Rb. Amsterdam, 16-01-2019, nr. C/13/625412 / HA ZA 17-282

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 februari 2017 met producties,

- de conclusie van antwoord met producties,

- de fax van mr. Lemstra van 16 juli 2018 en die van mr. Haasjes van 17 juli 2018 naar aanleiding van het proces-verbaal.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[oprichters en eigenaars] (hierna: [oprichters en eigenaars] ) zijn oprichters en eigenaars van verschillende hotels en horecagelegenheden in [vestigingsplaats] . Vanaf begin jaren ’90 tot en met april 2016 heeft tussen (de rechtsopvolger van) [oprichters en eigenaars] en (de rechtsvoorganger van) de bank een kredietrelatie bestaan.

In 2002 hadden [oprichters en eigenaars] ten behoeve van hun hotel- en horecabedrijf een kredietfaciliteit van € 33.300.000 bij de bank. De kredietfaciliteit bestond uit een 3-jarige roll-over lening van € 26.300.000, die ter financiering van onroerend goed (overname van een hotel) was aangegaan en een rekening-courant krediet van € 7.000.000. In mei 2005 liep de 3-jarige roll-over lening af. Deze werd toen omgezet in een rekening-courant krediet. Vervolgens is dit rekening-courant krediet in juli 2005 omgezet in een nieuwe 3-jarige roll-over lening van € 26.300.000, die uiterlijk op 1 augustus 2008 moest worden afgelost. Naast de roll-over lening van € 26.300.000 hadden [oprichters en eigenaars] in juli 2005 nog een 20-jarige roll-over lening van € 7.000.000 bij de bank (waarop al was afgelost) en een rekening-courant krediet van € 6.000.000. De totale omvang van de kredietfaciliteit van [oprichters en eigenaars] per juli 2005 was daarmee € 39.300.000.

[oprichters en eigenaars] hadden hun roll-over leningen afgesloten tegen een variabele (Euribor) rente, verhoogd met een opslag. Ter afdekking van het renterisico van de roll-over leningen hebben [oprichters en eigenaars] in januari 2006 twee renteswaps met de bank (hierna de eerdere renteswaps) gesloten. De ene renteswap werd gesloten voor een vaste hoofdsom van € 26.300.000 en de andere renteswap voor een aflopende hoofdsom van € 7.000.000, beide met een looptijd van (circa) 10 jaar.

Op 24 september 2007 heeft een treasury adviseur bij de bank aan de hand van sheets een presentatie over de eerdere renteswaps aan [oprichters en eigenaars] gegeven. De modaliteiten en de werking van de eerdere renteswaps zijn op één van de sheets als volgt weergegeven:

In januari 2008 hebben [oprichters en eigenaars] de eerdere renteswaps voortijdig beëindigd. Op het moment van beëindiging hadden de eerdere renteswaps een positieve waarde van € 765.000 en € 150.000. [oprichters en eigenaars] hebben de positieve waarde in februari 2008 van de bank ontvangen.

Op 21 januari 2008 hebben [oprichters en eigenaars] een formulier “Cliëntenprofiel Treasury” ingevuld en aan de bank opgestuurd. Daarin is vermeld, voor zover van belang: “De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.”. Bij de vraag of hun onderneming bereid is de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden, hebben [oprichters en eigenaars] “ja” aangekruist. [oprichters en eigenaars] hebben bij “kennis en ervaring” op het gebied van derivaten, meer specifiek renteswaps, “0-2 jaar” aangekruist. Op de vraag hoeveel kennis [oprichters en eigenaars] bezitten van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten, is geantwoord: geen tot enige kennis. Verder hebben [oprichters en eigenaars] ingevuld dat zij derivaten aangaan ter beheersing van renterisico’s.

In juni 2008 hebben [oprichters en eigenaars] met de bank gesproken over het afsluiten van een nieuwe renteswap. Een treasury adviseur van de bank heeft [oprichter en eigenaar 1] daarover op 19 juni 2008 het volgende gemaild:

“De renteswap tarieven zijn momenteel als volgt.

Hoofdsom : EUR 26.300.000

Aflossing : ineens op einddatum

Rente : 3-maands Euribor

Startdatum : 1 juli 2008

Einddatum : 1 juli 2018

Swaptarief : 4,93% (exclusief kredietopslag)

(…)

De lening van EUR 26.3 mio heeft een looptijd van tot 1-8-2008. Verlenging van deze lening zal terzijnertijd worden voorgelegd aan onze kredietcommissie. Indien de lening niet (geheel) verlengd wordt, dan gaan we over tot het (deels) unwinden van de renteswap. De eventuele positieve of negatieve waarde van de swap wordt dan met jullie verrekend. Deze clausule wordt expliciet vermeld, omdat de rensteswaps uitsluitend voor het indekken van het renterisico mogen worden gebruikt en niet speculatief. Indien de hoofdsom in de renteswap hoger is dan de hoofdsom van de onderliggende financiering ontstaat er juist een ongewenst renterisico, vandaar dat we daarom de renteswap zullen aanpassen en de waardes worden verrekend.

(…)”.

[oprichters en eigenaars] hebben daarop op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap met de bank (hierna: de renteswap) gesloten voor een vaste hoofdsom van € 26.300.000 met een looptijd van 10 jaar ingaande 1 juli 2008 tegen een vaste rente van 4,89%, waarbij de variabele rente de 1-maands Euribor bedroeg. Op het moment van afsluiten van de renteswap had het hotel- en horecabedrijf van [oprichters en eigenaars] circa 200 mensen in dienst en bedroeg de netto-omzet bijna € 25.000.000 per jaar.

De 3-jarige roll-over lening van € 26.300.000 liep per 1 augustus 2008 af. Vanaf

1 augustus 2008 konden [oprichters en eigenaars] over deze kredietfaciliteit een paar maanden in de vorm van een rekening-courantkrediet blijven beschikken. Vervolgens werd het rekening-courant krediet in oktober 2008 per 1 november 2008 met een bedrag van € 26.300.000 verlaagd en als 2-jarige roll-over lening tegen een variabele (Euribor) rente, verhoogd met een opslag van 0,60%, aan [oprichters en eigenaars] ter beschikking gesteld.

In oktober 2009 is de kredietfaciliteit van [oprichters en eigenaars] bij de bank - ter herfinanciering van onroerend goed - verhoogd naar ruim € 50.000.000 in totaal. De roll-over lening van € 26.300.000 bleef daarbij ongewijzigd, met dien verstande dat de opslag werd verhoogd naar 1,55% en de lening niet op 1 november 2010, maar op 1 november 2012 moest worden afgelost.

Eind 2009/begin 2010 heeft de bank op verzoek van [oprichters en eigenaars] gekeken naar mogelijkheden om de renteswap aan te passen om lagere rentelasten te krijgen. In een daartoe gedaan herstructureringsvoorstel van de bank van 8 december 2008 is onder meer te lezen:

“(…)

Wij maken u erop attent dat:

(…)

- bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigingen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente derivaten onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. Het Rente derivaat wordt niet automatisch aangepast of beëindigd;

- het Rente derivaat uitsluitend gebruikt dient te worden voor het indekken van renterisico en niet speculatief. Indien de hoofdsom in het Rente derivaat hoger is dan de onderliggende financiering ontstaat er een ongewenst renterisico, alsdan wordt het Rente derivaat aangepast en de waardes worden verrekend. Een positieve waarde wordt door [de bank, rechtbank] uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht;

- het Rente derivaat op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van het Rente derivaat afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door [de bank, rechtbank] uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht. (…)”.

Een treasury adviseur van de bank heeft het herstructureringsvoorstel op 13 januari 2010 aan de hand van een PowerPoint presentatie aan [oprichters en eigenaars] mondeling toegelicht. Daarbij werd de werking van de renteswap opnieuw - met bijna dezelfde sheet als tijdens de presentatie op 24 september 2007 (zie 2.4) - aan [oprichters en eigenaars] uitgelegd. Tijdens de presentatie zijn [oprichters en eigenaars] er op gewezen dat voortijdige beëindiging van de renteswap een beëindigingsrisico met zich brengt en dat de renteswap op dat moment een negatieve waarde had. [oprichters en eigenaars] zijn eind 2009/begin 2010 niet overgegaan tot herstructurering van de renteswap.

In december 2010 heeft Bomo de schuld van [oprichters en eigenaars] uit hoofde van onder meer de roll-over lening van € 26.300.000 overgenomen. De rechten en verplichtingen onder de renteswap heeft Bomo blijkens de op 16 februari 2011 door [oprichters en eigenaars] , Bomo en de bank getekende “treasury akte van contractsoverneming” eveneens overgenomen. [oprichters en eigenaars] zijn bestuurders van Bomo en zij houden ieder 50% van de aandelen in Bomo.

In het najaar 2011 is opnieuw gesproken over de mogelijkheden om de renteswap aan te passen. Op 21 december 2011 heeft een treasury adviseur van de bank aan de hand van een PowerPoint presentatie een tweetal opties aan Bomo voorgehouden, waaronder verlenging van de looptijd van de renteswap met 3,5 jaar tot 1 februari 2022 waardoor de swaprente kon worden verlaagd. Op 11 januari 2012 heeft [oprichter en eigenaar 1] een e-mail daarover van de treasury adviseur van de bank ontvangen. In de meegestuurde “Produkt-Termsheet” is het voorstel tot verlenging van de renteswap tot 1 februari 2022 nader uitgewerkt. Verder staat in de “Produkt Termsheet” dat de renteswap een negatieve waarde heeft van circa

€ 5.500.000 en dat deze na herstructurering blijft bestaan. Over de risico’s van de voorgestelde herstructurering is het volgende in de “Produkt-Termsheet” te lezen:

“Risico’s

De renteswap is op 12 januari 2012 op verzoek van Bomo verlengd tot 1 februari 2022 tegen een vaste rente van 4,57% met ingang van 1 februari 2012. In het kader van de herstructurering van de renteswap is op verzoek van de bank een zogenoemde “mutual termination clause” (MTC) aan de renteswap toegevoegd. Op grond van de MTC kon ook de bank de renteswap voortijdig beëindigen.

De roll-over lening van € 26.300.000 moest op 1 november 2012 worden afgelost. Nadat de aflossingsdatum van de roll-over lening een paar keer in overleg werd gewijzigd, is de roll-over lening op 29 april 2013 opgegaan in een nieuwe kredietfaciliteit van totaal

€ 39.600.000. De opslag werd daarbij per 1 januari 2013 verhoogd naar 2,5%.

Begin 2016 heeft Bomo de bank gevraagd de op dat moment lopende financieringen aan te passen. Bomo liet de bank daarbij weten dat zij de mogelijkheid onderzocht haar financieringen bij een andere bank onder te brengen. Op 15 april 2016 heeft de bank Bomo bericht dat zij bereid was de lopende financieringen te verlengen tot februari 2022. Bomo heeft de bank op 25 april 2016 gemaild dat zij het financieringsaanbod van een andere bank had geaccepteerd en dat zij zowel de lopende financieringen als de renteswap wilde beëindigen. Daarop zijn de kredietrelatie en de renteswap op verzoek van Bomo per eind april 2016 beëindigd. Op het moment van beëindiging had de renteswap een negatieve waarde van € 7.380.000, die Bomo aan de bank heeft betaald.

Bij brief van 20 december 2016 heeft de advocaat van Bomo en [oprichters en eigenaars] de bank aansprakelijk gesteld voor de door Bomo en [oprichters en eigenaars] geleden schade als gevolg van - kort gezegd - (de advisering over) het afsluiten van de renteswap. De bank heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Bomo vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. een verklaring voor recht dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht(en) jegens [oprichters en eigenaars] respectievelijk Bomo en dat de bank schadeplichtig is voor de dientengevolge geleden schade;

II. veroordeling van de bank tot betaling aan Bomo van € 16.268.516, te vermeerderen met wettelijke rente;

III. veroordeling van de bank tot betaling aan Bomo van de p.m. te begroten kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

IV. veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure.

Daartoe stelt Bomo, kort gezegd, het volgende. De bank heeft haar (privaat- en publiekrechtelijke) zorgplicht jegens [oprichters en eigenaars] geschonden als gevolg waarvan [oprichters en eigenaars] en Bomo schade hebben geleden. [oprichters en eigenaars] zijn onvoldoende geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de aan de renteswap verbonden risico’s. Ook heeft de bank onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [oprichters en eigenaars] . De bank had [oprichters en eigenaars] en - toen de renteswap werd verlengd - ook Bomo moeten waarschuwen dat de renteswap een voor hen ongeschikt product was. De volgens Bomo aan de bank concreet te maken verwijten zullen hierna onder de beoordeling worden besproken.

De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat voor de beoordeling van belang is, ingegaan.

De rechtbank ziet aanleiding eerst de inhoudelijke stellingen van Bomo te beoordelen en niet eerst het door de bank gevoerde verjarings- en klachtplichtverweer.

zorgplicht

Niet in geschil is dat [oprichters en eigenaars] de renteswap op 27 juni 2008 op advies van de bank hebben afgesloten. Ook aan de herstructurering van de renteswap op 12 januari 2012 lag een advies van de bank ten grondslag. De bank is naar [oprichters en eigenaars] en Bomo toe dus niet alleen opgetreden als aanbieder van een financieel product en contractuele wederpartij, maar ook als adviseur. Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de financiële dienstverlener, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Dit om te kunnen inschatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke manier zij de cliënt moet informeren over de werking en kenmerken van de voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door de cliënt voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat de bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige maar beroeps- of bedrijfsmatig handelende wederpartij moet onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan deze specifieke cliënt dient te verstrekken. Dit om de cliënt in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen deze concrete transactie of specifieke (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.

Bomo stelt dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden omdat de in juni 2008 geadviseerde renteswap ongeschikt was. Over de niet-passende kenmerken van de renteswap heeft de bank [oprichters en eigenaars] bovendien onvoldoende geïnformeerd en de bank heeft hen daarvoor evenmin gewaarschuwd, aldus Bomo. In dat verband maakt Bomo de bank de volgende concrete verwijten.

( i) De bank heeft [oprichters en eigenaars] er niet over geïnformeerd dat de opslag(verhoging) op de onder de kredietfaciliteit te betalen rente geen deel uitmaakt van de renteswap. De opslagverhogingen moesten onder druk van dreigende hoge afkoopkosten (negatieve waarde van de renteswap) worden geaccepteerd.

(ii) De renteswap kende een overhedge in looptijd. De renteswap werd met ingang van

1 juli 2008 voor 10 jaar gesloten, terwijl de onderliggende roll-over lening van € 26.300.000 op dat moment nog maar een maand (tot 1 augustus 2008) liep. De overhedge in looptijd heeft tot overmatige rentekosten geleid en tot het verschuldigd zijn van de negatieve waarde.

(iii) De bank heeft [oprichters en eigenaars] er niet over geïnformeerd dat zij zich bij het sluiten van de renteswap een marge heeft toegekend van € 392.592.

(iv) De bank heeft voor het sluiten van de renteswap onvoldoende onderzoek gedaan naar het cliëntenprofiel van [oprichters en eigenaars] .

(i) opslagverhogingen, negatieve waarde

Niet in geschil is dat de bank de renteswap aan [oprichters en eigenaars] heeft geadviseerd ter beheersing van het renterisico van hun roll-over lening van € 26.300.000. Met dit doel is de renteswap vervolgens op 27 juni 2008 ook door [oprichters en eigenaars] afgesloten. Dat dit zo is blijkt niet alleen uit de eigen stellingen van Bomo (zie o.a. randnummer 3.2.1 dagvaarding), maar ook uit de beantwoording van het formulier “Cliëntenprofiel Treasury” (2.6).

Bomo betwist - terecht - niet dat een renteswap op zichzelf een geschikt instrument kan zijn om renterisico’s af te dekken. Met een renteswap wordt het risico op stijgingen van de variabele Euribor-rente immers afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Volledige fixatie van de rentelasten wordt evenwel niet bereikt als de bank de renteopslag die voor de onderliggende lening moet worden betaald (hierna ook: de kredietopslag) tussentijds kan verhogen en de opslagverhoging niet wordt meegeswapt. Bomo heeft evenwel onvoldoende onderbouwd gesteld dat [oprichters en eigenaars] met de renteswap volledige fixatie van hun rentelasten (inclusief kredietopslag) beoogden. Het enkele feit dat de kredietopslag niet onder de renteswap viel, wat [oprichters en eigenaars] bij het aangaan van de renteswap konden weten (zie hierna r.o. 4.6), maakt hier dan ook niet dat de renteswap ongeschikt was.

Uit de weergave van de rentestromen op de sheet die de bank heeft gebruikt tijdens haar presentatie eind september 2007 over de eerdere renteswaps (2.4), blijkt dat [oprichters en eigenaars] per saldo naast de vaste swaprente ook de kredietopslag verschuldigd zijn. Dit wordt ook nog eens expliciet op de sheet vermeld (“Totale rentelast = Vaste Swap rente + kredietopslag financiering”). Ook toen de bank op 19 juni 2008 de modaliteiten van de (nieuw) af te sluiten renteswap aan [oprichter en eigenaar 1] mailde (2.7), heeft de bank erop gewezen dat in de vaste swaprente niet de kredietopslag zit (“Swaptarief : 4,93% (exclusief kredietopslag)”). Met de bank is de rechtbank dan ook van oordeel dat uit de door de bank verstrekte informatie voor ondernemers als [oprichters en eigenaars] duidelijk genoeg blijkt dat de renteopslag geen deel uitmaakt van de renteswap en dat de bank daarmee op dit punt heeft voldaan aan haar zorgplicht.

Voor zover Bomo de bank verwijt dat zij [oprichters en eigenaars] er niet voor heeft gewaarschuwd dat de opslag kon worden verhoogd en de renteswap op dat moment een negatieve waarde kon hebben - waardoor [oprichters en eigenaars] de kredietfaciliteit in verband met de opslagverhoging moeilijker zouden kunnen beëindigen omdat zij dan de negatieve waarde zouden moeten betalen - wordt het volgende overwogen. Niet ter discussie staat dat tijdens de looptijd van de onderliggende kredietfaciliteit geen verhoging van de opslag heeft plaatsgevonden. Wel zijn de opslagen twee keer verhoogd ter gelegenheid van de door de bank geoffreerde nieuwe/gewijzigde onderliggende kredietfaciliteit (2.10 en 2.16). De bank heeft onweersproken betoogd dat [oprichters en eigenaars] veel ervaring hadden met het sluiten van financieringen en ook wisten dat de te betalen kredietopslag bij iedere nieuwe of gewijzigde financiering afhankelijk van hun risicoprofiel kon verschillen. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aan.

Voordat de renteswap werd afgesloten, zijn [oprichters en eigenaars] er bovendien door de bank op gewezen dat de onderliggende lening op dat moment nog maar liep tot 1 augustus 2008 en dat - als de lening niet verlengd zou worden - een eventuele positieve of negatieve waarde van de af te sluiten renteswap met [oprichters en eigenaars] wordt verrekend (2.7). Ook gelet op hun ervaring met het sluiten en voortijdig beëindigen van de eerdere renteswaps (2.4 en 2.5), waren [oprichters en eigenaars] dus bekend met het risico van het moeten betalen van een negatieve waarde aan de bank als de renteswap voortijdig zou worden beëindigd. Door Bomo wordt dit ook niet betwist. Dat op de bank in dit geval een zorgplicht rust die inhoudt dat zij [oprichters en eigenaars] had moeten waarschuwen voor het risico van het op elkaar ingrijpen van een mogelijk hogere kredietopslag en de negatieve waarde valt in de gegeven omstandigheden, gelet op het voorgaande, dan ook niet in te zien. Van een zorgplichtschending kan daarom geen sprake zijn.

(ii) overhedge

[oprichter en eigenaar 1] heeft op de comparitie verklaard dat het de bedoeling van [oprichters en eigenaars] was om de hotels voor een langere tijd te exploiteren en de - naar de rechtbank begrijpt in dat verband aangegane - financiering voor een langere periode aan te houden. Volgens de eigen stellingen van Bomo was de bank evenwel slechts bereid kortlopende financieringen aan [oprichters en eigenaars] te verstrekken. [oprichters en eigenaars] zijn de renteswap ook voor een langere tijd aangegaan, namelijk voor 10 jaar met ingang van 1 juli 2008. De onderliggende kortlopende lening liep op dat moment echter nog maar 1 maand (tot 1 augustus 2008) en moest op grond van de toen geldende kredietovereenkomst per die datum worden afgelost. Een renteswap loopt ondanks het wegvallen van de onderliggende financiering evenwel in beginsel door tot aan de einddatum of kan - zoals hier door de bank is voorgesteld (2.7) - tussentijds worden beëindigd (unwinden). De renteswap dient dan enkel nog als speculatief middel. [oprichters en eigenaars] wilden de renteswap echter niet om speculatieve redenen aangaan, maar ter afdekking van renterisico’s. De looptijd van de renteswap was - gelet op het doel van de renteswap - dan ook niet juist afgestemd op die van de onderliggende lening.

De bank heeft [oprichters en eigenaars] echter in haar e-mail van 19 juni 2008 (2.7) voorafgaand aan het sluiten van de renteswap in duidelijke bewoordingen gewaarschuwd voor de mismatch tussen de looptijd van de renteswap en de onderliggende financiering. Dat geldt ook voor het potentiële speculatieve karakter van de renteswap. De bank heeft terecht aangevoerd dat zij daarmee heeft voldaan aan haar zorgplicht. In haar e-mail van 19 juni 2008 heeft de bank er immers op gewezen dat de onderliggende lening tot 1 augustus 2008 loopt en dat het - kort gezegd - niet zeker is of de lening al dan niet deels wordt verlengd. Als de lening niet (deels) wordt verlengd - aldus de bank in deze e-mail - dan krijgt de renteswap een ongewenst speculatief karakter. Verder heeft de bank in deze e-mail erop gewezen dat zij zal overgaan tot het (deels) unwinden van de renteswap als de lening (deels) niet wordt verlengd en dat als gevolg daarvan de positieve of negatieve waarde van de renteswap met [oprichters en eigenaars] zal worden verrekend.

Dat een renteswap met een looptijd van 10 jaar voor [oprichters en eigenaars] niet passend zou zijn geweest, kan Bomo de bank gelet op het voorgaande dan ook niet verwijten. Daarbij komt dat de bank onweersproken heeft aangevoerd dat tijdens de looptijd van de renteswap steeds sprake is geweest van een onderliggende financiering van minimaal de hoofdsom van de renteswap (€ 26.300.000). De renteswap is tijdens de hele looptijd dus gebruikt om renterisico’s af te dekken. Dat blijkt ook uit de feitenweergave onder 2.9, 2.10 en 2.16. De bank betoogt dan ook terecht dat een mismatch tussen renteswap en onderliggende financiering - en daarmee een overhedge - feitelijk niet aan de orde is geweest. Dit betekent dat de renteswap nooit speculatief van aard is geweest. Daargelaten dat op dit onderdeel geen sprake is van een zorgplichtschending van de bank, heeft de op dit onderdeel gestelde zorgplichtschending dus ook niet tot schade geleid.

(iii) marge

Bomo verwijt de bank dat zij zich bij het afsluiten van de renteswap in juni 2008 een marge heeft toegekend van € 392.592. Die marge zat volgens Bomo verborgen in de ongerechtvaardigd hoge en niet-marktconforme swaprente. Dit verwijt kan Bomo evenwel niet baten. Niet valt in te zien dat en waarom een bank bij het aanbieden van een renteswap niet meer zou mogen rekenen dan haar kostprijs. De bank voert terecht aan dat ervan mag worden uitgegaan dat een klant als [oprichters en eigenaars] beseft dat een commerciële bank verdient aan de producten die zij aanbiedt. De bank hoefde [oprichters en eigenaars] daarover dan ook niet te informeren, laat staan dat de bank inzichtelijk had moeten maken hoe het door haar geoffreerde vaste swaprentetarief is opgebouwd. [oprichters en eigenaars] hebben het door de bank geboden vaste swaprentetarief (met daarin verdisconteerd de bankmarge) geaccepteerd. Het stond [oprichters en eigenaars] vrij om offertes aan te vragen bij andere banken om de swaprentetarieven te vergelijken, maar dat hebben zij niet gedaan. Al daarom slaagt het verwijt dat de swaprente te hoog en niet-marktconform was niet.

Bomo heeft geen belang bij haar stelling dat [oprichters en eigenaars] door de gehanteerde bankmarge al gelijk met hoge afkoopkosten (een negatieve waarde van € 392.592) hadden gezeten als de onderliggende financiering per 1 augustus 2008 niet was verlengd. De bank wijst er terecht op dat die nieuwe onderliggende financiering per 1 augustus 2008 namelijk wel aan [oprichters en eigenaars] is verleend. De hoge afkoopkosten als gevolg van de gestelde marge zijn toen dus niet aan de orde geweest. Op het risico van het moeten betalen van een negatieve waarde als die nieuwe financiering niet zou worden verleend, heeft de bank [oprichters en eigenaars] bovendien voldoende duidelijk gewezen (r.o. 4.9).

(iv) cliëntenprofiel

Bomo stelt dat de bank voor het sluiten van de renteswap onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [oprichters en eigenaars] en dat de bank daarom haar zorgplicht heeft geschonden. Bomo lijkt daarmee te miskennen dat de bank voorafgaand aan het sluiten van de renteswap [oprichters en eigenaars] het formulier “Cliëntenprofiel Treasury” heeft laten invullen (2.6). Bomo stelt niet dat en welke relevante gegevens de bank over [oprichters en eigenaars] nog miste en evenmin welke gevolgen de bank aan die ontbrekende gegevens had moeten verbinden. Aan deze klacht van Bomo wordt dan ook voorbijgegaan.

herstructurering renteswap

Bomo stelt dat de bank zich ook in het kader van de herstructurering van de renteswap een marge heeft toekend (een bedrag van € 630.232) en dat die marge wederom verborgen zat in de ongerechtvaardigd hoge en niet-marktconforme swaprente. Dit verwijt stuit af op wat onder r.o. 4.11 is overwogen.

Voorafgaand aan de aanpassing van de renteswap op 12 januari 2012 had de renteswap een negatieve waarde van circa € 5.500.000. Bomo stelt dat de bank haar blijkens de “Produkt-Termsheet” heeft toegezegd dat deze negatieve marktwaarde gelijk zou blijven, maar dat in strijd daarmee - door de verborgen marge - de negatieve waarde met € 630.232 hoger werd. Met de bank is de rechtbank van oordeel dat deze toezegging niet volgt uit de “Produkt-Termsheet”. Er staat alleen dat de negatieve waarde van circa € 5.500.000 na herstructurering blijft bestaan, niet dat deze gelijk zou blijven. Integendeel, in de “Produkt-Termsheet” wordt Bomo uitdrukkelijk gewaarschuwd voor het verhoogd marktwaarderisico als gevolg van de herstructurering van renteswap (2.14). Bomo heeft geen andere concrete feiten en of omstandigheden gesteld waaruit de gestelde toezegging van de bank blijkt. Bomo kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de bank haar onjuist of onvolledig in het kader van de herstructurering van de renteswap heeft geïnformeerd.

Bomo verwijt de bank nog dat de per 1 februari 2012 aangepaste renteswap door toevoeging van de “MTC” (2.15) niet passend was. Omdat echter niet in geschil is dat de bank de “MTC” nooit heeft ingeroepen en de renteswap steeds is gebruikt ter afdekking van renterisico’s valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang Bomo bij dit verwijt heeft.

slotsom, proces- en nakosten

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Bomo zullen worden afgewezen. Bij die stand van zaken behoeft het verjarings- en klachtplichtverweer van de bank geen bespreking. Dat geldt ook voor de door de bank opgeworpen vraag of Bomo wel bevoegd is de gestelde door [oprichters en eigenaars] geleden schade te vorderen. Omdat de vorderingen van Bomo zullen worden afgewezen, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van de bank tot op vandaag worden op basis van het geldelijk belang van de vordering begroot op € 11.606. Dat bedrag bestaat uit het door de bank betaalde griffierecht van € 3.894 en een bedrag van € 7.712 (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat.

De nakosten en de over de kostenveroordeling onweersproken gevorderde wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Bomo in de proceskosten, aan de kant van de bank tot op vandaag begroot op € 11.606, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Bomo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bomo niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019.