Rb. Rotterdam, 02-11-2011, nr. AWB 11/3911, nr. AWB 11/3912 (Hoofdzaak)

Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder heeft mogen volstaan met het opleggen van een gedoogplicht dan wel of verweerder via onteigening het betreffende perceelsgedeelte had moeten verwerven.

Onder verwijzing naar de eerder genoemde jurisprudentie van het EHRM heeft verzoekster gesteld dat sprake is van feitelijke eigendomsontneming die in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, zodat onteigening van het betreffende perceelsgedeelte in de rede lag.

De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat sprake is van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit artikel waarborgt weliswaar het eigendomsrecht, maar laat ruimte voor uitzonderingen in het algemeen belang en met inachtneming van bij de wet voorziene voorwaarden. De gedoogplicht die aan verzoekster is opgelegd, betekent niet dat zij de eigendom van het betreffende perceelsgedeelte verliest, maar dat zij dat perceelsgedeelte niet meer kan gebruiken voor haar agrarische bedrijfsvoering. Ter zitting heeft verweerder niet weersproken dat andere zinvolle gebruiksmogelijkheden, bijvoorbeeld recreatieve, niet tot de mogelijkheden behoren. In zoverre wordt verzoekster in haar eigendomsrecht beperkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet deze beperking echter worden beschouwd als een beperking in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet.

Zoals blijkt uit het plan ‘Verbreding Derde en Vierde Tocht Zuidplaspolder’ is het doel van de verbreding de capaciteit van het watersysteem te vergroten om overlast in de toekomst te kunnen beperken. Er zijn ook maatregelen voorzien om het watersysteem in de Zuidplaspolder te verbeteren. Hieruit blijkt dat sprake is van een algemeen belang.

Voorts geschieden de beperkingen onder de voorwaarden die bij de Waterwet zijn voorzien. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat de Waterstaatswet 1900 aanzienlijk meer waarborgen bood dan de Waterwet thans biedt en dat de Onteigeningswet in een volledige schadeloosstelling voorziet, terwijl op grond van de Waterwet slechts nadeelcompensatie zonder volledige schadeloosstelling mogelijk zou zijn.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Waterwet (TK 2006–2007, 30 818, nr. 3, pag. 62–63) sluit de Waterwet een volledige schadeloosstelling niet uit: ‘De voorgestelde regeling gaat er vanuit dat schade, voor zover deze onevenredig zwaar op een benadeelde drukt, voor vergoeding in aanmerking komt. Wanneer een bepaalde schade in zijn geheel als onevenredig zwaar moet worden aangemerkt, zal dus — evenals thans het geval is — aanspraak op volledige schadevergoeding bestaan.’

Uit de tekst en toelichting van de Waterwet leidt de voorzieningenrechter af dat de wetgever niet heeft beoogd een materiële wijziging aan te brengen met betrekking tot de uit te keren schadeloosstelling indien de zaak zelf wordt aangetast, bij nadeelcompensatie in plaats van onteigening. Nu ook de Waterstaatswet 1900 in artikel 12 aan het bestuur van een waterschap de mogelijkheid bood om een gedoogplicht op te leggen inzake de aanleg van een watergang, indien naar het oordeel van het bestuur de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaken redelijkerwijs onteigening niet vorderen, is er geen grond voor het oordeel dat de vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ( hierna: de Afdeling) inzake de verenigbaarheid van de gedoogplicht op grond van de Waterstaatswet 1900 en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM ( bijvoorbeeld neergelegd in rechtsoverweging 2.5 van de uitspraak van 8-10-1999 ( LJN: AN6205) niet mede van toepassing is op de gedoogplicht opgelegd op grond van de Waterwet.

Gezien het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

De door de rechter aan te leggen toets of onteigening noodzakelijk is, is een terughoudende, gelet op de bewoordingen van artikel 5.24 van de Waterwet.

Nu de voor de verbreding benodigde oppervlakte (2.251 m2) in verhouding tot de aan verzoekster toebehorende percelen (99.540 m2) relatief gering is, is er geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat onteigening in dit geval niet nodig was. Het gaat om 2,26% van de totale oppervlakte van het perceel dat aan verzoekster toebehoort, dat nodig is voor de verbreding van de waterloop.

De stelling van verzoekster dat de criteria die in de jurisprudentie onder de Waterstaatswet 1900 zijn ontwikkeld niet gelden onder de Waterwet, volgt de voorzieningenrechter niet, nu blijkens de Memorie van Toelichting bij de Waterwet (TK 2006–2007, 30 818, nr. 3, pag. 42) van belang is de mate van inbreuk op het eigendomsrecht. In de Memorie van Toelichting is vermeld:

‘Het is van belang daarbij wel op te merken dat dat gedogen natuurlijk niet ongeclausuleerd hoeft plaats te vinden. De handelingen moeten om te beginnen verband houden met de in artikel 2.1 genoemde doelstellingen van het waterbeheer. Verder bestaat er niet zelden een recht op een vergoeding van overheidswege, terwijl betrokkenen ook in rechte moeten kunnen opkomen tegen een (voorgenomen) gedoogplichtoplegging. Bij een te grote inbreuk op het eigendomsrecht kan het bovendien voor de hand liggen dat de initiatiefnemende overheid verplicht wordt de gronden te verwerven.’ […] ‘Dergelijke mogelijk nodige inrichtingsmaatregelen zullen juridisch kunnen plaatsvinden met behulp van hetzij de vestiging van zakelijke rechten, hetzij het opleggen van een gedoogplicht, hetzij via onteigening. De aard van het in te roepen juridisch instrument zal afhangen van de mate van ingrijpendheid van de maatregel, als ook van de bereidwilligheid van de grondeigenaar om mee te werken.’

Verweerder heeft zich in het plan tot verbreding van de Derde en Vierde Tocht in de Zuidplaspolder op het standpunt gesteld dat indien voor de uitvoering van de werkzaamheden minder dan vijf procent van de oppervlakte van het kadastrale perceel benodigd is, de ontneming wordt gerealiseerd via toepassing van het instrumentarium van de Waterwet. Is meer dan vijf procent benodigd dan vindt ontneming plaats met toepassing van de Onteigeningswet. In beide gevallen wordt een schadevergoeding toegekend.

In deze passage leest de voorzieningenrechter de bereidheid een schadevergoeding tot te kennen, toegespitst op de aard van de zaak en niet afhankelijk van het te kiezen juridisch instrument. Vooralsnog is er geen reden te twijfelen aan de bereidheid van verweerder om tot een bepaling van de hoogte van de nadeelcompensatie te komen die in de lijn ligt van de wijze waarop onder de Waterstaatswet 1900 de vergoeding door de kantonrechter werd bepaald. Ook bij de vaststelling van nadeelcompensatie worden één of meer deskundigen betrokken. Tegen een dergelijk besluit staan rechtsmiddelen open.

Verzoekster heeft ter zitting aangevoerd dat het hiervoor genoemde percentage van de oppervlakte van het perceel dat verweerder nodig heeft voor de waterstaatswerkzaamheden niet moet worden betrokken op de oppervlakte van het in eigendom behorende perceel, maar op de oppervlakte binnen de begrenzing van de sloten van het deel waarop werkzaamheden zullen plaatsvinden. De voorzieningenrechter volgt verzoekster daarin niet. In de jurisprudentie van de Afdeling ( bijvoorbeeld de uitspraak van 25-6-1990, LJN: AN 1787) met betrekking tot artikel 12 van de Waterstaatswet 1900 heeft de Afdeling met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van dit artikel, zich op het standpunt gesteld dat het gaat om de totale grondoppervlakte van een rechthebbende in verhouding tot de voor de verbetering van de watergang benodigde oppervlakte. Is deze in verhouding gering, dan kan naar het oordeel van de Afdeling —bijzondere omstandigheden daargelaten— niet worden gesteld dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening zouden vorderen.

In voornoemde uitspraak betrof het een percentage voor geen der rechthebbenden van meer dan 2.6% van de oppervlakte van de betrokken percelen. In het licht van deze jurisprudentie oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat onteigening niet nodig was en dat kon worden volstaan met het opleggen van een gedoogplicht op grond van artikel 5.24 van de Waterwet. Door verzoekster zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan verweerder een andere belangenafweging had moeten maken. In de zienswijze wordt gewezen op een toekomstige wijziging van de bestemming waardoor de betrokken percelen een andere vermogenswaarde zullen verkrijgen. Dit aspect zou een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de nadeelcompensatie, maar is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van het opleggen van de gedoogplicht had moeten afzien.

Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het bestreden besluit stand kan houden.

Toepassing artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.

Ter zitting hebben partijen verzocht bij de uitspraak in de voorlopige voorziening tevens uitspraak te doen in het beroep.

Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, bestaat aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:86, eerste lid van de Awb. Het beroep wordt derhalve ongegrond verklaard.

Gegeven de beslissing in de hoofdzaak komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.