4.2.2.1.2 De opvatting van Bakker in het CJB

Naast Zwalve heeft ook Bakker zich uitgelaten over de Curaçaose trust. In zijn bespreking van de Curaçaose trustwetgeving en de uitleg van trustakten in het CJB neemt hij – evenals Zwalve – de trustrechtelijke rechtsverhouding tussen de trustee en begunstigde onder de loep en plaatst hierbij een aantal kanttekeningen. Hij schrijft:

De bovenstaande opvattingen van Bakker dat vanwege het voorbehouden van rechten en bevoegdheden door de insteller, tussen de insteller en trustee een verbintenisrechtelijke rechtsbetrekking ontstaat en dat de aanwijzing van begunstigden naar Curaçaos recht als een derdenbeding moet worden beschouwd, zijn naar mijn mening onjuist. Hetgeen in casu in het oog springt is dat Bakker ten aanzien van de beide door hem verdedigde standpunten, verzuimt onderscheid te maken tussen de rechtsfiguur van de trust en de rechtsfiguur van ‘powers’, oftewel de bevoegdheden die in het kader van het Curaçaose trustrecht kunnen worden verleend aan de insteller, de trustee, de (potentiële) begunstigden of derden.2 Dit is een veelvoorkomende, doch verkeerde assumptie die in het continentale recht wordt gemaakt, waarbij de beide op zichzelf staande en van elkaar verschillende rechtsfiguren met elkaar worden verward. Het feit dat de Curaçaose wetgever het bepaalde in art. 3:127 lid 3 BWC letterlijk van het HTV heeft overgenomen, helpt deze verkeerde assumptie niet uit de wereld.

Voor wat betreft de eerste opvatting van Bakker, leidt de omstandigheid dat de insteller bevoegdheden heeft voorbehouden, mijns inziens echter niet tot het ontstaan van een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de trustee en de insteller. Het woord ‘beding’ verwijst naar de situatie waarin tussen partijen – als onderdeel van een overeenkomst – afspraken zijn gemaakt. Bij de instelling van de Curaçaose trust – die eenzijdig geschiedt – is dit niet het geval. Aan de insteller als zodanig wordt daarentegen krachtens het trustverband dat ontstaat als gevolg van de trustcreatie, een recht tot uitoefening van bepaalde handelingen verleend bij welke hij een zekere mate van beslissingsvrijheid heeft. Een dergelijke bevoegdheid valt mijns inziens echter niet onder het begrip ‘verbintenis’. Tussen de insteller en de trustee ontstaat als gevolg van het trustverband in casu géén rechtsbetrekking die zich kenmerkt door het feit dat de één jegens de ander gerechtigd is tot een prestatie, waartoe de ander jegens degene verplicht is.3 De beslissingsvrijheid die de insteller te dien aanzien heeft, brengt géén gebondenheid tussen de insteller en de trustee met zich, hetgeen wel vereist is bij een verbintenisrechtelijke rechtsbetrekking.4 Dientengevolge kan er nimmer sprake zijn van een schending door de trustee die een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ex art. 6:74 BWC oplevert. Het is immers de insteller aan wie een bevoegdheid wordt toegekend en die bepaalt of hij al dan niet tot uitoefening daarvan overgaat.5 Daarenboven miskent Bakker in dit kader het feit dat de Curaçaose trust niet is ingesteld ten behoeve van de insteller als zodanig, doch ten behoeve van (potentiële) begunstigden of ter verwezenlijking van een bepaald doel. Dit impliceert dat hij als zodanig – behoudens de aan hem toegekende trustrechtelijke bevoegdheden – geen rechten ontleent aan de trust.6

De tweede opvatting behelst een algemene misvatting die onder continentale juristen heerst – waaronder ook Bakker gezien zijn zienswijze hieromtrent – dat de trust als een overeenkomst met een derdenbeding moet worden aangemerkt.7 Zoals reeds meermalen is geschetst en met klem is benadrukt, is de instelling van de trust géén overeenkomst. De instelling van de trust is een eenzijdig gerichte rechtshandeling. De trust doet krachtens het trustverband geen verbintenissen ontstaan tussen zowel de insteller, de trustee als – bij aanvaarding – tussen de begunstigde. De insteller is na de totstandkoming van de trust in beginsel niet bij de trust betrokken.8 Voorts komt als gevolg van de goederenrechtelijke werking van het trustverband dat terstond na de totstandkoming van de Curaçaose trust ontstaat, de trustrechtelijke rechtsbetrekking tussen de trustee en de begunstigde tot stand en verwerft de begunstigde hierbij van rechtswege ten aanzien van de trustgoederen een bundel van rechten, bevoegdheden en remedies. Het voorgaande kan niet enkel met betrekking tot de begunstigde geschieden, doch ook ten aanzien van de potentiële begunstigde die (nog) geen economisch belang heeft en die daardoor ook (vooralsnog) geen aanspraak kan maken op trustgoederen. De verwerving van ‘het recht van de begunstigde’ van rechtswege door de (potentiële) begunstigde impliceert dat de (potentiële) begunstigde verkrijgt zonder dat aanvaarding noodzakelijk is.9 Door te beargumenteren dat de trustrechtelijke rechtsbetrekking tussen de trustee en de (potentiële) begunstigde na de aanvaarding van een derdenbeding tot leven komt, negeert Bakker de goederenrechtelijke werking van het trustverband en derhalve een wezenlijk element van de Curaçaose trust.