RvS, 05-11-2014, nr. 201403029/1/A3

201403029/1/A3.

Datum uitspraak: 5 november 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht,

appellant,

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van  5 juli 2013 en de uitspraak van 21 februari 2014 in zaak nr. 12/195 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Soest,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 10 november 2011 heeft het college het verzoek van [wederpartij] om vergoeding van schade afgewezen.

Bij tussenuitspraak van 5 juli 2013 heeft de rechtbank naar aanleiding van het door [wederpartij] tegen dat besluit ingesteld beroep het college in de gelegenheid gesteld om een aan dat besluit klevend gebrek te herstellen.

Bij uitspraak van 21 februari 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 november 2011 vernietigd en bepaald dat het college aan [wederpartij] een bedrag van € 5.474,05 vergoedt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

Het college en [wederpartij] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2014, waar het college, vertegenwoordigd door mr. H. Leijten, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Marktverordening Utrecht 2009 wordt in deze verordening onder standwerker verstaan de marktkoopman die publiek om zich heen verzamelt en dat publiek door een aansprekende uiteenzetting probeert over te halen tot de aankoop van één artikel. Ingevolge die aanhef en onder g, wordt onder standwerkersplaats verstaan een dagplaats die ter beschikking wordt gesteld om te standwerken. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder f, bepaalt het college ten aanzien van de markt de standplaatsen die uitsluitend bestemd zijn voor standwerken. Ingevolge artikel 4 is het college bevoegd nadere regels te stellen betreffende het bepaalde in deze verordening.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Standwerkersreglement Utrecht 2009 wordt per marktdag niet meer dan één standwerkersplaats met hetzelfde artikel toegewezen. Ingevolge het tweede lid wordt per artikel maximaal twee keer per maand een standwerkersplaats per markt toegewezen. Ingevolge het derde lid, eerste volzin, wordt per standwerkersplaats slechts voor één artikel vergunning verleend. Ingevolge artikel 4 dient de standwerkersplaats persoonlijk door de vergunninghouder te worden ingenomen. Het is verboden de standwerkersplaats aan een ander af te staan of in gebruik te geven. Ingevolge artikel 5, eerste lid en eerste volzin, moet de aanvrager, om voor een vergunning voor een standwerkersplaats in aanmerking te komen, zijn geregistreerd in het standwerkersregister Utrecht. Ingevolge het tweede lid dient een gegadigde voor een standwerkersplaats zich telefonisch aan te melden tussen 10.00 en 12.00 uur op de eerste maandag van de maand. De loting geldt dan voor de daarop volgende maand. De gegadigde geeft bij zijn aanmelding op:

a. het standwerkerartikel

b. de mark(en) waarvoor de betrokkene in aanmerking wil komen en de datum/data van de marktdagen. Ingevolge artikel 6, eerste lid, worden de gegadigden die hebben voldaan aan de voorwaarden in artikel 4 van dit reglement in volgorde van aanmelding genoteerd op een doorlopend genummerde lijst met vermelding van NAW-gegevens en het verkoopartikel van de betrokkene. Ook wordt vermeld voor welke datum of data en voor welke markt(en) de standwerker in aanmerking wil komen voor een standwerkersplaats. Ingevolge het tweede lid vindt na sluiting van de telefonische aanmelding om 13.30 uur de loting plaats in het kantoor van de groep Markten. Deze loting is voor iedereen toegankelijk. Ingevolge het derde lid ontvangt de ingelote standwerker na de loting binnen veertien dagen de vergunning van de groep Markten, waarin staat voor welke markt, op welke plaats, op welke datum of data en met welk artikel hij (eventueel als reserve) is ingeloot. Ook ontvangt de standwerker daarbij de factuur over het verschuldigde marktgeld. De standwerkers die niet, of niet voor alle plaatsen, zijn ingeloot, ontvangen eveneens binnen veertien dagen bericht. Ingevolge artikel 7, derde lid, wordt, als de vergunninghouder op de standwerkersplaats niet blijkt te voldoen aan de definitie van een standwerker, hij niet toegelaten tot de volgende loting.

2. [wederpartij] heeft zich ingeschreven voor de maandelijkse loting voor toelating tot een standwerkersplaats op de Utrechtse markten Vredenburg en Zamenhofdreef met het artikel groenteschaaf. [wederpartij] heeft herhaaldelijk aan deze loting deelgenomen. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Standwerkersreglement wordt per artikel maximaal twee keer per maand een standwerkersplaats toegewezen. Gelet daarop zouden [wederpartij] maximaal twee plaatsen per maand op de zaterdagmarkt op Vredenburg en maximaal twee plaatsen per maand op de donderdagmarkt op de Zamenhofdreef kunnen zijn toegewezen. Het college heeft bij besluit van 5 oktober 2009 [wederpartij] geen standwerkersplaats toegewezen voor de maand november 2009. Bij besluit van 2 november 2009 heeft het college [wederpartij] geen standwerkersplaats toegewezen voor de maand december 2009. De door [wederpartij] hiertegen gemaakte bezwaren zijn bij besluit van 26 november 2009 ongegrond verklaard, waarna [wederpartij] beroep bij de rechtbank heeft ingesteld. [wederpartij] heeft nadien bezwaar gemaakt tegen nieuwe lotingsbesluiten van 1 februari 2010, 1 maart 2010, 2 augustus 2010, 6 september 2010 en 4 oktober 2010. Het college heeft in overleg met [wederpartij] de behandeling van deze bezwaarschriften voorlopig aangehouden.

3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 7 juli 2011 het beroep van [wederpartij] gegrond verklaard, het besluit van 26 november 2009 vernietigd en bepaald dat het college geen nieuw besluit over de toewijzing in het verleden hoefde te nemen. Daartoe heeft zij overwogen dat het Standwerkersreglement tot doel heeft dat de daartoe aangewezen plaatsen op de Utrechtse markten alleen door standwerkers worden ingenomen. Eerst nadat een inschrijver is ingeloot en zijn standwerkersplaats heeft ingenomen, toetst het college of de ingelotene voldoet aan de in de definitie van standwerker opgenomen elementen. Indien alsdan blijkt dat deze daaraan niet voldoet, wordt hij niet toegelaten tot de volgende loting. Hierdoor is het mogelijk dat door de loting een standwerkersplaats wordt toegewezen aan iemand die achteraf blijkt geen standwerker te zijn. Het besluit van 26 november 2009 is daarom in strijd met de Marktverordening en het Standwerkersreglement, aldus de rechtbank. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

4. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft [wederpartij] bij brief van 28 oktober 2011 het college verzocht om een besluit op zijn bezwaarschriften tegen de lotingsbesluiten van 1 februari 2010, 1 maart 2010, 2 augustus 2010, 6 september 2010 en 4 oktober 2010. Voorts heeft [wederpartij] bij deze brief verzocht de schade als gevolg van deze onrechtmatige besluiten te vergoeden.

5. Bij besluit van 10 november 2011 heeft het college de bezwaren gegrond verklaard en de besluiten van 1 februari 2010, 1 maart 2010, 2 augustus 2010, 6 september 2010 en 4 oktober 2010 herroepen. Het college heeft voorts het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van de onder 4 bedoelde onrechtmatige besluiten afgewezen. Daaraan heeft het college ten grondslag gelegd dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de door [wederpartij] gestelde schade in de vorm van omzetderving en de onrechtmatige besluiten. Weliswaar is aannemelijk dat de groep standwerkers waaruit geloot wordt, kleiner zou zijn geweest als wel voorafgaand aan de Marktverordening was getoetst en dat echte standwerkers daardoor een grotere kans zouden hebben gehad om in aanmerking te komen voor een standplaats. Het is echter niet vast te stellen dat [wederpartij] bij een loting met een kleinere groep standwerkers alle door hem aangevraagde plaatsen toegewezen zou krijgen. De loting vond namelijk geautomatiseerd plaats zonder rekening te houden met de uitslag van eerdere lotingen. Daardoor vond per loting een objectieve toewijzing met onafhankelijke kansen plaats. Gelet daarop is het mogelijk dat, ook als wel voorafgaande toetsing had plaatsgevonden, aan [wederpartij] geen standwerkersplaatsen zouden zijn toegewezen, aldus het college.

6. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 5 juli 2013 geoordeeld dat ook het verlies van een kans in het schadevergoedingsrecht is erkend. Het college heeft dit naar het oordeel van de rechtbank miskend. Het college had aan de hand van de beschikbare inschrijvingslijsten moeten controleren wie van de ingeschreven koopmannen voldeed aan de criteria van standwerker. Aan de hand daarvan had het college inzichtelijk moeten maken in hoeverre er bij een juiste loting meer kans was geweest dat [wederpartij] een plaats was toegewezen. Vervolgens had het college dienen te bepalen in hoeverre er in het licht hiervan aanspraak op schadevergoeding bestond. Nu het college de lotinggegevens niet aan een nader onderzoek heeft onderworpen, dient het college dit gebrek alsnog te herstellen, aldus de rechtbank.

7. De rechtbank heeft in de thans aangevallen einduitspraak van 21 februari 2014 geoordeeld dat het college het gebrek niet heeft hersteld, omdat geen nader onderzoek is verricht en geen gewijzigd besluit op bezwaar is genomen. Het college heeft alleen aangevoerd dat [wederpartij] niet is aan te merken als standwerker. Hierdoor zou hij bij een juiste wijze van loten niet in aanmerking zijn gekomen om te worden toegelaten bij de loting. Derhalve heeft hij geen aanspraak op schadevergoeding. De rechtbank heeft deze reactie van het college aangemerkt als een nadere motivering van het standpunt dat geen causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige besluiten en de gestelde schade. De rechtbank heeft, nu het gebrek niet was hersteld, het beroep gegrond verklaard en het besluit van 10 november 2011 vernietigd. De rechtbank heeft vervolgens zelf in de zaak voorzien door vast te stellen dat het college aan [wederpartij] een schadevergoeding dient toe kennen van € 5.474,05 te betalen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak.

8. Het college betoogt primair dat de rechtbank heeft miskend dat [wederpartij] niet was aan te merken als standwerker, zodat daarmee causaal verband ontbreekt tussen de gestelde schade en de onrechtmatige besluiten. Daartoe voert het aan dat de rechtbank in de uitspraak van 7 juli 2011 hierover geen oordeel heeft gegeven. De rechtbank heeft in voormelde uitspraak alleen geoordeeld dat het college ten onrechte niet voorafgaand aan de loting heeft getoetst of een koopman is aan te merken als standwerker. Aldus heeft de rechtbank niet getoetst of [wederpartij] was aan te merken als standwerker. Nu [wederpartij] in het verleden door het college is gewaarschuwd dat hij dat niet was, omdat [wederpartij] geen publiek om zich heen verzamelde en geen publiek door een aansprekende uiteenzetting trachtte over te halen om één artikel te kopen, zou [wederpartij] zijn uitgesloten van deelname aan de loting. Derhalve heeft hij geen aanspraak op een schadevergoeding, aldus het college.

8.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Marktverordening wordt onder standwerker verstaan de marktkoopman die publiek om zich heen verzamelt en dat publiek door een aansprekende uiteenzetting probeert over te halen tot de aankoop van één artikel. Ter zitting bij de Afdeling heeft de gemachtigde van [wederpartij] verklaard, en is door het college bevestigd, dat hij ruim twintig jaar actief is op de markt in Utrecht en dat hij één artikel verkoopt, namelijk de groenteschaaf. Voorts heeft de gemachtigde van [wederpartij] verklaard dat hij nimmer door het college is gewaarschuwd dat hij niet aan de criteria van standwerker voldeed. Hij is hierop nooit aangesproken door de marktmeester, er zijn geen beoordelingsformulieren en hij heeft in al die jaren nooit een schriftelijke waarschuwing van het college ontvangen. Het college heeft desgevraagd bevestigd dat [wederpartij] nimmer schriftelijk is gewaarschuwd. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat [wederpartij] ook nimmer door het college, als sanctie op het niet voldoen aan de criteria, op grond van artikel 7, derde lid, van het Standwerkersreglement uitgesloten is geweest van deelname aan een volgende loting. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat [wederpartij] geen standwerker was en op die grond bij rechtmatige loting van deelname zou zijn uitgesloten.

8.2. Nu er gelet op overweging 8.1 van uitgegaan moet worden dat [wederpartij] wel standwerker was, dient te worden beoordeeld of de schade die [wederpartij] stelt te hebben geleden, door de onrechtmatige lotingsbesluiten van het college is veroorzaakt. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat aannemelijk is dat [wederpartij], als het college wel vooraf had getoetst of de inschrijvers als standwerkers konden worden aangemerkt, een aanmerkelijk grotere kans zou hebben gehad te worden ingeloot. Ter zitting bij de Afdeling heeft het college dit desgevraagd bevestigd. Derhalve staat de schade die [wederpartij] stelt te hebben geleden, te weten de waarde van een verlies van een kans op inloten en inkomensverwerving, dan ook in zodanig verband met de onrechtmatige lotingsbesluiten, dat tenminste een gedeelte van de mogelijke inkomensderving als een gevolg van de onrechtmatige besluiten aan het college moet worden toegerekend. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat met het verlies van deze kans op inkomensverwerving het causaal verband is gegeven. Het betoog faalt.

9. Het college betoogt subsidiair dat, als ervan wordt uitgegaan dat [wederpartij] wel aan de vereisten van standwerker voldeed, de schade die hij heeft geleden niet volledig het gevolg is geweest van de onrechtmatigheid van de lotingen, nu ook bij rechtmatige lotingen er nog steeds een kans was geweest dat [wederpartij] was uitgeloot. Het college betoogt dat de rechtbank dit heeft miskend door het college te veroordelen tot vergoeding van het nadeel over alle uitgelote dagen waarvoor [wederpartij] zich had ingeschreven. De rechtbank is er daarbij volgens het college kennelijk vanuit gegaan dat [wederpartij] bij elke rechtmatige loting 100% kans zou hebben gehad om ingeloot te worden. De rechtbank heeft ten onrechte geen kansberekening toegepast. Indien wel van een kansberekening wordt uitgegaan, heeft [wederpartij] aanspraak op een schadevergoeding van € 1.592,85, aldus het college. Dit baseert het college op kansberekeningen die het bij brief van 27 juni 2014 heeft overgelegd. Het college heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat bij het vaststellen van de schade het achteraf niet meer mogelijk is vast te stellen welke inschrijver wel of niet als standwerker kon worden aangemerkt, zodat alle inschrijvers moeten worden geacht standwerkers te zijn geweest.

9.1. In geschil is de vraag of de rechtbank, bij het vaststellen van de omvang van de schade, de door [wederpartij] gestelde schade ten onrechte ten volle aan het college heeft toegerekend, nu het volgens het college niet zeker is dat [wederpartij] bij alle rechtmatige lotingen wel zou zijn ingeloot. [wederpartij] zou volgens het college elke keer slechts een grotere kans hebben gehad om te worden ingeloot.

[wederpartij] stelt daar tegenover dat die kans elke keer 100% was, nu een aantal door hem genoemde wel ingelote personen ten onrechte is ingeloot, gegeven de omstandigheid dat zij meer dan één artikel te koop aanboden en bovendien niet het actieve gedrag vertoonden dat artikel 1, aanhef en onder f, van de Marktverordening kenmerkend acht voor een standwerker. Desgevraagd heeft de gemachtigde van [wederpartij] ter zitting bij de Afdeling verklaard dat hij dit gedrag van wel ingelote personen slechts op eigen waarnemingen baseert en dat hij niet over objectieve verklaringen beschikt die dit bevestigen. [wederpartij] heeft zijn stelling dat de kans om bij elke rechtmatige loting ingeloot te worden 100% was, dan ook niet aannemelijk gemaakt, mede in aanmerking genomen dat uit de aan de Afdeling overgelegde inschrijflijsten van de door [wederpartij] genoemde personen niet valt af te leiden dat zij voornemens waren meer dan één artikel te koop aan te bieden. [wederpartij] heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat de kansberekening in de brief van 27 juni 2014 van het college onjuist is. Deze kansberekening dient dan ook voor juist te worden gehouden.

9.2. Tussen partijen is de hoogte van de gestelde schade per dag niet in geschil. Evenmin is in geschil op welke dagen en op welke markten in Utrecht [wederpartij] zou zijn ingeloot. Ter zitting bij de Afdeling heeft [wederpartij] desgevraagd beaamd dat derhalve, als wordt uitgegaan van de juistheid van de kansberekening door het college, de door het college overgelegde schadeberekeningen juist zijn. Echter, zo betoogt [wederpartij], het uit die berekeningen voortvloeiende totaalbedrag moet dan wel met een factor twee worden vermenigvuldigd, omdat hij zich steeds voor twee markten had ingeschreven. Het college heeft dit laatste ter zitting bevestigd. Gelet hierop en hetgeen de Afdeling in overweging 9.1 over de juistheid van de kansberekening heeft vastgesteld, moet bij het bepalen van de omvang van de schade worden uitgegaan van de door het college overgelegde berekeningen (in totaal € 1.592,85) te vermenigvuldigen met een factor twee.

Het betoog slaagt.

10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover daar in is bepaald dat het college aan [wederpartij] een bedrag van € 5.474,05 dient te betalen, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, bepaalt de Afdeling dat het college aan [wederpartij] een bedrag vergoedt van € 3.185,70. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

11. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de tussenuitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 juli 2013 in zaak nr. 12/195, voor zover aangevallen;

II. verklaart het hoger beroep, voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 21 februari 2014 in zaak nr. 12/195, gegrond;

III. vernietigt de onder II genoemde uitspraak, voor zover daar in is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders van Utrecht aan [wederpartij] een bedrag van € 5.474,05 (zegge: vijfduizend en vierhonderdvierenzeventig euro en vijf cent) dient te betalen;

IV. bevestigt de onder II genoemde uitspraak voor het overige;

V. bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Utrecht aan [wederpartij] een bedrag van € 3.185,70 (zegge: drieduizend en honderdvijfentachtig euro en zeventig cent) vergoedt;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Van Kreveld w.g. Neuwahl

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2014

280-818.