GHvJ, 17-01-2023, nr. CUR2021H00178

Bij akte van appel van 9 juni 2021 is Wijnmakerij in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en uitgesproken vonnis van 10 mei 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht).

Bij memorie van grieven, ingekomen ter griffie op 20 juli 2021, heeft Wijnmakerij tien grieven tegen het vonnis opgeworpen en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van CAH c.s. in de kosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

CAH c.s. hebben bij memorie van antwoord, ingekomen per e-mail van 9 september 2021 en per hardcopy ter griffie op 13 september 2021, de grieven bestreden. Zij concluderen tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van Wijnmakerij in de kosten van het hoger beroep.

Vervolgens heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden op 26 april 2022. De gemachtigden hebben de standpunten van partijen aan de hand van een overgelegde pleitnota toegelicht. Voorts hebben de gemachtigden en [directeur], directeur van Wijnmakerij, vragen van het Hof beantwoord.

Daarna is vonnis gevraagd en bepaald op vandaag.

Wijnmakerij is opgericht op 11 februari 2014 met als doel het vestigen van commerciële wijndruiventeelt en een wijnmakerij in Curaçao.

Hasco is eigenaar van de luchthaven Hato, inclusief de omringende terreinen en de infrastructuur. Hasco is een 100% dochtervennootschap van CAH.

CAH is een overheidsvennootschap en is belast met de publieke taak om toezicht te houden op de exploitatie van het vliegveld door Curaçao Airport Partners N.V. (hierna: CAP).

Begin 2014 zijn CAH, Hasco en Wijnmakerij gestart met gesprekken over het opzetten en ontwikkelen van een wijngaard en een daaraan verbonden wijnmakerij op de gronden van Hasco: het terrein waarop ook Landhuis Hato staat. Het project heette Curaçao Winery.

Op 17 april 2014 zijn de uitgangspunten van de gesprekken vastgelegd in een Memorandum of Understanding (hierna: MoU). Aan het MoU was een concept huurovereenkomst en concept erfpachtovereenkomst gehecht.

Wijnmakerij heeft tevens met CAP onderhandeld over een aangrenzend perceel dat CAH aan CAP had verpacht. Tussen Wijnmakerij en CAP zijn mondelinge afspraken gemaakt over het gebruik van dit perceel door Wijnmakerij.

In april 2014 is Wijnmakerij gestart met de voorbereidende werkzaamheden op de gronden van CAH c.s. en CAP. In mei 2014 zijn 150 wijnstokken, die Wijnmakerij op Soltuna (een coöperatief landbouwterrein in Piscadera) in een schaduwkas had opgekweekt, overgeplant naar de gronden van CAH c.s.

Op 12 juni 2014 hebben Wijnmakerij en CAH c.s. overeenstemming bereikt over de huur van het Landhuis voor de duur van dertig jaar, ingaande 1 juli 2014.

Op 8 augustus 2014 heeft de sleuteloverdracht van het Landhuis plaatsgevonden. Wijnmakerij is daarna gestart met het opknappen en verbouwen daarvan. Partijen waren inmiddels bezig met het sluiten van de erfpachtovereenkomst. Daarvoor heeft een taxatie plaatsgevonden, welk rapport op 30 augustus 2014 is uitgebracht.

De huurovereenkomst, zoals bedoeld onder rov. 2.8, is op 1 september 2014 aangepast en op 9 september 2014 opnieuw ondertekend. Op 28 november 2014 is de Winery geopend.

Tussen Korpodeko en Wijnmakerij is in januari 2015 een leningovereenkomst tot stand gekomen ten behoeve van de financiering van de Winery. Als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de leningsovereenkomst diende door Wijnmakerij aan Korpodeko een recht van hypotheek op het door CAH c.s. te verstrekken recht van erfpacht te worden verleend.

De eerste tranche van de financiering is door Korpodeko uitgekeerd, zonder dat het hypotheekrecht was verstrekt maar wel met de bevestiging van CAH aan Korpodeko dat zij akkoord was met de financiering en het te vestigen zekerheidsrecht.

In september 2015 is de erfpachtovereenkomst tot stand gekomen met een looptijd van 50 jaar en daaraan gekoppeld een beheersovereenkomst voor de gebruiksgronden. Artikel 2 van de erfpachtovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:

“Prior to the establishment of the Right of Long Lease:

(…)

1. Lessee has the obligation to provide HASCO with:

(…)

c. clearance from CCAA (Burgerluchtvaart Authoriteit) in relation to the designated use in accordance with Article 1 of this Agreement.”

In november 2015 heeft CAP de gebruiksovereenkomst met Wijnmakerij opgezegd tegen eind 2016 onder de mededeling dat CAP de gronden zelf nodig had om te bouwen.

Op 24 februari 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden met CAH c.s., CAP, Korpodeko, CCAA en Wijnmakerij naar aanleiding van berichten dat er weinig kans was dat de CCAA de gevraagde clearance zou geven omdat de wijngaard van Wijnmakerij vogels zou aantrekken. Tijdens die bespreking is besloten tot een algemeen onafhankelijk onderzoek door internationale experts van ACI naar de risico’s van birdstrikes op en rond de luchthaven Hato. CAP zou optreden als opdrachtgever en CAH zou het onderzoek financieren.

Korpodeko heeft geen gevolg gegeven aan het verzoek van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]), namens CAH c.s. aan Korpodeko om de lening aan Wijnmakerij uit te betalen. In overleg met Wijnmakerij heeft CAH c.s. bij brief van 2 maart 2016 formeel een verzoek ingediend bij CCAA voor het afgeven van de clearance, zoals bedoeld in de erfpachtovereenkomst onder artikel 2 lid 1 sub c.

Bij brief van 7 maart 2016 heeft CCAA dit verzoek afgewezen in verband met de regels van de International Civil Aviation Organization (hierna: ICAO).

Op 17 mei 2016 heeft CAH aan Wijnmakerij meegedeeld dat CCAA definitief niet bereid was de clearance te verlenen.

Bij brief van 26 mei 2016 heeft de gemachtigde van Wijnmakerij CAH c.s. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. In het kader van een door Wijnmakerij verzocht en toegewezen voorlopig getuigenverhoor zijn in 2018 diverse getuigen gehoord.

Per november 2016 heeft Wijnmakerij het terrein ontruimd.

In eerste aanleg heeft Wijnmakerij gevorderd, verkort weergegeven:

I. een verklaring voor recht dat CAH c.s. althans CAH althans Hasco tekort geschoten zijn in hun verplichtingen althans onrechtmatig hebben gehandeld, althans een verklaring voor recht dat op grond van artikel 6:23 lid 1 BW de opschortende voorwaarde van artikel 2 sub 1 onder c in de erfpachtovereenkomst in vervulling is gegaan, althans vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling dan wel misleiding;

II. te bepalen dat CAH c.s. althans CAH althans Hasco gehouden zijn de schade van Wijnmakerij te vergoeden, nader op te maken bij staat;

III. veroordeling van CAH c.s. althans CAH althans Hasco in de kosten van de procedure.

Het Gerecht heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Wijnmakerij (in de hoofdzaak) afgewezen.

Tegen deze beslissing is Wijnmakerij in hoger beroep gekomen. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van het Gerecht met betrekking tot de gestelde tekortkoming in de nakoming. Wijnmakerij stelt dat zij voldoende heeft onderbouwd dat CAH c.s. haar hebben voorgehouden dat de toestemming van CCAA een formaliteit was. Voorts stelt Wijnmakerij dat er geen wetgeving bestaat die toestemming van CCAA zou vereisen voor de vestiging en exploitatie van een wijngaard in de buurt van de luchthaven van Curaçao; het toestemmingsvereiste moet niet gelijk worden gesteld met een vergunningsvereiste. Wijnmakerij heeft zorg gedragen voor de vereiste vergunningen en voldeed daar ook aan. CAH c.s. hebben de voorwaarde van de toestemming van CCAA pas aan het einde voor het eerst geïntroduceerd. Het toestemmingsvereiste hebben zij uit de ICAO regels gehaald en in het contract gezet, dit terwijl CAH c.s. geacht moeten worden document 9137 van de ICAO regels (waarop het toestemmingsvereiste gestoeld is) te kennen. In dit document staat dat het aan te bevelen is geen fruitteelt in de buurt van luchthavens te hebben. CAH c.s. wisten althans behoorden te weten dat CCAA nimmer tegen een aanbeveling in positief zou reageren op een toestemmingsverzoek. Daarmee hebben zij te kwader trouw gehandeld. Grief 2 en 3 behelzen een klacht tegen het oordeel van het Gerecht dat geen sprake is van handelen in strijd met de precontractuele goede trouw. [naam 2] en [directeur] kunnen bevestigen dat CAH c.s. hebben aangegeven dat de toestemming van CCAA slechts een formaliteit betrof. Wijnmakerij mocht hierop afgaan. Voor Wijnmakerij (als buitenlandse partij) was deze mededeling aannemelijk omdat het toestemmingsvereiste, anders dan bij vergunningen, niet in de Curaçaose wetgeving staat vermeld. Omdat in de Curaçaose wetgeving de toestemming van CCAA niet als vergunningsvereiste had Wijnmakerij geen eigen onderzoeksplicht. Met grief 4 komt Wijnmakerij op tegen het oordeel van het Gerecht dat geen sprake is van bedrog, misleiding of onzorgvuldig handelen. CAH c.s. als luchthavenexploitanten waren bekend, althans hadden bekend moeten zijn, met de regels van de burgerluchtvaart zoals vastgelegd in de ICAO regels, en dus ook met de aanbeveling om geen fruitteelt in de buurt van luchthavens te hebben. CAH c.s. konden noch mochten verwachten dat CCAA deze aanbeveling naast zich neer zou leggen. Grief 5 en 6 zien op het oordeel van het Gerecht dat CAH c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld. In grief 7 stelt Wijnmakerij dat de ontbindende voorwaarde van de toestemming van CCAA niet is vervuld. Het ontbreken van de toestemming was geen reden om de overeenkomst als ontbonden te beschouwen. CCAA wist van het bestaan van de wijngaard, die al bijna twee jaar pal voor het kantoor van CCAA stond en enkel omdat het een aanbeveling was van de ICAO regels heeft CCAA nimmer opgetreden tegen de wijngaard en zij zou dat ook nooit doen. Grief 8 klaagt over het oordeel van het Gerecht dat geen sprake is van dwaling. Wijnmakerij heeft geen eigen onderzoeksplicht naar een niet bestaande wettelijke eis. Grief 9 richt zich tegen het oordeel van het Gerecht dat Wijnmakerij onvoldoende heeft gesteld dat de procedure door toedoen van CAH c.s. onnodig is vertraagd omdat partijen in de MoU een strak schema hadden geaccordeerd. Grief 10 heeft betrekking op het dictum en de proceskostenveroordeling.

Bij pleidooi heeft Wijnmakerij zich beroepen op het rapport van 19 april 2022 van een door haar ingeschakelde deskundige op het gebied van luchtvaart, professor mr. B.P. Honnebier (hierna: Honnebier). Volgens Honnebier vormt de aanwezigheid van vogels en andere dieren op en in de omgeving van het vliegveld in beginsel een ernstige bedreiging voor de operationele veiligheid van vliegtuigen maar daarmee is volgens hem nog niet gezegd dat de aanwezigheid van bijvoorbeeld kleine vogels op de wijngaard van Wijnmakerij rondom Hato altijd een ernstig gevaar voor de burgerluchtvaartveiligheid oplevert. Honnebier concludeert dat geen sprake was van enige vergunning, toestemming of clearance die is vereist voor de vestiging en exploitatie van de wijngaard. Wijnmakerij acht het aannemelijk dat het AIC rapport, dat CAH c.s. niet hebben overgelegd, heeft aangetoond dat de vogels op de wijngaard in de omgeving van Hato geen ernstige bedreiging voor de operationele veiligheid van vliegtuigen vormen. Er was daarom geen enkele reden om de vestiging van de wijngaard per definitie te verbieden. Wijnmakerij voert ten slotte aan dat partijen contractsvrijheid hebben, maar dat zij daarbij wel de belangen van de wederpartij in acht moeten nemen. CAH c.s. hebben een opschortende voorwaarde in de overeenkomst laten zetten waarvan zij wisten of hadden kunnen weten dat deze niet vervuld zou worden. In dat kader doet Wijnmakerij een beroep op artikel 3:35 BW.

CAH c.s. voeren in de kern het navolgende aan. Partijen hebben de erfpachtovereenkomst ondertekend waarin de “clearance” van CCAA is opgenomen. Wijnmakerij is hier na uitgebreid overleg mee akkoord gegaan. CAH c.s. ontkennen dat zij ooit jegens Wijnmakerij mondeling of schriftelijk zouden hebben geuit dat de toestemming van CCAA slechts een formaliteit was of dat zij daartoe de schijn hebben opgewekt. CAH c.s. betwisten dat zij ervan op de hoogte waren dat CCAA haar toestemming zou onthouden. Van hen kon niet worden verwacht dat zij de regels van ICAO kenden of behoorden te kennen. Dit was de eerste keer dat CAH c.s. te maken kregen met een dergelijk project, zodat zij onmogelijk konden weten of CCAA al dan niet de clearance zou verstrekken. Volgens CAH c.s. is de toestemming van CCAA wel een wettelijk vereiste. CCAA is op grond van mandaat de bevoegde autoriteit. Zij dient op grond van de ICAO regels maatregelen te treffen om te voorkomen dat een verhoogd risico op birdstrike ontstaat. De internationale ICAO regels zijn woordelijk overgenomen in de lokale wetgeving die bekend staat als CARNA. CAH c.s. bestrijden dat een situatie zoals bedoeld in artikel 6:23 BW is ontstaan. CAH c.s. hebben zich ingespannen om de clearance te verkrijgen van CCAA. Dat dit niet gelukt is, is hen niet toe te rekenen. CAH c.s. bestrijden de opinie van Honnebier. De conclusies van Honnebier horen volgens CAH c.s. thuis in een procedure tegen CCAA naar aanleiding van haar weigering toestemming te verlenen. Die procedure is Wijnmakerij niet gestart. CAH c.s. betogen dat het hier gaat om twee privaatrechtelijke ondernemingen die de vrijheid hebben te bepalen wat er in de erfpachtovereenkomst wordt opgenomen. Wijnmakerij werd bijgestaan door een ervaren corporate and real estate law-jurist. Er is op geen enkel moment bezwaar gemaakt tegen het opnemen van de clearance omdat die niet op de wet gebaseerd zou zijn. CAH c.s. hadden geen onderzoeksplicht. CAH c.s. voeren aan dat geen sprake is van strijd met “substantially in accordance” met de eerdere bepalingen. De uiteindelijke erfpachtovereenkomst verschilt niet compleet met het eerste concept. Zowel voor de vereiste wijziging van het EOP (artikel 5 lid 5 sub a van de oorspronkelijke concept erfpachtovereenkomst) als de permits (artikel 5 lid 5 sub b van de oorspronkelijke concept erfpachtovereenkomst) zou CCAA, belast met de luchtvaartveiligheid, op enig moment zijn benaderd om te adviseren en al dan niet groen licht te geven. CAH c.s. betwisten daarmee het causale verband: de verklaring van geen bezwaar was er toch niet gekomen.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het betoog van Wijnmakerij is dat i) CAH c.s. haar hebben voorgehouden dat de vereiste toestemming van CCAA slechts een formaliteit was; ii) CAH c.s., die de ICAO regels kenden, wisten of behoorden te weten dat CCAA nimmer tegen een aanbeveling van de ICAO regels in haar toestemming zou verlenen; iii) toestemming van CCAA maakte geen onderdeel uit van de vereiste vergunningen in het kader van het Eilandelijk Ontwikkelingsplan en was dus niet nodig; iv) de ontbindende voorwaarde van de toestemming van CCAA was niet vervuld en daarom is de overeenkomst niet ontbonden; v) de wijngaard zou zijn toegestaan indien CAH c.s. informatie zou hebben verzameld over het potentiële gevaar voor birdstrikes.

Vast staat dat Wijnmakerij voor de voorwaarde van vereiste toestemming van CCAA heeft getekend. Eveneens staat vast dat deze voorwaarde niet is vervuld. Anders dan Wijnmakerij heeft aangevoerd, betreft het een opschortende voorwaarde en niet een ontbindende voorwaarde. De totstandkoming van de erfpachtovereenkomst is immers afhankelijk gesteld van het plaatsvinden van een toekomstige onzekere gebeurtenis, te weten de toestemming van CCAA. Nu CCAA haar toestemming heeft onthouden is de opschortende voorwaarde niet in vervulling gegaan en is er aldus geen erfpachtovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen.

Niet relevant is of CAH c.s., zoals Wijnmakerij heeft gesteld maar CAH c.s. hebben betwist, mondeling dan wel schriftelijk aan Wijnmakerij hebben meegedeeld dat de toestemming van CCAA slechts een formaliteit betrof omdat – ook als dit niet juist zou zijn – naar het oordeel van het Hof CAH c.s. de indruk hebben gewekt dat de toestemming van CCAA slechts een formaliteit zou zijn. En dit is in strijd met de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid.

In de aanloop van de te sluiten erfpachtovereenkomst: i) lag er reeds een concept erfpachtovereenkomst, waarbij de toestemming van CCAA geen opschortende voorwaarde was; ii) was mondeling afgesproken dat Wijnmakerij de gronden van CAH c.s. alvast mocht gebruiken; iii) was Wijnmakerij met toestemming van CAH c.s. begonnen met de voorbereidende werkzaamheden en het planten van de wijnstokken; iv) was er een huurovereenkomst met betrekking tot het Landhuis tot stand gekomen; v) was de Winery geopend en vi) had Wijnmakerij een leningovereenkomst gesloten met Korpodeko ter financiering van de Winery. Gezien deze feiten en omstandigheden hebben CAH c.s., toen zij de voorwaarde van toestemming van CCAA in de definitieve erfpachtovereenkomst wilden laten opnemen, de indruk gewekt dat vervulling van die opschortende voorwaarde geen probleem zou opleveren. Wijnmakerij mocht daar naar het oordeel van het Hof gerechtvaardigd op vertrouwen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat Wijnmakerij alle voor de wijnmakerij benodigde vergunningen verzocht en gekregen heeft, dat toestemming van CCAA geen wettelijk vergunningsvereiste was, dat rondom Hato eerder landbouwgrond werd geëxploiteerd en dat er niet noodzakelijkerwijs een causaal verband bestaat tussen de wijngaard van Wijnmakerij en birdstrikes of andere risico’s voor de burgerluchtvaart. Maar belangrijker nog voor het aannemen van het gerechtvaardigd vertrouwen van Wijnmakerij is dat CAH c.s. – naast het verhuren van het Landhuis, het laten gebruiken van de gronden door Wijnmakerij en het toestaan dat Wijnmakerij haar voorbereidende werkzaamheden was begonnen – hun medewerking hebben verleend aan de leningovereenkomst die Wijnmakerij nodig had voor de exploitatie van de wijngaard. Zonder de bevestiging van akkoord met de financiering en het te vestigen hypotheekrecht door CAH c.s. zou Korpodeko naar alle waarschijnlijkheid nimmer de leningovereenkomst zijn aangegaan en evenmin tot uitbetaling van de eerste tranche zijn overgegaan. Het is een feit van algemene bekendheid dat geldverstrekkers zekerheid willen hebben en voor Korpodeko was dit het vestigen van een hypotheekrecht op de erfpachtovereenkomst. CAH c.s. wisten dit. CAH c.s. hebben zelfs – lopende het onderzoek van ACI – Korpodeko verzocht over te gaan tot uitbetaling van gelden onder de leningovereenkomst. Dit veronderstelt dat zij er op dat moment ook nog vanuit zijn gegaan dat de toestemming van CCAA er wel zou komen. Naar het oordeel van het Hof hebben CAH c.s. door de indruk te wekken dat de toestemming van CCAA slechts een formaliteit was en dat het met de erfpachtovereenkomst wel goed zou komen, Wijnmakerij bewogen om de leningovereenkomst met de daaruit voortvloeiende verplichtingen aan te gaan. Of CAH c.s. de ICAO regels kenden dan wel behoorden te kennen en dat zij hadden moeten weten dat CCAA in strijd met de aanbevelingen van ICAO haar toestemming niet zou geven is daarom niet relevant. Ook indien CAH c.s. zelf ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat de toestemming van CCAA geen probleem zou opleveren, is door de indruk die zij hebben gewekt door hun feitelijke handelingen (het verhuren van het Landhuis, het aangaan van de gebruiksovereenkomst van de gronden, het toestaan dat Wijnmakerij reeds investeerde in de wijngaard en het stimuleren van dan wel meewerken aan het verkrijgen van de lening bij Korpodeko) onrechtmatig jegens Wijnmakerij gehandeld. Dit komt naar verkeersopvattingen voor rekening van CAH c.s.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat CAH c.s. en Wijnmakerij reeds contractspartners waren. Zij hadden immers al (mondeling) een gebruikersovereenkomst en een huurovereenkomst gesloten. Op grond van artikel 6:2 BW werd hun rechtsverhouding beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Gelet op de aard en strekking van de reeds gesloten overeenkomsten, had van CAH c.s. mogen worden verwacht dat zij eerst de risico’s van birdstrikes of andere risico’s voor de burgerluchtvaart zou onderzoeken alvorens zij de opschortende voorwaarde van toestemming van CCAA in de erfpachtovereenkomst dicteerde. Indien CAH c.s. dat zou hebben onderzocht, dan hadden zij kunnen weten dat de opschortende voorwaarde naar alle waarschijnlijkheid nooit in vervulling zou zijn gegaan.

Gelet op voornoemd oordeel behoeven de rest van de aangevoerde gronden en de stellingen van partijen die daarop betrekking hebben, geen bespreking.

De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering zal alsnog worden toegewezen zoals in het dictum vermeld en CAH c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis van het Gerecht van 10 mei 2021 en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat CAH c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Wijnmakerij;

bepaalt dat CAH c.s. gehouden zijn de schade van Wijnmakerij te vergoeden, nader op te maken bij staat;

veroordeelt CAH c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Wijnmakerij vastgesteld op een bedrag van NAf 969,15 aan verschotten (griffierecht NAf 450,00 en explootkosten NAf 519,15) en NAf 3.125,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt CAH c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Wijnmakerij vastgesteld op een bedrag van NAf 900 aan griffierecht en NAf 6.000,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach. E.M. van der Bunt en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 17 januari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

Bij verhindering van de voorzitter is dit vonnis door de oudste rechter ondertekend.