6.2.2.6 De begrijpelijke maar problematische tendens naar het samenvoegen van klassen

310. De besproken voorbeelden illustreren de “broad approach” die de Engelse rechters hanteren bij de klassenindeling. Rechters lijken zich terdege bewust van het feit dat elke aparte klasse een vetorecht over het voorgestelde akkoord heeft. De tendens om partijen met verschillende rechten in de uitgangssituatie of onder de scheme toch in één klasse te plaatsen, voorkomt dat schemes stranden op basis van “unmeritorious, technical objections”.1 Het Engelse recht biedt flexibiliteit en is pragmatisch op dit punt.2 Eventuele verschillen tussen vermogensverschaffers kunnen in de homologatiezitting aan bod komen. Justice Hildyard beschrijft deze ontwikkeling als volgt:

In de Engelse literatuur wordt ook gewezen op de consequenties die deze aanpak heeft voor de bescherming van minderheden. Minderheden kunnen immers overstemd worden door klassegenoten met een andere positie. Het zwaartepunt van de minderheidsbescherming verschuift meer en meer naar de homologatiefase. 4 Al mag een vennootschap partijen met verschillende rechten in één klasse laten stemmen over een scheme, dan wil dat niet zeggen dat de ongelijkheid in het geheel geen rol meer speelt. De vennootschap zal naar verwachting – meer dan voorheen het geval was – de rechter moeten overtuigen van de fairness van de scheme.5 Hoewel de flexibiliteit ten aanzien van de klassenindeling vennootschappen die een scheme willen aanbieden aanspreekt, heeft deze flexibiliteit ook een keerzijde. De stemuitslag is weliswaar een goede graadmeter voor de slagingskans van de scheme, maar pas tijdens de homologatiezitting komt er duidelijkheid of de scheme de eindstreep zal halen. De flexibiliteit gaat zo bezien ten koste van de transactiezekerheid.

311. Een ruimhartige klassenindeling, waarbij schuldeisers met verschillende rechten tóch in een klasse worden geplaatst, kan tot gevolg hebben dat de rechter tijdens de homologatiefase indringender moet toetsen of de voorgestelde scheme ‘fair’ is. Indien de toets daartoe aanleiding geeft, kan hij op twee manieren corrigerend optreden.

In de eerste plaats kan hij bepaalde stemmen vanwege de uiteenlopende belangen buiten beschouwing laten. Dit dwingt hem te onderzoeken of er partijen zijn met een tegenstrijdig belang. Indien de vereiste meerderheden ook zonder deze stemmen gehaald zouden zijn, kan hij de scheme homologeren. Als de vereiste meerderheid – na het buiten beschouwing laten van de partijen met een tegenstrijdig belang – níet is gehaald, is het resultaat functioneel gelijk aan het resultaat dat de vorming van een aparte klasse had gehad.

Ten tweede kan de rechter homologatie van de scheme weigeren. Het is echter de vraag of rechters snel van die bevoegdheid gebruik zullen maken. Op het moment van de sanctioning hearing is immers al een zeer complex en duur proces doorlopen.6 Bovendien zal een onderneming in serieuze financiële moeilijkheden in geval van weigering van de homologatie mogelijk niet in staat zijn een volledig nieuw scheme-proces te doorlopen. In die gevallen zou weigering van de homologatie dus leiden tot een faillissement. Het feit dat dat scenario waarschijnlijk voor alle crediteuren tot een slechter resultaat leidt, legt mogelijk extra druk op de rechter die moet oordelen over de homologatie. De rechter zou echter tijdens de eerste zitting al kunnen opmerken dat hij enkele ‘fairness-issues’ voorziet, zodat partijen zich op basis van die vingerwijzing aangespoord voelen tot aanpassingen van de scheme te komen.7 Indien de scheme tijdens de sanctioning stage nog steeds pijnpunten bevat, zou de weg die de Australische rechter in Boart Longyear koos een elegante tussenoplossing kunnen vormen. Met een mediation-traject kunnen de onredelijke randen van een scheme worden afgeslepen. Het is echter afwachten in hoeverre de Engelse rechters bereid zijn partijen op dit punt op eenzelfde manier tegemoet te komen.8

312. Gelet op het ontbreken van een cross class cram down-mogelijkheid is de neiging tot het beperken van het aantal klassen begrijpelijk.9 Het gevolg is echter dat de Engelsen toevlucht moeten nemen tot enigszins gekunstelde en potentieel verstrekkende correctiemechanismen in de homologatiefase.

Het ruimhartig samenvoegen van partijen met verschillende juridische posities heeft in de eerste plaats tot gevolg dat de legitimiteit van de besluitvorming afneemt. Het gewicht dat mag worden toegekend aan de stemuitslag neemt af, wanneer partijen met uiteenlopende rechten gezamenlijk over het voorstel stemmen. De homogeniteit binnen een groep die rechtvaardigt dat de minderheid wordt gebonden aan de meerderheidsopvatting, is dan immers niet vanzelfsprekend aanwezig (vgl. §4.9.2). De door de Engelsen geliefde ‘creditor democracy’ staat daarmee onder druk.10

Ten tweede is moeilijker op voorhand na te gaan of het akkoord de ‘fairness’ test kan doorstaan. Deze onduidelijkheid doet afbreuk aan de transactiezekerheid.11

Een derde implicatie van een ruimhartig klassecriterium is dat tegenstemmende minderheden de rechter ervan moeten overtuigen dat het plan, ondanks het behalen van de vereiste meerderheid, ten opzichte van hen ‘unfair’ is. Deze fairness standaard biedt hun niet noodzakelijkerwijs dezelfde bescherming als de bescherming die zij zouden hebben genoten wanneer zij als aparte klasse over het akkoord hadden kunnen stemmen. In het laatste geval had de klasse het akkoord immers kunnen verwerpen. Door tegen te stemmen kan een klasse eigenhandig verhinderen dat een scheme tot stand komt.12