13.4.1.4 Is art. 10a Wet VPB 1969 een belemmering?

Art. 10a Wet VPB 1969 vormt naar mijn mening een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer wanneer de rente op een lening die is verstrekt door een buitenlandse crediteur niet in aftrek komt terwijl zij wel aftrekbaar was geweest als de crediteur in Nederland zou zijn gevestigd.1 Kan een dergelijke belemmering voortvloeien uit art. 10a, lid 3, onderdeel b, van de bepaling?

In art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 is geregeld dat het voorschrift niet van toepassing is als de debiteur aannemelijk maakt dat over de rente bij de crediteur een compenserende heffing plaatsvindt. Daarvoor is nodig dat bij de crediteur per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Dat is het geval als de belasting resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst waarbij de octrooibox en de rentebox buiten toepassing blijven. Als de heffing over de rentebate 10% of hoger is, heeft de inspecteur evenwel met ingang van 2008 de mogelijkheid aannemelijk te maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Indien hij daarin slaagt, kan het derde lid, onderdeel b, de toepassing van art. 10a niet verhinderen.

Ten aanzien van de toepassing van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 kan met name de rentebox van belang zijn. Deze box treedt in werking op een bij koninklijk besluit bepaald tijdstip waarbij het tijdstip terugwerkende kracht kan hebben. Het tijdstip van inwerkingtreding hangt mede af van de Europese Commissie. De Nederlandse regering heeft de Europese Commissie namelijk om een beschikking ‘geen steun’ gevraagd.2 Aangezien vooralsnog onduidelijk is of deze beschikking wordt verleend, wordt hieronder zowel ingegaan op de situatie waarin de box niet wordt ingevoerd als op het geval waarin dat wel aan de orde is.

Wordt de rentebox niet ingevoerd, dan zal over de rente die wordt genoten door een aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen crediteur in het algemeen een belasting worden geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De winst wordt in dat geval immers naar Nederlandse maatstaven bepaald. Bovendien is het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting hoger dan 10%.3 Art. 10a is dan niet van toepassing tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Blijkens de parlementaire geschiedenis kan de inspecteur dit bewijs alleen leveren als de schuld deel uitmaakt van een evident onzakelijke constructie.4 In binnenlandse verhoudingen kan het onmiskenbare onzakelijke element, naar het mij voorkomt, niet zijn gelegen in de schuld op zich. De rente wordt bij de crediteur immers naar hetzelfde tarief in aanmerking genomen als bij de debiteur. De klaarblijkelijke onzakelijkheid moet dus kleven aan de rechtshandeling die met schuld verband houdt (en mogelijk in samenhang daarmee ook aan de schuld). Het is deze constructie waaraan zonneklaar een fiscaal motief moet zijn verbonden.5

Is dan sprake van een belemmering indien de belastingplichtige niet aannemelijk kan maken dat over de rente bij de buitenlandse crediteur een belasting wordt geheven van ten minste 10% over een winst die naar Nederlandse maatstaven is bepaald? Dat is, naar het mij voorkomt, het geval als wel aan deze toets zou worden voldaan ingeval de crediteur in Nederland zou zijn gevestigd en de schuld dan geen onderdeel is van een evident onzakelijke constructie. Onder deze omstandigheden is de belastingplichtige immers slechter af met een buitenlandse dan met een Nederlandse crediteur.

Bovendien rijst de vraag of zich een beperking voordoet wanneer over de rente bij de buitenlandse crediteur wel een belasting wordt geheven van ten minste 10% over een winst die naar Nederlandse maatstaven is bepaald ingeval de inspecteur het vereiste tegenbewijs levert. Wordt de rente bij de buitenlandse crediteur niettemin in geringere mate belast dan bij een vergelijkbare Nederlandse crediteur, dan is het immers denkbaar dat aan de schuld in overwegende mate fiscale motieven ten grondslag liggen. Ook in dergelijke gevallen is de belastingplichtige slechter af met een buitenlandse dan met een Nederlandse crediteur en is naar mijn mening sprake van een belemmering.

Wanneer de box wel wordt ingevoerd, is het minder vanzelfsprekend dat over de rente die wordt genoten door een aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen crediteur een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Het is dan immers denkbaar dat de crediteur heeft geopteerd voor de rentebox. Indien de rente volledig onder het bereik van de box valt, wordt zij belast naar een effectief tarief van 5%. Is in dat geval sprake van een belemmering als over de rente bij een vergelijkbare buitenlandse crediteur een belasting wordt geheven naar een effectief tarief van minder dan 10%?

Deze kwestie laat zich illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld:6 Een passieve Belgische financieringsmaatschappij heeft 1000 eigen vermogen en leent dit uit aan een Nederlandse groepsvennootschap tegen een rente van 5%. Verder wordt verondersteld dat deze lening bij de debiteur onder het bereik van het eerste lid van art. 10a Wet VPB 1969 valt. Vervolgens rijst de vraag of de debiteur kan aantonen dat bij de crediteur over de rente een belasting is geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In België verloopt de belastingheffing als volgt:

De belastbare winst is volgens Nederlandse grondslagen 50. De Nederlandse vennootschapsbelasting kent anders dan de Belgische immers geen vermogensaftrek. Bovendien blijft de rentebox buiten toepassing bij het bepalen van de naar Nederlandse maatstaven belastbare winst. De effectieve belastingdruk volgens Nederlandse grondslagen is dus 4,4 : 50 × 100% is 8,8%. Aangezien de effectieve druk op de rente minder is dan 10%, kan de debiteur het tegenbewijs dat wordt vereist in art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 dus niet leveren.

Is deze debiteur slechter af dan in het geval waarin de crediteur in Nederland zou zijn gevestigd? Wanneer de debiteur en de crediteur zouden kiezen voor de rentebox, wordt de rente bij de crediteur in de heffing betrokken naar een effectief tarief van 5%. Dan wordt evenmin voldaan aan de compenserende heffingstoets. De rente komt in dat geval niet in aftrek ongeacht de vestigingsplaats van de crediteur. Passen de debiteur en de crediteur de rentebox echter niet toe dan wordt de rente bij de crediteur in de heffing betrokken naar het nominale tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting. In dat geval zou de rente wel bij de debiteur in aftrek komen (tenzij de crediteur beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken dan wel ingeval de schuld deel uitmaakt van een evident onzakelijke constructie). De debiteur is dan slechter af naargelang de vestigingsplaats van de crediteur in Nederland of daarbuiten is gelegen.

Het antwoord op de vraag of de debiteur slechter af is met een buitenlandse crediteur dan met een binnenlandse crediteur, hangt dus af van een keuze die de crediteur zou maken als hij in Nederland zou zijn gevestigd. Het komt mij voor dat deze keuze niet relevant kan zijn om te beoordelen of sprake is van een belemmering.7 In deze situatie is daarom sprake van een belemmering ongeacht de keuze die de crediteur zou maken.

Bovendien mag een debiteur met een crediteur in een andere lidstaat naar mijn mening niet slechter worden behandeld dan een debiteur met een crediteur in een van de overige lidstaten. Wordt de rente bij een crediteur in een andere lidstaat in de heffing betrokken naar een effectief tarief dat lager is dan 10% en is tevens voldaan aan de overige voorwaarden van art. 10a Wet VPB 1969, dan is de rente niet aftrekbaar. Kan in dat geval een andere lidstaat worden gevonden waar de rente zou zijn belast naar een effectief tarief dat gelijk is aan of hoger is dan 10%, ware de crediteur daar gevestigd, en kan de inspecteur het vereiste tegenbewijs niet leveren, dan is mijns inziens sprake van een belemmering.