Hof Amsterdam, 30-09-2022, nr. 23-000043-21

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000043-21

datum uitspraak: 30 september 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-993067-18 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1957,

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman - naar voren heeft gebracht.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primairhij, op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 30 maart 2015 tot en met 15 juli 2016, te Soest en/of Apeldoorn en/of Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten één of meer (digitale) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [BV] B.V. (met OB-nummer [nummer]) over het/de tijdvak(ken):

- februari 2015 (DOC-001, p.64-66 van 69), en/of

- maart 2015 (DOC-001, p.61-63 van 69), en/of

- juli 2015 (DOC-001, p.49-51 van 69), en/of

- augustus 2015 (DOC-001, p.46-48 van 69), en/of

- september 2015 (DOC-001, p.43-45 van 69), en/of

- oktober 2015 (DOC-001, p.40-42 van 69), en/of

- november 2015 (DOC-001, p.37-39 van 69), en/of

- februari 2016 (DOC-001, p.28-30 van 69), en/of

- april 2016 (DOC-001, p.22-24 van 69), en/of

- mei 2016 (DOC-001, p.19-21 van 69), en/of

- juni 2016 (DOC-001, p.16-18 van 69),

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan en/of heeft/hebben laten doen, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) opzettelijk op/in het/de bij/naar (de) Inspecteur(s) der belastingen of de Belastingdienst ingediende (digitale) aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) tijdvak(ken) (telkens) een te laag, althans onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl dat/die feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, de in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voor zover daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd; Art. 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen

subsidiair[BV] B.V, op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 30 maart 2015 tot en met 15 juli 2016, te Soest en/of Apeldoorn en/of Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten één of meer (digitale) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [BV] B.V. (met OB-nummer [nummer]) over het/de tijdvak(ken):

- februari 2015 (DOC-001, p.64-66 van 69), en/of

- maart 2015 (DOC-001, p.61-63 van 69), en/of

- juli 2015 (DOC-001, p.49-51 van 69), en/of

- augustus 2015 (DOC-001, p.46-48 van 69), en/of

- september 2015 (DOC-001, p.43-45 van 69), en/of

- oktober 2015 (DOC-001, p.40-42 van 69), en/of

- november 2015 (DOC-001, p.37-39 van 69), en/of

- februari 2016 (DOC-001, p.28-30 van 69), en/of

- april 2016 (DOC-001, p. 22-24 van 69), en/of

- mei 2016 (DOC-001, p.19-21 van 69), en/of

- juni 2016 (DOC-001, p. 16-18 van 69),

onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben [BV] B.V en/of haar mededader(s) opzettelijk op/in het/de bij/naar (de) Inspecteur(s) der belastingen of de Belastingdienst ingediende (digitale) aangiftebiljet(ten) Omzetbelasting over genoemd(e) tijdvak(ken) (telkens) een te laag, althans onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl dat/die feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven; de in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voor zover daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd; Art. 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen jo. 51 lid 2 Wetboek van Strafrecht

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

De raadsman heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de basis van het strafrechtelijk onderzoek is gevormd door in het bijzonder de namens [BV] BV (hierna: [BV] BV) ingediende suppletieaangiften. Deze suppletieaangiften alsmede de naar aanleiding van die suppletieaangifte gevonden bewijsmiddelen moeten van het bewijs worden uitgesloten. Het doen van suppletieaangiften is verplicht op grond van art. 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en deze mogen om die reden niet worden gebruikt voor het bewijs dat een belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het gespreksverslag van 11 oktober 2016 op grond van het Saunders-arrest van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu dit gesprek plaatsvond op basis van de AWR en /of de Invorderingswet, waarbij een spreekplicht geldt.

Het hof overweegt als volgt.

Reeds vóór het doen van de suppletieaangifte was bij de Belastingdienst bekend dat [BV] BV nihilaangiften omzetbelasting had gedaan en waren deze aangiften bij de dienst als opvallend aangemerkt. Uit het verslag van het bedrijfsgesprek van 9 mei 2016 volgt dat [naam] en de verdachte hiermee zijn geconfronteerd en hebben toegezegd dit te zullen uitzoeken. Ondanks enkele herinneringsmails en aanmaningen is namens [BV] BV geen reactie gevolgd. Wel werden op

31 mei 2016 en 15 juli 2016 suppletieaangiften gedaan, respectievelijk over de tijdvakken april 2016 en juni 2016. Pas op 21 september 2016 is een suppletieaangifte over het jaar 2015 ingediend. Nu de suppletieaangiften zijn ingediend na confrontatie door de Belastingdienst met de nihilaangiften, waaruit volgt dat de Belastingdienst destijds al vragen had over die aangiften, moet het ervoor worden gehouden dat de belastingdienst de onvolkomenheden in de eerdere aangiften voordat de suppletieaangiften waren gedaan, al ‘op het spoor’ was. Naar het oordeel van het hof kan daarom geen sprake zijn van bewijsuitsluiting van die suppleties, en evenmin van het op basis daarvan later vergaarde bewijsmateriaal.

Daarnaast is aan het begin van het gesprek van 11 oktober 2016 aan de namens [BV] BV aanwezige personen – waaronder de verdachte – kenbaar gemaakt dat zij niet verplicht waren tot het geven van antwoorden op vragen. In die situatie is de verplichting om op grond van het (fiscale) bestuursrecht antwoord te geven, niet meer aan de orde. Naar het oordeel van het hof is daarmee aan de in het Saunders-arrest gestelde eisen voldaan en kan niet worden gesproken over verklaringen van vóór de criminal charge. Bewijsuitsluiting van de verklaringen afgelegd tijdens dit gesprek is zodoende evenmin aan de orde.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair tenlastegelegde kan worden bewezen. Daartoe heeft zij, kort samengevat, aangevoerd dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte, [naam] en [BV] BV.

De verklaringen van [naam] houden in dat de verdachte met het idee kwam om de oorspronkelijke aangiften omzetbelasting telkens aan te passen aan de liquiditeit van dat moment. Daarnaast spraken [naam] en de verdachte regelmatig met elkaar over de financiële problemen. Bovendien blijkt uit het verslag van het gesprek van 11 oktober 2016 en de hierover afgelegde verklaringen door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], dat de verdachte heeft verklaard ‘de kwade genius’ te zijn geweest.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij, kort samengevat, aangevoerd dat aan het gespreksverslag onvoldoende bewijswaarde kan worden toegekend en dat van een bekennende verklaring van de verdachte geen sprake is. Bovendien is de verklaring van [naam] onbetrouwbaar en ontbeert deze verklaring iedere bewijswaarde. Nauwe en bewuste samenwerking bij het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting kan niet worden bewezen. Daarnaast is, nog los van de vraag of de onjuiste aangiften wel aan de onderneming kunnen worden toegerekend, er geen bewijs voor opzet bij de verdachte als vermeend leidinggevende.

Oordeel van het hof

Vrijspraak ten aanzien van het primair tenlastegelegde

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Overwegingen ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde

Het hof stelt voorop dat pas nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, de vraag aan de orde komt of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven

Door [BV] BV zijn over de tijdvakken februari 2015 tot en met juni 2016 meerdere onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting gedaan, waaronder twee nihilaangiften. De BV had al geruime tijd een verlieslatende bedrijfsvoering. Niet in geschil is dat het doen van aangiften omzetbelasting op basis van liquiditeit in plaats van op basis van de werkelijke omzet, aan de BV dienstig is geweest en door de BV is aanvaard.

In maart/april 2014 werd de verdachte als interim-manager aangesteld om het bedrijf en met name de financiële positie daarvan in het gareel te krijgen. Tijdens het gesprek van 11 oktober 2016 met de Belastingdienst heeft de verdachte verklaard dat hij ten aanzien van bovengenoemde constructie de kwade genius was en dat ze bij hem moesten zijn. Dit blijkt uit de schriftelijk opgestelde aantekeningen en het aan de hand van die aantekeningen opgestelde gespreksverslag. Dat het gespreksverslag niet aan de verdachte is toegestuurd is hierbij niet relevant nu het verslag aanvankelijk voor interne doeleinden was opgesteld. Naast deze schriftelijke aantekeningen en het gespreksverslag is er door belastingambtenaren [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 2] op 18 oktober 2017 een ambtsedige verklaring opgesteld waarin de bevindingen uit het gespreksverslag zijn bevestigd. De belastingambtenaren [getuige 2] en [getuige 1] hebben voorts hun waarnemingen ook bij de rechter-commissaris bevestigd. Tot slot is door [naam] verklaard dat het de verdachte was die met het plan kwam om de aangiften omzetbelasting naar liquiditeit in te dienen. De verdachte zou zelfs hebben gezegd dit bij een ander bedrijf ook zo te hebben gedaan.

Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting van [BV] BV.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

subsidiair[BV] B.V, op meerdere tijdstippen in de periode van 30 maart 2015 tot en met 15 juli 2016, te Soest althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (digitale) aangiften voor de omzetbelasting ten name van [BV] B.V. (met OB-nummer [nummer]) over de tijdvakken:

- februari 2015 (DOC-001, p.64-66 van 69), en

- maart 2015 (DOC-001, p.61-63 van 69), en

- juli 2015 (DOC-001, p.49-51 van 69), en

- augustus 2015 (DOC-001, p.46-48 van 69), en

- september 2015 (DOC-001, p.43-45 van 69), en

- oktober 2015 (DOC-001, p.40-42 van 69), en

- november 2015 (DOC-001, p.37-39 van 69), en

- februari 2016 (DOC-001, p.28-30 van 69), en

- april 2016 (DOC-001, p. 22-24 van 69), en

- mei 2016 (DOC-001, p.19-21 van 69), en

- juni 2016 (DOC-001, p. 16-18 van 69),

onjuist en onvolledig hebben gedaan, immers hebben [BV] B.V en haar mededaders opzettelijk in de naar de Inspecteur(s) der belastingen of de Belastingdienst ingediende (digitale) aangiftebiljetten Omzetbelasting over genoemde tijdvakken telkens een te laag, althans onjuist bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.

Hetgeen subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het subsidiair bewezenverklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een geldboete van € 30.000.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belastingfraude, door feitelijk leiding te geven aan het medeplegen van het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting door [BV] BV. Op deze manier is telkens ten onrechte te weinig omzetbelasting geheven. Met het begaan van belastingfraude zijn grote financiële belangen gemoeid. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit type delicten lastig op te sporen is en leidt tot fiscaal nadeel. De verdachte heeft de integriteit van het financiële en economische verkeer in de kern geschonden. Hierdoor is de overheid, en daarmee de gehele samenleving, benadeeld en de algemene belastingmoraal ondermijnd.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 29 augustus 2022 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. In het voordeel van de verdachte neemt het hof mee dat de verdachte niet uit -direct- eigen winstbejag heeft gehandeld.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf en een geldboete van na te melden duur en hoogte passend en geboden.

De op te leggen straffen zijn gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 9, 22c, 22d, 23, 24, 24c, 47 en 51 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 30.000,00 (dertigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 185 (honderdvijfentachtig) dagen hechtenis.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. A.M. Koolen – Zwijnenburg en mr. H. Sytema,

in tegenwoordigheid van mr. B. van Vliet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 september 2022.

Mrs. Sytema en Van Vliet zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.