Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/20.4.1:20.4.1 Het oogmerk van het afleggen van de corporate governance verklaring

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/20.4.1

20.4.1 Het oogmerk van het afleggen van de corporate governance verklaring

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS574340:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

De Nederlandse corporate governance code was oorspronkelijk de vrucht van zelfregulering, maar is als gevolg van — thans — art. 2:391, lid 5, BW, "wettelijk verankerd".1 Op grond van deze bepaling is het Vaststellingsbesluit nadere voorschriften inhoud jaarverslag tot stand gebracht. Daarin is bepaald dat Nederlandse beursvennootschappen in hun jaarverslagen over boekjaren die zijn aangevangen op of na 1 januari 2004 mededeling dienen te doen over de naleving van principes en best practice bepalingen van de Nederlandse corporate governance code.2 Van "zelfregulering" is hierdoor geen sprake meer. Het, in het jaarverslag, niet voldoen aan de voorschriften van het Vaststellingsbesluit nadere voorschriften inhoud jaarverslag kan ertoe leiden dat jegens de beursvennootschap een jaarrekeningprocedure wordt geëntameerd door belanghebbenden, door de AFM of — indien het openbaar belang daartoe noopt — de A-G bij het gerechtshof te Amsterdam.3

Het rechtskarakter4 van de Nederlandse corporate governance code is verder versterkt als gevolg van de inwerkingtreding van het Besluit van 20 maart 2009 waarmee implementatie van onderdelen van Richtlijn 2006/46/EG heeft plaatsgevonden.5 Ingevolge het nieuwe lid 2a van het Vaststellingsbesluit nadere voorschriften inhoud jaarverslag moet in of bij het jaarverslag een verklaring inzake corporate governance worden gepubliceerd. Deze verklaring dient ten minste de mededeling bevatten over de naleving van de Nederlandse corporate governance code en over een eventuele vrijwillig toegepaste andere gedragscode en relevante corporate governance-praktijken.6 Tevens dient de verklaring mededelingen te omvatten over de in de nieuwe artikelen 3a en 3b Vaststellingsbesluit nadere voorschriften jaarverslag genoemde onderwerpen. Daarin worden onder meer genoemd de belangrijkste kenmerken van het beheers- en controlesysteem van de vennootschap in verband met het proces van financiële verslaggeving en het functioneren van de aandeelhoudersvergadering en het bestuur, de raad van commissarissen en hun commissies.7

Bepalingen uit de Nederlandse corporate governance code kunnen recht(sregels) bevatten, waaruit voor de beursvennootschap verplichtingen ontstaan.8 Of daarvan in een concreet geval sprake is, zal afhankelijk zijn van de desbetreffende code-bepaling en de wijze waarop de beursvennootschap te kennen heeft gegeven de desbetreffende bepalingen te begrijpen en te onderschrijven.9 Het niet naleven van de publicatieplicht over de (mate van) naleving van de Nederlandse corporate governance code is strijdig met het recht.

De doelstelling van de Nederlandse corporate governance code, en de daarin opgenomen bepalingen, is duidelijk gericht op verbetering van het afleggen verantwoording door leidinggevenden van de beursvennootschap aan investeerders over het gevoerde bestuur en het toezicht daarop, alsmede op het verbeteren van de dialoog tussen leidinggevenden van de beursvennootschap en investeerders.10Ook in de nieuwe Nederlandse corporate governance code komt dit terug.11 In het licht van deze doelstellingen dient ook de publicatieverplichting te worden gezien. Deze is gericht op het terugdringen van "agencyproblemen" binnen beursvennootschappen. De publicatie van de verklaring inzake corporate governance beoogt bij te dragen aan twee van de deeldoelstellingen van die hoofddoelstelling12: het faciliteren bij de uitoefening van rechten van investeerders en bij het verbeteren van de "corporate governance" en het vergroten van de vertrouwenscomponent in de "principal-agent" relatie.13 Daarbij is een verschuiving zichtbaar naar de deeldoelstelling die gericht is op facilitering van rechten van investeerders en verbetering van de corporate governance. Ook in de aangepaste Nederlandse corporate governance code wordt dit geconstateerd. Was de oorspronkelijke code, "mede als reactie op de boekhoudschandalen, vooral gericht op het herstel van vertrouwen in het bedrijfsleven (...) in de aangepaste Code [ligt] sterker de nadruk op beïnvloeding van het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders."14

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Ik laat verder onbesproken of — en in welke mate — deze verankering op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Daarover zijn in eerste instantie enige sceptische geluiden geuit, vgl. bijvb. Huizink/Klein Wassink/Zijlstra (2004), Van Solinge/Nowak (2004) en Bartman (2004b).

Zie ook § 4.2 van hoofdstuk 13 waarin de (onduidelijke) reikwijdte van dit besluit en de verplichtingen die hieruit voortvloeien meer in detail zijn besproken.

Met de jaarrekeningprocedure doel ik op de mogelijkheid om een verzoek als bedoeld in art. 2:447, lid 1, BW te doen bij de OK. Zie over het jaarverslag en de inhoud daarvan ook Oosterhoff/Joling (2008a) en (2008b).

Voogsgeerd (2006), p. 22 en 236 noemt de Nederlandse corporate govemance code als een voorbeeld van een rechtsarrangement waarbij facilitering door wettelijke regels heeft plaatsgevonden.

Het Besluit trad in werking op 1 april 2009 (vgl. art. II Besluit van 20 maart 2009). Het is van toepassing op jaarverslagen over boekjaren die zijn aangevangen op of na 1 april 2008

Ingevolge art. 3, leden 1 en 2, Vaststellingsbesluit inhoud voorschriften jaarverslag. Waar de tekst van de gedragscode kan worden gevonden, dient eveneens te worden vermeld (art. 3, lid 3, Vaststellingsbesluit inhoud voorschriften jaarverslag). Ook is bepaald dat gemotiveerd opgave moet worden gedaan — 'het pas toe of leg uit principe' — indien de beursvennootschap 'principes of best practices bepalingen niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende of daarop volgende boekjaar na te leven', aldus de laatste volzin van lid 1 van art. 3 van het besluit.

Ik merk op dat de beursvennootschap niet, ook niet gemotiveerd, kan besluiten om vermelding van deze informatie in de mededeling achterwege te laten. De in of bij het jaarverslag openbaar te maken verklaring moet hieromtrent informatie verschaffen. Aan de verschillende onderdelen van de artikelen 3a en 3b Vaststellingsbesluit inhoud voorschriften jaarverslag besteed ik geen verdere aandacht. Zie hierover Oosterhoff/Joling (2008b), p. 112-113 en, toegespitst op verklaringen omtrent beheers- en controlesystemen, Bier (2005).

Zie hierover reeds Jaap Winter (2003), p. 339-441 en Schouten (2004). Hierover ook hetgeen in de De Monchy e.a. (2009), p. 9-15 is opgemerkt.

Hierover ook Van Schilfgaarde (2009), p. 42-43, met een verwijzing naar de HBGbeschikking van de Hoge Raad (Hoge Raad 21 februari 2003, JOR 2003/57) en naar OK 14 december 2005, JOR 2006/7 (Versatel II). Uit deze laatste procedure lijkt te kunnen worden afgeleid dat niet zonder meer kan worden afgeweken van alle 'best practice bepalingen' van de Nederlandse corporate governance code. In die zin ook: De Monchy e.a. (2009), p. 15.

10.

Vgl. bijvb. de onderdelen 3, 5, 7 en 8 van de preambule van de oorspronkelijke Nederlandse corporate governance code. 'Goed ondernemerschap, waaronder inbegrepen integer en transparantie handelen door het bestuur, alsmede goed toezicht hierop, waaronder inbegrepen het afleggen van verantwoording over het uitgeoefende toezicht, zijn essentiële voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en het toezicht door belanghebbenden. Dit zijn de twee steunpilaren, waarop goede corporate govemance rust en waarop deze code ziet', aldus de twee laatste volzinnen van onderdeel 3 van die preambule.

11.

Zie bijvb. onderdelen 4 en 10 van de preambule van de aangepaste Nederlandse corporate govemance code.

12.

Zie hierover § 2 van hoofdstuk 7.

13.

Dinant (2007b), p. 71, merkt op dat '[t]ransparantie over de naleving van de Code (...) bij [draagt] aan een betere corporate govemance.'

14.

Aldus de Monitoring Commissie Corporate Govemance in onderdeel 5 van de Verantwoording van het werk van de Commissie bij de aangepaste Nederlandse corporate govemance code. De van origine sterke nadruk op 'herstel van vertrouwen' komt eveneens (nog) tot uitdrukking in overweging 13 bij Richtlijn 2006/43/EG. Daarin wordt over de doelstellingen van die richtlijn opgemerkt dat deze gericht zijn op 'een vergemakkelijking van grensoverschrijdende beleggingen en een verbetering van de vergelijkbaarheid in de gehele EU en van het vertrouwen van het publiek in jaarrekeningen en jaarverslagen door de verschaffing van verdergaande en consequente, specifieke informatie (...).' Niet ten onrechte is in de Tweede Kamer bij de behandeling van het Voorstel voor de 'Wet ter implementatie van Richtlijn 2006/46/EG' de vraag opgeworpen 'of het juist is dat deze richtlijn een gevolg is van de boekhoudschandalen in de tijdsperiode 2001-2003' en '[i]ndien het antwoord bevestigend luidt (...) waarom deze richtlijn pas zoveel jaar na dato komt en of dit iets zegt over de slagvaardigheid van de Europese Commissie of het Europese besluitvormingsproces' (aldus de leden van de fractie van de PvdA, in Kamerstukken II, 2008/2009, 31 508, nr. 6, p. 1).