomen bedingen wordt ontkomen door om een rechtstreekse contractspartij heen te grijpen, gaat hier dan ook niet (zeker niet zonder meer) op.

Ook overigens wordt in de door de liftfabrikanten aangevoerde omstandigheden onvoldoende rechtvaardiging gevonden voor het aannemen van derdenwerking van het arbitragebeding. Uit de door de Hoge Raad gewezen uitspraken over derdenwerking - welke als gezegd, veelal andere situaties betreffen dan de onderhavige - volgt dat bijzondere omstandigheden vereist zijn voor het aannemen van derdenwerking. Die bijzondere omstandigheden kunnen onder meer liggen in de relatie tussen partijen en de aard van het beding (het Securicor-arrest, HR 12 januari 1979, NJ 1979/ 362 ) en/of de vraag of als gevolg van aan de claimende partij toe te rekenen factoren het redelijk vertrouwen is gewekt dat het beding zou kunnen worden ingeroepen door de derde (Citronas-arrest, HR 20 juni 1986, NJ 1987/35 en Gegaste uiten-arrest, HR 7 maart 1969, NJ 1969/249) en/of in het stelsel van de wet (Gestolen Hammen-arrest, HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40).

Van een bijzondere relatie tussen de woningcorporaties en de door hen aangesproken liftfabrikanten wegens aansprakelijkheid voor schade uit hoofde van een (te duur) contract met een andere liftfabrikant is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat de woningcorporaties in een onbekend aantal gevallen ook contracten met de kruislings aangesproken liftfabrikanten hebben, is daarvoor onvoldoende. Gesteld noch gebleken is, zo is hiervoor onder 2.15 reeds overwogen, dat die overeenkomsten op enige wijze met elkaar samenhingen.

Van aan de woningcorporaties toe te rekenen opgewekt vertrouwen bij de liftfabrikanten dat zij zich voor eventuele kruislingse claims zouden kunnen beroepen op het arbitragebeding is evenmin gebleken. Dat ligt ook niet voor de hand nu de woningcorporaties bij het sluiten van de (gestelde te dure) overeenkomsten niet bekend waren met een mogelijke claim tegen de kruislings aangesproken liftfabrikanten. Uit de omstandigheid dat de woningcorporaties in een onbekend aantal gevallen ook rechtstreekse contracten met de kruislings aangesproken liftfabrikanten hadden waarop de VLR-voorwaarden of de ALIB ’92 (met daarin het arbitragebeding) mogelijk wel van toepassing waren, mochten de liftfabrikanten in redelijkheid niet het vertrouwen putten dat de woningcorporaties het arbitragebeding ook tegen zich zouden laten gelden bij claims die los staan van die contracten. Dat wordt niet anders door het feit dat het gebruikelijk was dat de genoemde voorwaarden werden gehanteerd en dat de woningcorporaties bekend waren met die voorwaarden.

Ook in de gestelde afhankelijkheid van de kruislingse vordering vindt de rechtbank geen rechtvaardiging voor derdenwerking van het arbitragebeding. Die afhankelijkheid is het gevolg van (het gestelde) onrechtmatige handelen in groepsverband; indien door geen van de leden van de groep schade is toegebracht door het sluiten van een te duur contract, is er geen aansprakelijkheid. De rechtbank vermag niet in te zien dat de omstandigheid dat nog moet worden vastgesteld of te dure contracten zijn gesloten en dus schade is geleden, maakt dat de kruislings aangesproken liftfabrikanten zich terecht op het arbitragebeding beroepen. De door de liftfabrikanten gestelde vrees voor tegenstijdige beslissingen kan worden ondervangen door processuele maatregelen.

Dat zou betekenen dat de liftfabrikanten bij een andersluidend oordeel dan in 2.12 weergegeven hoogstens ten aanzien van dat deel van de vorderingen dat de rechtstreekse betrekkingen betreft een beroep zouden kunnen doen op het arbitragebeding.

Daarbij overweegt de rechtbank nog dat, voor zover de door DGL ter zitting gestelde umbrella claims onderwerp van geschil zijn in de hoofdzaak, door de liftfabrikanten niet is onderbouwd dat deze onder de werking van het arbitragebeding vallen.

Gegeven de achtergrond zou het beroep van de liftfabrikanten op het arbitragebeding voor de rechtstreekse vorderingen naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hoe dan ook onaanvaardbaar zijn. De rechtbank komt tot dat oordeel op de volgende gronden.

Dat beroep zou ertoe leiden dat de woningcorporaties zich, voor zover het beding in de rechtstreekse vorderingen toepasselijk wordt geacht, voor (de meerderheid van) die vorderingen tot de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel moeten wenden. De kruislingse vorderingen en de - eventuele - vorderingen wegens umbrella pricing dienen echter door de rechtbank te worden beslecht, nu ten aanzien van die vorderingen als gezegd het arbitragebeding niet kan worden ingeroepen. Een en ander zou er toe leiden dat elk van de 41 woningcorporaties voor elk van de met de liftfabrikanten, gedurende de periode van zes jaar dat de inbreuk heeft voortgeduurd, gesloten contracten dient te onderzoeken waar zij elke vordering aanhangig dient te maken. Het gaat dan om ca. 7000 liften, ca. 170 per corporatie. Dat levert een aanzienlijke praktische drempel op voor het geldend maken van het recht op schadevergoeding. Dat is in strijd met doeltreffendheidsbeginsel in het Unierecht, dat vereist dat nationale regels en procedures ten aanzien van vorderingen tot schadevergoeding voortvloeiend uit verboden kartels zodanig worden (ontworpen en) toegepast dat elke benadeelde zijn recht op volledige schadevergoeding daadwerkelijk en adequaat kan uitoefenen.

Het door de liftfabrikanten aangevoerde belang is gelegen in de waarborg van vertrouwelijkheid waarmee de procedure in arbitrage is omkleed. DGL heeft daar onbetwist tegen in gebracht dat een arbitraal vonnis door partijen zelf (op internet) openbaar gemaakt kan worden. Wat daarvan zij, gelet op de reeds gevoerde Europese procedures is het belang van vertrouwelijkheid in dit geval beperkt; concrete zwaarwegende belangen zijn niet genoemd.

De liftfabrikanten stellen voorts dat zij belang hebben bij beslechting door de bedoelde raad van arbitrage vanwege haar bijzondere deskundigheid met betrekking tot de liftenmarkt. Ook hierin volgt de rechtbank de liftfabrikanten niet. Aangenomen moet worden dat de Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en -handel hoofdzakelijk geschillen beslecht verband houdend met de niet (deugdelijke) nakoming van individuele overeenkomsten en niet in het bijzonder of specifiek deskundig is in het beoordelen of vaststellen van aansprakelijkheid en schade in het kader van mededingingsrechtelijke inbreuken. Dat dat anders is, hebben de liftfabrikanten niet gesteld en zeker niet onderbouwd.

Het door de liftfabrikanten naar voren gebrachte belang van voorzienbaarheid, waarmee zij doelen op de zekerheid dat contractuele afspraken over de wijze van geschillenbeslechting worden opgevolgd, is zodanig abstract van aard (en ook niet geconcretiseerd) dat het daaraan toe te kennen gewicht zeer beperkt is.

De door de fabrikanten aangevoerde belangen leggen, zowel elk voor zich als tezamen te weinig gewicht in de schaal om op te wegen tegen het belang van de corporaties. Het beroep op het beding zou dus ook indien de arbitragebedingen van toepassing zouden worden geoordeeld op de rechtstreekse vorderingen, wegens strijd met art. 6:248 lid 2 BW gepasseerd zijn en de rechtbank zou zich dus bevoegd hebben geacht om van de vorderingen van DGL kennis te nemen.

De vordering in het bevoegdheidsincident zal dan ook worden afgewezen.

De liftfabrikanten zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het bevoegdheidsincident. Dat komt neer op een bedrag van € 1.130,- aan salaris voor de advocaat van DGL, gebaseerd op 2,5 punten van liquidatietarief II ad € 452,-.

Tussentijds appel

De liftfabrikanten verzoeken om tussentijds hoger beroep van het onderhavige vonnis toe te staan. Zij voeren daartoe aan dat indien na het wijzen van een eindvonnis in de hoofdzaak in hoger beroep alsnog wordt geoordeeld dat de rechtbank niet bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen, de procedure in arbitrage nogmaals moet worden overgedaan. Dat is volgens de liftfabrikanten bij een complexe zaak als de onderhavige, waarin grote belangen spelen en waarmee veel tijd en moeite gevergd is, vanuit het oogpunt van proceseconomie niet wenselijk.

DGL verzet zich tegen het toelaten van het tussentijds hoger beroep. Volgens DGL staat de rechtszekerheid in de weg aan het toestaan van tussentijds hoger beroep. Zij verwijst daartoe naar een uitspraak van de Hoge Raad van 14 juli 2006 (ECLI:HR:2006:AV9442).

Het verzoek tot het toestaan van tussentijds appel strekt tot het maken van een uitzondering op de hoofdregel van artikel 337 Rv. De rechter dient daartoe slechts bij uitzondering over te gaan. In dit geval ziet de rechtbank geen grond voor het maken van deze uitzondering. Het eventuele belang van partijen bij het tussentijds kunnen instellen van hoger beroep weegt niet op tegen het nadeel van vertraging van de procedure die van een dergelijk tussentijds appel het gevolg zal zijn. Voor het aannemen van een bijzonder belang bij het instellen van tussentijds hoger beroep, anders dan het voor alle partijen in alle geschillen bestaande belang bij de mogelijkheid van hertoetsing in appel, hebben de liftfabrikanten onvoldoende gesteld.

De incidentele vorderingen tot vrijwaring

Elk van de liftfabrikanten vordert - voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank zich (gedeeltelijk) bevoegd acht van de vorderingen kennis te nemen - om toe te staan dat zij haar medegedaagden en Schindler Liften B.V. in vrijwaring oproept. Nu de rechtbank zich bevoegd acht, komen de incidentele vorderingen tot vrijwaring aan de orde.DGL voert geen verweer tegen deze vorderingen.

Voor de toewijzing van deze vorderingen is vereist dat sprake is van rechtsverhoudingen met derden die meebrengen dat de derden verplicht zijn om de nadelige gevolgen van de beslissing tegenover de liftfabrikanten te dragen. In dit geval zijn deze derden de (oorspronkelijk) medegedaagde overige liftfabrikanten, die alle deel genomen hebben aan het kartel en mogelijk in hun onderlinge relatie gehouden zijn elkaar (deels, afhankelijk van de interne draagplicht) te compenseren voor aan DGL te betalen schadevergoeding. Nu niet onaannemelijk is dat die compensatieverplichting bestaat, en DGL geen verweer voert, zal de incidentele vordering tot oproeping van de medegedaagden, hierna afzonderlijk te noemen, in vrijwaring dan ook worden toegewezen.

DGL zal worden veroordeeld in de proceskosten van het vrijwaringsincident. De kosten zullen worden vastgesteld op nihil.

In de hoofdzaak

De zaak zal naar de rol verwezen worden voor conclusie van antwoord. De rechtbank zal vervolgens beslissen of een comparitie na antwoord zal worden gelast.