Hoofdstuk 7 Samenvatting en conclusies

De agenda van de algemene vergadering is een belangrijk document. Het uitgangspunt van de wet is immers dat de algemene vergadering slechts besluiten kan nemen over onderwerpen die op de agenda staan. Besluiten over niet-geagendeerde onderwerpen zijn (in beginsel) vernietigbaar. Dit maakt dat alle potentiële ‘macht’ die de algemene vergadering via haar bevoegdheden heeft, slechts kan worden uitgeoefend als de agenda dat toelaat. Ook voor het nemen van beslissingen en het voeren van discussies is de agenda van belang. Wat betreft discussies geldt bijvoorbeeld dat ter vergadering weliswaar over elk onderwerp kan worden gediscussieerd, maar dat als een onderwerp expliciet als apart bespreekpunt op de agenda staat, er meer tijd en ruimte voor discussie is dan wanneer het onderwerp onder de rondvraag (of als die op de agenda ontbreekt: aan het einde van de vergadering) te berde wordt gebracht. Degene die de agenda (mede) inricht, heeft aldus veel invloed. In dit verband is van belang dat bovenaan de agenda als eerste punt de opening staat. De opening van de algemene vergadering markeert het moment waarop een aantal bevoegdheden aangaande de inrichting van de agenda overgaan van degene die bijeenriep (of degene die een punt op de agenda deed zetten) naar de algemene vergadering. Het gaat om de bevoegdheid tot wijziging van de volgorde van de agendapunten en de bevoegdheid tot intrekking of amendering van een agendapunt.

Omdat de agenda richtinggevend is voor wat ter vergadering zal gaan gebeuren, worden in de wet en de NCGC (en geregeld ook in de statuten) eisen gesteld aan de verspreiding en inrichting van de agenda en aan de weergave van de agendapunten. Wat betreft de eisen die de wet stelt aan de verspreiding van de agenda constateer ik dat er te weinig oog is voor toenemend multiple corporate citizenship. Het zou goed zijn om hier bij een volgende wetswijziging aandacht aan te besteden. Ten aanzien van sommige onderwerpen geldt dat het best practice is om deze apart te agenderen. Dit laat onverlet dat ook deze agendapunten alsnog wel voorwaardelijk van een ander agendapunt kunnen worden gemaakt. Het lijkt mij in beginsel evenwel niet toegestaan dat het bestuur een door een kapitaalverschaffer rechtsgeldig aangedragen punt voorwaardelijk van een ander agendapunt maakt. Andersom kunnen het bestuur en de rvc wel een door hen op de agenda geplaatst punt voorwaardelijk maken van de uitkomst van de stemming over een door een kapitaalverschaffer aangedragen punt.

Een agendapunt moet zodanig worden weergegeven dat een opgeroepene objectief gezien kan beoordelen of zijn belangen door de behandeling van het punt worden geraakt. Een besluit dat wordt genomen op een onjuist weergegeven agendapunt is vernietigbaar. Soms kan door het geven van een aanvullende toelichting de vernietigbaarheid van het besluit nog worden voorkomen. Een aanvullende toelichting kan feitelijk een amendering van een bepaald voorstel betekenen. Dit is problematisch omdat het bestuur na de opening van de vergadering niet langer zelfstandig bevoegd is om door hem geagendeerde punten te amenderen. Bovendien is bij beursgenoteerde vennootschappen amendering ter vergadering veelal überhaupt niet meer mogelijk.

Dat de agenda bepalend is voor de vraag of de algemene vergadering een aan haar toekomende bevoegdheid kan uitoefenen, en dat het spreek- en vraagrecht van vergadergerechtigden door de agenda wordt ingekaderd, maakt dat het recht om onderwerpen op de agenda te plaatsen een belangrijk recht is. Er zijn verschillende agenderingsgerechtigden te onderscheiden. Afhankelijk van om welke agenderingsgerechtigde het gaat, houdt het agenderingsrecht iets anders in. Zo maakt voor het bestuur het al dan niet agenderen van onderwerpen bijvoorbeeld deel uit van de bestuurstaak, terwijl het agenderingsrecht voor de aandeelhouder een zeggenschapsrecht is.

Het wettelijke agenderingsrecht van kapitaalverschaffers bestaat sinds 2004. Voor die tijd hadden alleen het bestuur en, indien ingesteld, de rvc een wettelijk agenderingsrecht. Kapitaalverschaffers hebben wel al langer het recht om de vennootschap te verzoeken een algemene vergadering bijeen te roepen (art. 2:110/220 BW). In dat recht ligt een agenderingsrecht besloten. Als het bestuur en de rvc niet tot bijeenroeping overgaan, kan de voorzieningenrechter om een machtiging tot bijeenroeping worden verzocht. De voorzieningenrechter verleent deze machtiging als de verzoekende kapitaalverschaffers een ‘redelijk belang’ hebben bij het houden van de vergadering. In de jurisprudentie is een lijn zichtbaar waarin dit redelijk belang-criterium te ruim wordt uitgelegd.

Aan het wettelijke agenderingsrecht van kapitaalverschaffers is, met name voor zover het beursvennootschappen betreft, in de loop der jaren veel gesleuteld. Een groot deel van de ingevoerde wet- en regelgeving is te beschouwen als reacties op incidenten met activistische aandeelhouders. Als gevolg van multiple corporate citizenship en de flexibilisering van het BV recht is het steeds gecompliceerder geworden om te bepalen welke agenderingsvoorschriften precies van toepassing zijn op een vennootschap waarvan (certificaten van) aandelen zijn genoteerd. In de wet- en regelgeving bestaan thans enkele inconsistenties die bij een volgende wijzigingsronde dienen te worden opgelost.

Een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan op elk moment in het jaar een agenderingsverzoek indienen. Het is niet van belang hoe lang hij zijn aandelen al houdt en voor de behandeling van de aangedragen onderwerpen maakt het niet uit of hij de aandelen aanhoudt tot aan de oproeping of de datum van de vergadering. Anders dan naar Duits en naar federaal Amerikaans recht geldt in Nederland geen ‘Haltepflicht’ en geen ‘Vorbesitzzeit’. Mede met het oog op (het gebrek aan) de effectiviteit van art. 5:25k bis Wft en het stimuleren van langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders meen ik dat de invoering van een Haltepflicht en een Vorbesitzzeit overweging verdient. Ik bepleit een Haltepflicht tot aan de algemene vergadering. Nader onderzoek is nodig om te bepalen hoe lang de Vorbesitzzeit zou kunnen en moeten zijn. Omdat aandeelhouders met een netto negatief belang een belang hebben dat haaks staat op het belang van de vennootschap en op dat van andere aandeelhouders (met een positief belang), meen ik dat voor deze aandeelhouders een verbod op de uitoefening van het agenderingsrecht geboden is. Bij de aanbeveling de invoering van een Vorbesitzzeit en een Haltepflicht te overwegen speelt ook mee dat het bestuur van de NV of BV met een notering aan een gereglementeerde markt, met het oog op art. 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn, geen responstijd kan inroepen. De besturen van andere NV’s en BV’s die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen en die bpb 4.1.6 en 4.1.7 toepassen, kunnen dat onder voorwaarden wel. Een probleem hierbij is echter dat de kapitaalverschaffer die wil agenderen een ingeroepen responstijd slechts hoeft te respecteren als hij heeft aangegeven het tot hem gerichte deel van bpb 4.1.6 NCGC te zullen naleven. Hetgeen de OK in Cryo-Save over het respecteren van de responstijd overwoog, acht ik onjuist.

Het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers wordt in de eerste plaats beperkt door de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap. Een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan ten aanzien van een onderwerp dat buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, geen (informele) stemming afdwingen. Op verzoek dient een dergelijk onderwerp in beginsel wel als bespreekpunt geagendeerd te worden. Er bestaat slechts een zeer beperkte ruimte om een op formeel juiste wijze aangeleverd onderwerp in het geheel van de agenda te houden. Het moet dan gaan om misbruik van agenderingsrecht of daaraan grenzende gevallen. In de regeling voor de BV (art. 2:224a BW) is iets meer ruimte voor weigering ingebouwd. Een belangrijk onderwerp dat (in beginsel) buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, is (het bepalen van) de strategie (en het beleid) van de vennootschap. Naarmate het begrip strategie (en ook het begrip beleid) ruimer wordt uitgelegd, kwalificeert er meer als een bestuursaangelegenheid. In het verlengde hiervan geldt dat hoe meer onder de strategie wordt geschaard, hoe minder agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers ter stemming kunnen doen agenderen. Mijn indruk is dat er een tendens bestaat om het begrip strategie steeds ruimer uit te leggen. Een wetenschappelijk onderzoek naar wat het begrip ‘strategie’ in en buiten het vennootschapsrecht precies betekent, acht ik wenselijk.

Ten aanzien van een onderwerp dat onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, kan een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer in beginsel met recht verlangen dat het ter stemming wordt geagendeerd. Dit is anders als de wet toestaat dat de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid van de algemene vergadering in de statuten afhankelijk wordt gemaakt van het initiatief van een ander (orgaan), en een daartoe strekkende bepaling ook in de statuten is opgenomen. Alsdan kan een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet (langer) met recht verlangen dat een door hem aangedragen onderwerp dat onder die bevoegdheid valt, ter stemming wordt geagendeerd. Een andere clausule is de bepaling op grond waarvan een besluit van de algemene vergadering alleen kan worden genomen na voorafgaande goedkeuring door de rvc of een ander (orgaan van de vennootschap). Hier geldt dat het aanbrengen van de beperking is toegestaan als de wet zulks niet verbiedt. Aan de effectiviteit van deze oligarchische clausule kan evenwel worden getwijfeld. Het valt goed te betogen dat degene die over het verlenen van de goedkeuring moet besluiten, weinig ruimte heeft om de goedkeuring te weigeren. De clausule op grond waarvan een besluit van de algemene vergadering achteraf moet worden goedgekeurd door een ander (orgaan), beperkt het agenderingsrecht niet. Hetzelfde geldt voor de clausule waarin staat dat als het bestuur (of de rvc) een bepaald onderwerp op eigen initiatief agendeert, daarover met een gewone meerderheid kan worden besloten, terwijl het besluit, als het op initiatief van een kapitaalverschaffer is geagendeerd, moet worden genomen met een gewone (of verzwaarde) meerderheid die ten minste een derde of de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt.

Op 1 mei 2021 is art. 2:114b BW in werking getreden. Op grond van dit artikel kunnen beursvennootschappen in reactie op bepaalde agenderingsverzoeken onder voorwaarden een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen. Gedurende de bedenktijd kan in de algemene vergadering in beginsel niet worden gestemd over voorstellen tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders en commissarissen, en over voorstellen tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. Het valt te betwijfelen of de wettelijke bedenktijd een gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging is. De vraag waar het op aankomt is of het HvJ EU zorgvuldige besluitvorming bij beursvennootschappen en het verbeterd overwegen van algemene belangen in besluitvorming accepteert als een dwingende reden van algemeen belang.

Tegen de achtergrond van toenemend multiple corporate citizenship, de roep om wettelijke verankering van de digitale algemene vergadering en een nieuwe vorm van activisme (het ‘ESG-activisme’) kan op enig moment de vraag opkomen of (de reikwijdte van) het agenderingsrecht een herijking verdient. Hierbij speelt ook een rol dat een principe van goede corporate governance is dat de algemene vergadering een zodanige invloed kan uitoefenen op het beleid van het bestuur en de rvc, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van checks and balances binnen de vennootschap (principe 4.1 NCGC), en dat de vraag kan worden opgeworpen of hier thans nog sprake van is. Het aangesneden punt is rechtspolitiek van aard en gaat daarmee het bestek van dit proefschrift te buiten. Mocht de wetgever op enig moment menen het agenderingsrecht te moeten herkalibreren (de bekende slinger van de tijd kan ook weer de andere kant opgaan) dan verdient het mijns inziens overweging om van het agenderingsrecht een loyaliteitsrecht te maken door de invoering van een Vorbesitzzeit (gecombineerd met een Haltepflicht tot aan de vergadering, zie hierna).11Art. 2:114b BW kan worden geschrapt en het zwaarwichtig belang dient (opnieuw) in art. 2:114a BW (en in art. 2:110 en art. 2:111 BW) te worden opgenomen. In gevallen waarin het bestuur meent een aangedragen punt niet te kunnen weigeren, maar hij weigering wel wenselijk acht, kan het bestuur zich altijd nog tot de OK wenden. In het verleden is gebleken dat via een onmiddellijke voorziening tijdelijk een stemming over een aangedragen onderwerp kan worden voorkomen. Voorts kan via een onmiddellijke voorziening tijdelijk worden voorkomen dat een aangedragen onderwerp op de agenda komt.

Los van deze aanbeveling voor het geval in de toekomst een herijking van het agenderingsrecht wenselijk wordt geacht, kom ik ten aanzien van het thans geldende recht tot de volgende, concrete aanbevelingen.

Aan de wetgever:

Aan de wetenschap: