3.4.1 Bevoegdheden en verzuim

104. Na de bespreking van de bevoegdheid om betalingen in ontvangst te nemen, komen de bevoegdheid om buiten rechte nakoming te eisen en de bevoegdheid om de schuldenaar in gebreke te stellen aan bod.

De bevoegdheid om buiten rechte nakoming te vorderen zal in de praktijk voornamelijk worden uitgeoefend door het factureren en het aanmanen van de schuldenaar. Het buiten rechte vorderen van nakoming is gericht op de nakoming van de schuldenaar. Dit gebeurt ten eerste door mede te delen dat een bepaalde prestatie verschuldigd is en gevorderd wordt. Een dergelijke mededeling kan besloten liggen in het versturen van een rekening of in de (schriftelijke) bevestiging van een mondeling gesloten overeenkomst waaruit de verplichting van de schuldenaar blijkt.1 Aan de schuldenaar wordt op ondubbelzinnige wijze kenbaar gemaakt dat de schuldeiser een vordering op de schuldenaar pretendeert en daarvan nakoming verlangt. Als de schuldenaar niet nakomt (in het geheel niet, niet tijdig of gebrekkig), om vat het buiten rechte vorderen van nakoming voorts het aanmanen van de schuldenaar.2 Dit kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren; de wet geeft geen vormvoorschriften. Onder meer art. 6:38-39 BW, art. 3:317 BW en enkele bepalingen in afd. 6.9.1 en 6.9.2 BW (wanprestatie) bevatten aanwijzingen voor deze bevoegdheid. Bij koop is de bevoegdheid geregeld in art. 7:20-7:21 BW.

Art. 6:82 lid 1 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het tweede lid bepaalt dat indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.3 De bevoegdheid om een schuldenaar in gebreke te stellen houdt verband met de alternatieven waarop een schuldeiser kan terugvallen als zijn schuldenaar in verzuim is.4

105. Het (schriftelijk) aanmanen mag niet gelijk worden gesteld aan het in gebreke stellen van de schuldenaar. De bevoegdheid om de schuldenaar in gebreke te stellen maakt geen onderdeel uit van de inningsbevoegdheid.5 Voor het (in en buiten rechte) vorderen van nakoming is geen ingebrekestelling of verzuim vereist. Het verzuim, waartoe een ingebrekestelling leidt, is een voorportaal voor acties die het vorderen van nakoming juist uitsluiten, zoals het vorderen van vervangende schadevergoeding en het ontbinden van de overeenkomst. Desalniettemin kan een schriftelijke aanmaning blijkens de parlementaire geschiedenis wel "ingebrekestellende kracht" hebben.6 Wordt een schriftelijke aanmaning verstuurd waarbij een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld (art. 6:82 lid 1 BW), dan is een dergelijke aanmaning (tevens) een ingebrekestelling.7 Om die reden ligt een gezamenlijke behandeling van beide bevoegdheden voor de hand voor de hand.

De vragen die in deze paragraaf aan bod komen, richten zich met name op de bevoegdheid om de schuldenaar in gebreke te stellen en het verzuim van de schuldenaar. Eén vraag is of als de schuldenaar vóór de stille cessie in verzuim is, de stille cessionaris en de stille cedent hiervan profiteren (of niet, in welk geval een nieuwe ingebrekestelling zou zijn vereist). Een andere vraag is of de stille cedent bevoegd is om zonder toestemming van de stille cessionaris de schuldenaar in gebreke te stellen, als partijen hierover niets zijn overeengekomen. De vragen worden beantwoord aan de hand van de inzichten die worden verkregen omtrent de overgang van vorderingen en de uitoefening van andermans vordering.