Rb. Amsterdam, 21-11-2022, nr. 71/235410-21 (onderzoek 26Zenne)

De rechtmatigheid van de EncroChat- en SkyECC-data als bewijs

Inleiding

In het onderzoek 26Zenne hebben de raadslieden van de verdachten, met uitzondering van [medeverdachte 5] , verweren gevoerd die zien op de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en/of SkyECC-data en de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank hieromtrent van informatie heeft voorzien. Alleen in de zaken van [medeverdachte 1] en [verdachte] is sprake van EncroChat- en SkyECC- data. In de zaken van verdachte, [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] is sprake van alleen EncroChat-data en inzake [medeverdachte 2] is sprake van alleen SkyECC-data.

Toch zal de rechtbank in elke zaak, behalve in de zaak van [medeverdachte 5] , in de paragrafen 5.1.1 tot en met 5.1.7 de verweren die betrekking hebben op zowel de EncroChat- als de SkyECC-data bespreken omdat die op onderdelen met elkaar samenhangen en om de leesbaarheid van elk vonnis te bevorderen.

De raadsman van verdachte heeft verweren gevoerd ten aanzien van EncroChat. Hij heeft primair verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak en om zijn eerder ingediende en afgewezen verzoeken alsnog in te willigen, te weten het stellen van prejudiciële vragen aan het Europees hof van Justitie, het horen van getuigen en voeging van Franse stukken aan het dossier.

Subsidiair heeft de raadsman gesteld dat het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data onrechtmatig is, omdat dit in strijd is met het Unierecht en de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit levert onherstelbare vormverzuimen op in onderzoek 26Zenne. Onderzoek 26Lemont kan immers worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek van 26Zenne en daardoor kunnen onherstelbare vormverzuimen en andere schendingen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont worden meegewogen in de beoordeling van de rechtmatigheid van het verkrijgen, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data in 26Zenne.

Dit zou primair moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, dan wel strafvermindering.

De raadsman van verdachte [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), mr. Nooijen, heeft verweren gevoerd ten aanzien van SkyECC. Hij heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat er geen sprake is van een eerlijk proces. Het Openbaar Ministerie heeft de verdediging en de rechtbank bewust onvolledig en onjuist geïnformeerd over de wijze waarop de SkyECC-data is verkregen. Ook meent de raadsman van [medeverdachte 2] dat het Openbaar Ministerie zich onterecht verschuilt achter het vertrouwensbeginsel. Nederland heeft namelijk een zeer belangrijke en bepalende rol gehad in de verkrijging van de data; Frankrijk heeft immers de interceptietool geplaatst ter uitvoering van een Nederlands Europees Onderzoeksbevel (EOB) en Nederland heeft de interceptietool ontwikkeld.

Daarnaast stelt de raadsman van [medeverdachte 2] dat de interceptie van de data onderdeel is geweest van een onderzoeksproject van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) (hierna: de Diensten). Uit het rapport van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) van 26 januari 2022 volgt dat de Diensten hebben samengewerkt en onderzoek hebben gedaan naar de mogelijkheden van de inzet van kabelinterceptie in Frankrijk en dat vervolgens middels de bij wet verboden ‘U-bocht constructie’ de resultaten van dit experiment zijn gebruikt in de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De CTIVD heeft in het rapport geoordeeld dat de verkrijging van data met oorsprong en bestemming Nederland onrechtmatig is geweest en dat de Diensten onrechtmatig hebben gehandeld bij de verwerking daarvan. Er is dus sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), wat primair moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, dan wel strafvermindering.

De verdediging van verdachte heeft zich gemotiveerd aangesloten bij voornoemde verweren.

Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betoogd dat de verweren moeten worden verworpen.

De feitelijke gang van zaken rondom de EncroChat-hack

‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde naast deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (encrypted) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ en ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden. Er was geen mogelijkheid om het apparaat of de sim-kaart te linken aan een gebruikersaccount.

Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op het bedrijf EncroChat. Het betrof een zogenoemd titel V onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in boek I, titel V Sv. Binnen dit onderzoek zijn middels een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van EncroChat verkregen.1.

Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. Binnen dit onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel2..

Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen.3.In onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier.

Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel – dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ) en onder het Franse staatsgeheim valt – geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming OVH in de Franse plaats Roubaix stond4..

In de periode van 1 april 2020 tot 14 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier.5.De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werd gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.

In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering ingediend bij de rechter-commissaris om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv.6.Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris deze machtiging verleend.7.In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld luiden als volgt:

Onderzoek 26Zenne stond niet op de in voorwaarde 4 genoemde lijst van opsporingsonderzoeken die bij de aanvraag van de 126uba Sv machtiging was gevoegd. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de officieren van justitie van 26Lemont van

27 januari 2022 is gerelateerd op grond van welke informatie de rechter-commissaris van 26Lemont toestemming heeft gegeven om de verkregen informatie te delen met onderzoek 26Zenne.8.Op het zoekwoord ‘boot’ van een goedgekeurde woordenlijst (categorie: Maritiem) van de Dienst Infrastructuur van de Landelijke Eenheid kwam een hit op de EncroChat-gebruiker ‘ [ gebruikersnaam 1] ’ (hierna: [ gebruikersnaam 1] ). Hierna is verder gelezen in de gesprekken die [ gebruikersnaam 1] voerde om te kunnen beoordelen of er gesproken wordt over strafbare feiten, waarbij ook is gekeken naar de afbeeldingen die [ gebruikersnaam 1] verstuurde. De inhoud daarvan heeft een redelijk vermoeden doen ontstaan dat de gebruiker van het account [ gebruikersnaam 1] zich in georganiseerd verband bezighield met (voorbereidingshandelingen voor) de handel in verdovende middelen en de handel in wapens en munitie.

Op 12 februari 2021 is aan de rechter-commissaris gevraagd om te toetsen of aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 is voldaan en om toestemming om de verkregen informatie te delen met onderzoek 26Zenne. Op 12 februari 2021 heeft de rechter-commissaris de gevraagde toestemming verleend.9.

Op 15 februari 2021 hebben de zaaksofficieren van justitie in 26Lemont op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam 26Zenne.10.

De feitelijke gang van zaken rondom de SkyECC-hack

‘SkyECC’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is en met een abonnement ter beschikking wordt gesteld. SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e-mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die automatisch worden vernietigd. Ook beschikten de telefoons over verschillende kenmerken waaronder een ‘distress wachtwoord’ en een ‘remote wipe’ waarmee het mogelijk is om (op afstand) alle data op het toestel te wissen. De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling verhandeld.

Op 30 oktober 2018 is in Nederland het titel V onderzoek 13Yucca gestart. Dit onderzoek is gestart naar aanleiding van meerdere lopende strafrechtelijke onderzoeken waaruit zou blijken dat door personen, die deel uitmaakten van criminele samenwerkingsverbanden die zich bezig hielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik maakten van telefoons en software van SkyECC om versleuteld te communiceren. Het onderzoek was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.11.

Voorafgaand aan dit onderzoek was door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf OVH in de Franse plaats Roubaix bevonden hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden.12.Het doel van dit overleg was om toelichting te geven over de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een EOB13.naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers, zodat de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server. Bij het EOB zijn twee processen-verbaal gevoegd met daarin informatie over de locatie van de SkyECC infrastructuur en de kenmerken van de SkyECC applicatie.14.Voordat dit EOB werd verzonden is door de officier van justitie gevraagd aan de rechter-commissaris om een machtiging om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen.15.De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek.16.

België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij OVH, te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver. Deze twee servers communiceerden onderling met elkaar via een intranet-netwerk dat binnen OVH overeenkwam met de handelsnaam ‘vRack’. Deze vRack-technologie is ontwikkeld door OVH en maakt het mogelijk om compatibel OVH-producten binnen een of meer privénetwerken te verbinden, isoleren of verdelen.17.

Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC.18.Binnen dat onderzoek heeft de (Franse) officier van justitie op 14 juni 2019 toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming diezelfde datum is verleend.19.

Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn IP-taps geplaatst op de twee servers.20.In het proces-verbaal van bevindingen van 2 juni 2022 van een rechercheur van onderzoek Werl staat dat Nederland niet aanwezig was bij het plaatsen van de IP-tap. Nederland is hier op 8 juli 2019 over geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland.21.In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk van 16 juli 2019 staat dat Nederland heeft vernomen dat Frankrijk een tap heeft aangesloten en dataverkeer tussen de SkyECC servers aftapt en verzoekt Nederland formeel om die verkregen data te verstrekken aan Nederland.22.

Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.23.

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek Werl opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek Werl maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.24.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerp-regels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld. Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Vervolgens heeft Nederland een zogenoemde ‘Man in the Middle-techniek’ (MITM-techniek) ontwikkeld, die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte. Deze techniek is op 18 november 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend.25.

Op 11 december 2020 is het titel V onderzoek 26Argus gestart. Dit onderzoek richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC.26.

In het onderzoek 26Argus heeft het Openbaar Ministerie op 14 december 2020 een vordering ingediend bij de rechters-commissarissen om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv.27.Op 15 december 2020 hebben de rechters-commissarissen deze machtiging verleend.28.Op 5 en 11 februari 2021 heeft het Openbaar Ministerie een (aanvullende) vordering ingediend bij de rechters-commissarissen op grond van artikel 126uba Sv29., welke machtigingen op 7 en 11 februari 2021 zijn verleend.30.

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen31.hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld luiden als volgt:

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 202132.zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Zoals hierboven in paragraaf 5.1.2 beschreven staat is onderzoek 26Zenne gestart naar aanleiding van de inhoud van de gesprekken van EncroChat-gebruiker [ gebruikersnaam 1] . De inhoud van de door hem gevoerde gesprekken is bestudeerd en heeft geleid tot meerdere EncroChat-gebruikers ten aanzien van wie een redelijk vermoeden was ontstaan dat zij zich in georganiseerd verband bezig hielden met de handel en smokkel van verdovende middelen en/of de handel in vuurwapens. Uit die EncroChat-data bleek dat een aantal van de EncroChat-gebruikers ook gebruik maakte van SkyECC-accounts. Op grond van die informatie heeft het Openbaar Ministerie op 22 maart 2021 aan de rechters-commissarissen van 26Argus toestemming gevraagd om aanvullend onderzoek te mogen doen naar de via SkyECC gevoerde communicatie van SkyECC-ID’s [gebruikersnaam 2] , [gebruikersnaam 3] , [gebruikersnaam 4] , [gebruikersnaam 5] , [gebruikersnaam 6] , [gebruikersnaam 7] . De rechters-commissarissen hebben die aanvullende toestemming op 22 maart 2021 verleend.33.

Op 9 november 2021 heeft de zaaksofficier van justitie in 26Argus op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Argus te delen met het onderzoeksteam 26Zenne.

In het opsporingsonderzoek 26Zenne heeft de identificatie van de gebruikers van EncroChat- en SkyECC-accounts plaatsgevonden.

Is de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig?

Voorbereidend onderzoek tegen verdachte?

De verkrijging van de EncroChat- en SkyECC data heeft plaatsgevonden in de onderzoeken 26Lemont respectievelijk 26Argus. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de onderzoeken 26Lemont en 26Argus aan te merken zijn als voorbereidende onderzoeken tegen verdachte en vallen onder het toepassingsbereik van artikel 359a Sv.

De toepassing van artikel 359a Sv is immers beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet onder voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft het voorbereidend onderzoek in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter of rechtbank in diens strafzaak heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.34.

Onderzoek 26Lemont richtte zich op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen. Onderzoek 26Argus richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC toestellen. Op grond van de stukken met betrekking tot deze onderzoeken, zoals beschreven in paragraven 5.1.2 en 5.1.3, stelt de rechtbank vast dat deze onderzoeken zich niet richtten op geïdentificeerde gebruikers van EncroChat- en SkyECC-telefoons.

De NN-gebruikers waarop deze onderzoeken zich richtten kunnen op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Ingevolge artikel 27 Sv wordt vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte aangemerkt degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

Onderzoeken 26Lemont en 26Argus zijn titel V onderzoeken waarin onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die verschillende personen bij dat verband spelen. Bij enkele in titel V geregelde bevoegdheden, namelijk het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie, is de kring van personen beperkt tot personen ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat zij betrokken zijn bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van ernstige misdrijven. Zij behoeven geen verdachte te zijn in de zin van artikel 27 Sv, maar zij dienen wel een meer dan toevallige betrokkenheid te hebben bij het criminele handelen van de groepering, die bijvoorbeeld blijkt uit meer dan incidentele contacten met de criminele organisatie of haar leden.

Een ‘redelijk vermoeden’ betreft hier niet de betrokkenheid van een individuele gebruiker bij een individueel strafbaar feit, maar betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in titel V nadrukkelijk voor ‘persoon/gebruikers’ gekozen en niet voor ‘verdachte’.35.

Hoewel de rechtbank inziet dat onderzoek 26Zenne voortvloeit uit de analyse van de in onderzoeken 26Lemont en 26Argus geïndividualiseerde data, van later in onderzoek 26Zenne aan verdachte toegeschreven berichten, is de rechtbank van oordeel dat deze onderzoeken niet dienen te worden aangemerkt als zijnde voorbereidende onderzoeken tegen verdachte in de zin van artikel 359a Sv.

Vormverzuimen buiten het voorbereidend onderzoek

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.36.

Dat is dan ook de volgende vraag ten aanzien van verdachte die beantwoord dient te worden.

Vertrouwensbeginsel

De rechtbank constateert dat de inzet van de methode waarmee de EncroChat- en SkyECC-data in Frankrijk zijn ondervangen, is geschied in een Frans opsporingsonderzoek en met toestemming van een Franse rechter op basis van Frans recht. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat staten over en weer mogen vertrouwen op ieders rechtssysteem. Dat wederzijds vertrouwen vindt zijn grondslag in verdragen, waaronder het EU-verdrag, het EU-rechtshulpverdrag, maar ook het EVRM. Zowel Nederland als Frankrijk zijn EU-lidstaten en zijn verdragspartij bij het EVRM. Dit betekent dat het niet tot de taak van de Nederlandse rechter behoort om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek in een ander land is uitgevoerd strookt met de dienaangaande in het desbetreffende land geldende rechtsregels. De inzet van de interceptietool door Frankrijk en de verkrijging van de EncroChat- en SkyECC-data wordt dus niet getoetst door de Nederlandse rechter.

De verdediging heeft zich ten aanzien van zowel EncroChat als SkyECC op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is, omdat de interceptietool (mede) is ontwikkeld door Nederland, waardoor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid bij Nederland is komen te liggen. De rechtbank overweegt dat het plaatsen van de interceptietool een uitoefening is geweest van Franse opsporingsbevoegdheden die zijn getoetst door een Franse rechter. De omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld en technische bijstand hebben geleverd, maakt dat niet anders. Deze omstandigheid betekent immers niet dat sprake is van een uitoefening van Nederlandse opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied.37.Het vertrouwensbeginsel is dus van toepassing.

Het voorgaande betekent dat de taak van de rechtbank ertoe is beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM. De vraag of het gebruik van de verkregen data in Nederland rechtmatig heeft plaatsgevonden wordt in de volgende paragraaf door de rechtbank beantwoord.

26Lemont (EncroChat)– gestelde vormverzuimen of onrechtmatige handelingen

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden onderbouwd dat er sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen en heeft daarom verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden en de reeds eerder afgewezen verzoeken tot het verrichten van onderzoekshandelingen alsnog in te willigen, waaronder het horen van getuigen en het voegen van de JIT-overeenkomst en van Franse stukken. Bij afwijzing van dit verzoek zou een veroordeling in strijd zijn met een eerlijk proces en het equality of arms beginsel in de zin van artikel 6 EVRM.

De rechtbank overweegt dat inwilliging van de verzoeken van de verdediging geen ander doel zou dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en dat zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

De rechtbank constateert dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 202238., volgt de rechtbank dit niet. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in appel had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Hof van Cassatie casseerde wegens dat motiveringsgebrek en verwees de zaak naar het Hof van Beroep in Metz. De hoogste Franse rechter heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het bewijs. Voor zover uit dit arrest zou kunnen volgen dat mogelijk sprake is van een strafvorderlijk gebrek in verband met het ontbreken van een certificaat van authenticiteit, is nog volstrekt onduidelijk of, en zo ja welke consequenties daaraan in die zaak zouden worden verbonden en vervolgens – mede beoordeeld het licht van het vertrouwensbeginsel – voor onderzoek 26Zenne.

26Argus (SkyECC) – gestelde vormverzuimen of onrechtmatige handelingen

Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid van onrechtmatig handelen inzake de verkrijging van de SkyECC data is gegeven met het arrest van het Italiaanse Hof van Cassatie d.d. 15 juli 2022, volgt de rechtbank dit niet. Immers, de Italiaanse rechter heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het bewijs. Bovendien kan uit de uitspraak worden afgeleid dat het Italiaanse Hof van Cassatie een andere (verdergaande) invulling geeft aan het vertrouwensbeginsel dan de Nederlandse Hoge Raad. De Italiaanse uitspraak is voor de onderhavige zaak dan ook niet relevant.

Zijn de SkyECC-data via een onderzoek van de Diensten onrechtmatig verkregen?

De rechtbank heeft al eerder in haar tussenbeslissing van 18 juli 2022 overwegingen gewijd aan dit verweer van de raadsman van [medeverdachte 2] . De rechtbank heeft destijds het volgende overwogen:

“In het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen begin van aannemelijkheid dat het rapport van de CTIVD gaat over SkyECC en overweegt daartoe als volgt. Hoewel de raadsman heeft aangevoerd dat uit het rapport volgt dat de kabelinterceptie heeft plaatsgevonden op een access-locatie in Frankrijk, constateert de rechtbank echter dat in het rapport niet wordt gesproken over een locatie in Frankrijk. Dat in het rapport “een strategische locatie” wordt genoemd, acht de rechtbank volstrekt onvoldoende om daar uit af te leiden dat dit een locatie in Frankrijk zou zijn. Volgens de stukken in de strafzaak was de keuze voor interceptie in Frankrijk daarin gelegen dat de SkyECC-servers zich daar bevonden en dus onder de territoriale bevoegdheid van Frankrijk vielen, en daarmee zou het op het eerste gezicht juist geen strategische keuze zijn geweest. Daar komt bij dat het rapport gaat over kabelinterceptie, oftewel bulkinterceptie; het onderscheppen en verzamelen van data waarbij het merendeel van de gegevens betrekking heeft op personen of organisaties die geen onderwerp van onderzoek van de diensten zijn en ook nooit zullen worden. De interceptie van SkyECC-data heeft plaatsgevonden naar aanleiding van strafrechtelijke verdenkingen en is dus van een andere orde. De door de raadsman geschetste parallel tussen de operatie die in het rapport wordt beschreven en de SkyECC-operatie is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden. Voor zover er al gelijkenissen zijn in de tijdlijnen van de twee operaties, overweegt de rechtbank dat dit enkele gegeven onvoldoende is voor een begin van aannemelijkheid dat het om dezelfde operaties gaat. Gelet hierop ziet de rechtbank geen noodzaak tot het doen van nader onderzoek.”

De herhaalde alsmede de nieuwe argumenten van de verdediging leiden niet tot een ander oordeel van de rechtbank. Niet aannemelijk is geworden dat het rapport van de CTIVD en dus het onderzoek van de Diensten betrekking heeft op de hack van SkyECC.

Voorts overweegt de rechtbank ten overvloede dat in het geval het rapport van de CTIVD wel zou gaan over de SkyECC-hack, dit niet leidt tot het oordeel dat de data in het strafrechtelijke opsporingsonderzoek naar SkyECC onrechtmatig zijn verkregen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel de Diensten als het Openbaar Ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich – en daardoor mogelijk parallel – onderzoek doen naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.39.Enkel het naast elkaar bestaan van een Dienstenonderzoek en opsporingsonderzoek is dus niet onrechtmatig. Nu niet is gebleken dat in het opsporingsonderzoek gebruik is gemaakt van enig materiaal afkomstig uit een onderzoek van de Diensten, kan enige onrechtmatigheid in het Dienstenonderzoek ook geen rechtsgevolgen kan hebben voor (de rechtmatigheid van) het opsporingsonderzoek.

Conclusie

26Lemont en 26Argus zijn geen voorbereidende onderzoeken in de zaak tegen verdachte. Niet is gebleken van een begin van aannemelijkheid dat er sprake is geweest van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in die onderzoeken, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

De EncroChat- en SkyECC-data zijn rechtmatig verkregen.

Heeft het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data in Nederland rechtmatig plaatsgevonden?

Inleiding

Zoals hierboven beschreven in paragraaf 5.1.4 is overwogen gaat het vertrouwensbeginsel niet op voor de vraag of het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig heeft plaatsgevonden. De rechtbank dient te beoordelen of de wijze waarop van de resultaten van het Franse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwerken, bewaren en gebruiken van de EncroChat-data valt onder de werkingssfeer van de EU-richtlijnen 2002/58 en 2016/680 en dus het Unierecht. Er is sprake van een inbreuk op artikelen 7 en 8 (en daarmee ook op artikel 11) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), omdat er met de verwerking inbreuk is gemaakt op de in die artikelen vervatte grondrechten, terwijl die inbreuk gelet op het bepaalde in artikel 52 van het Handvest niet gerechtvaardigd was. Ook is het gebruik van de data in strijd met de artikelen 8 en 6 EVRM.

Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat Richtlijnen 2002/58 en 2016/680 niet van toepassing zijn op de EncroChat-hack. Er is geen sprake van een schending van het Unierecht. De verdediging heeft geen begin van aannemelijkheid gemaakt dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

Ten aanzien van SkyECC zijn bovengenoemde verweren niet gevoerd, maar gelet op de hiervoor omschreven taak van de rechtbank om het gebruik van de data te beoordelen zal de rechtbank ook een oordeel vellen over de rechtmatigheid van het verwerken, bewaren en gebruiken van de SkyECC-data.

Toepasselijkheid Unierecht

Richtlijn 2002/58

Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du net) volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen.” Het Hof vervolgt in dat arrest “wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (...), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM”.

Bij de interceptie van de EncroChat- en SkyECC-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst. EncroChat en SkyECC hebben immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat heeft rechtstreeks data geïntercepteerd zonder medeweten van EncroChat en SkyECC en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680

Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Daarvan is sprake wanneer een juridische situatie binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.40.Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Het verwerken van de EncroChat- en SkyECC-data valt dus wel onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee is dus het Handvest en het Unierecht van toepassing.

Is inbreuk gemaakt op grondrechten?

In artikel 7 Handvest is het grondrecht van burgers op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie neergelegd. In artikel 8 Handvest is het grondrecht op – kort gezegd – privacy van burgers neergelegd. Uit artikel 52 lid 1 Handvest volgt dat beperkingen op die grondrechten zijn toegelaten, mits die bij wet zijn gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Niet ter discussie staat dat het EVRM ook van toepassing is. Het recht op privacy is neergelegd in artikel 8 EVRM. Uit artikel 8 lid 2 EVRM volgt dat beperkingen op dit recht zijn toegestaan, mits die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De rechtbank zal allereerst de vraag moeten beantwoorden of met het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachten. Op een bevestigend antwoord van die vraag is wel wat af te dingen. Zo hebben de meeste verdachten in onderzoek 26Zenne namelijk ontkend de gebruiker te zijn geweest van een EncroChat- dan wel SkyECC account. Subsidiair hebben zij slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder dit nader te onderbouwen. En in het verlengde daarvan is het nog maar de vraag of met de inhoud van de data een behoorlijk beeld kon worden verkregen van het privéleven van die gebruikers. Niettegenstaande het voorgaande ziet de rechtbank wel een belang – namelijk dat van de rechtsvorming – om een antwoord te geven op de vraag of die beperkingen voldoen aan de eisen die artikel 52 lid 1 Handvest en artikel 8 lid 2 EVRM daaraan stellen ervan uitgaande dat er sprake is van een beperking van grondrechten.

Is de inbreuk bij wet voorzien?

Zoals is beschreven in paragrafen 5.1.2 en 5.1.3 hebben de officieren van justitie van onderzoeken 26Lemont en 26Argus vorderingen op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv ingediend bij de rechters-commissarissen, teneinde toestemming te krijgen de data uit die onderzoeken te mogen analyseren en gebruiken. De rechters-commissarissen hebben op grond van die artikelen machtigingen verleend. De rechters-commissarissen van 26Argus hebben overwogen dat op voorhand niet vaststond dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk was voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, maar dat een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen was, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.

De rechtbank overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien immers op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor deze bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) toestemming van een rechter-commissaris.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter niet aan in de weg dat de officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist.41.Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Zo zijn er situaties waarin de wet bepaalde opsporingsbevoegdheden zowel aan de officier van justitie als aan de rechter-commissaris toekent. Indien de officier van justitie er dan voor kiest om zich tot de rechter-commissaris te wenden terwijl de wet dit niet eist, kan de rol van de rechter-commissaris worden beschouwd als een aanvullende waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek. Zo bezien vloeit de mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist voort uit het systeem van de wet.42.

De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest alsmede artikel 8 EVRM bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van de wet.

Proportionaliteit en subsidiariteit

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of is voldaan aan de uit artikel 52 lid 1 Handvest en artikel 8 lid 2 EVRM voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank overweegt dat de Nederlandse overheid in de zaken 26Lemont en 26Argus beschikte over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat- en SkyECC-gebruikers op. De rechtbank is echter van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en SkyECC, en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door deelnemers aan georganiseerde criminaliteit. Dit hebben de rechters-commissarissen van 26Lemont en 26Argus ook meegewogen in hun beslissing.

Verder hebben de rechters-commissarissen in beide onderzoeken overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt. Zij hebben vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Uit wat uiteen is gezet in paragrafen 5.1.2 en 5.1.3 volgt dat de data zijn onderzocht en vervolgens gebruikt met aanvullende toestemming van de rechters-commissarissen op grond van die machtigingen.

De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat is voldaan aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.

Conclusie

De rechtbank concludeert dat voor zover sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht en het EVRM neergelegde waarborgen. De rechtbank oordeelt dan ook dat er geen vormverzuimen of andere onrechtmatigheden zijn gebleken bij het analyseren, verwerken en gebruiken van de EncroChat- en SkyECC-data.

De rechtbank oordeelt dat het analyseren, verwerken en gebruiken van de EncroChat- en SkyECC-data rechtmatig is en dat dus ook geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is door de wijze waarop het Openbaar Ministerie de verdediging en de rechtbank van informatie heeft voorzien, verwijst de rechtbank voor de beoordeling hiervan naar paragraaf 5.1.7.

Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen indien – kort gezegd - de rechtbank de verweren inzake het Unierecht niet volgt. Die voorwaarde doet zich voor. De rechtbank zal echter geen prejudiciële vragen stellen en overweegt daarover als volgt.

De rechtbank realiseert zich dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging en het gebruik van de EncroChat- en SkyECC-data een aantal principiële vragen voorligt. Alleen al om die reden zou het interessant zijn een oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) dan wel de Hoge Raad op die punten te vernemen. De rechtbank acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie echter voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.

De verdediging heeft voorts ter onderbouwing van het verzoek gewezen op de beslissing van de Duitse rechtbank d.d. 19 oktober 2022 om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een EOB was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden, terwijl Duitsland geen partner was bij het JIT. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in hoe deze prejudiciële vragen relevant zouden kunnen zijn voor onderzoek 26Zenne.

Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek daarom af.

Het voornemen van de rechtbank Noord-Nederland van 24 oktober 2022 in het onderzoek Shifter om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, maakt het voorgaande niet anders. Immers, op dit moment is niet duidelijk welke vragen de rechtbank Noord-Nederland zal gaan stellen en of de Hoge Raad die vragen zal beantwoorden. Een vergelijking met de gang van zaken bij lopende cassatieprocedures dringt zich hier op; zolang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, plegen de rechtbanken de zaken voort te zetten en zeker niet een inhoudelijke behandeling aan te houden. Bij de hierboven geschetste stand van zaken vindt de rechtbank het niet noodzakelijk om de behandeling van deze zaak aan te houden in afwachting van de uitkomst van dit traject.

Informatievoorziening door het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie doelbewust onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de SkyECC-hack en daarmee heeft geprobeerd de verdediging en de rechtbank op het verkeerde been te zetten. Mede gelet op de parallel die lijkt te bestaan tussen de EncroChat- en SkyECC-hack, is dit verweer door de verdediging ook gevoerd ten aanzien van EncroChat. In beide gevallen heeft het Openbaar Ministerie volgens de verdediging ten onrechte geschermd met het vertrouwensbeginsel door te stellen dat de interceptietool een door Frankrijk ontwikkelde en ingezette interceptietool was. Echter, inmiddels is uit de stukken gebleken dat de interceptietool die is gebruikt bij de SkyECC-hack is ontwikkeld door Nederland. Ook ten aanzien van EncroChat bleek Nederland meer bemoeienis te hebben gehad bij de ontwikkeling van de interceptietool dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Het Openbaar Ministerie heeft hierdoor een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het Openbaar Ministerie heeft gemotiveerd betwist doelbewust onvolledige en onjuiste informatie te hebben verschaft.

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie de rechtbank en de verdediging onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd en zo ja, of dit doelbewust is gedaan. De rechtbank zal daarom eerst beginnen met een opsomming van de informatie die door het Openbaar Ministerie over de interceptietools is gegeven, al dan niet door middel van het verstrekken van dossierstukken.

EncroChat

In de brief van de officieren van justitie van 26Lemont van 28 september 2020 is over de interceptietool het volgende geschreven43.:

“In de periode tussen 1 april 2020 en 14 juni 2020 is live informatie van Encrochat-telefoons door de daartoe bevoegde autoriteiten in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden en met gebruikmaking van een Franse 'interceptie-tool'. De informatie die tijdens deze periode is verzameld, is zo snel mogelijk, via een versleutelde verbinding, gedeeld met de JIT-partner Nederland.”

Bij deze brief is als bijlage gevoegd een vertaald Frans proces-verbaal, waarin de start van de interceptiefase en de verklaring dat het interceptiemiddel onder staatsgeheim valt, is beschreven. Hierin staat het volgende44.:

“Ik merk op dat dit middel is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ), een dienst die gerechtigd is dergelijke middelen te ontwerpen. (…) Door dit opvangmiddel te hebben verkregen via het STNCJ hebben wij toegang tot staatsmiddelen gekregen die vallen onder nationaal defensiegeheim. Derhalve kunnen noch het opvangmiddel noch de wijze van installeren kenbaar worden gemaakt.”

In een brief van de officieren van justitie van 26Lemont van 7 juli 2021 wordt over de interceptietool het volgende gezegd45.:

“Door de Nederlandse politie en het Openbaar Ministerie is geen verslag gemaakt betreffende het binnendringen en de plaatsing en werking van de interceptietool, omdat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering daarvan heeft gespeeld. Wij verwijzen in dat kader naar de Franse processen-verbaal die eerder zijn gevoegd als bijlagen bij de brief d.d. 28 september 2020 van onderzoek 26Lemont.”

In de schriftelijke reactie van het Openbaar Ministerie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 3] van 26 november 2021, stelt het Openbaar Ministerie het volgende46.:

“Voorafgaand aan de vorming van het JIT heeft een Franse onderzoeksrechter machtiging verleend tot de inzet van een interceptietool. Ter onderbouwing van die inzet heeft Nederland geen feiten en omstandigheden uit enig Nederlands onderzoek aangedragen. Ook heeft de Nederlandse politie de interceptietool niet mede ontwikkeld. Wat daarover in de media en door advocaten wordt gesuggereerd is feitelijk onjuist.”

SkyECC

In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 30 april 2021 staat het volgende beschreven met betrekking tot de interceptietool47.:

“Binnen het JIT is overeengekomen dat de met behulp van de Franse interceptietool verkregen gegevens kunnen worden gedeeld met andere onderzoeksteams in Nederland, indien de afscherming van het brononderzoek gewaarborgd kon worden.”

In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 zegt het Openbaar Ministerie48.:

“In verschillende strafzaken hebben rechtbanken zich inmiddels uitgelaten over soortgelijke verzoeken in het onderzoek 26Lemont waarin onderzoek is gedaan naar een andere aanbieder van versleutelde communicatie (EncroChat). (…) De enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand aan een ander land, in dit geval Frankrijk, hebben geleverd kan er niet toe leiden dat het vertrouwensbeginsel opzij wordt gezet. Die Nederlandse technische inbreng doet immers niets af aan het feit dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek geheel bij de Franse autoriteiten ligt: de vorderingen zijn door een Franse rechter getoetst, naar Frans recht. Dat binnen het JIT nauw is samengewerkt is vanzelfsprekend en essentieel voor het opstellen van een gezamenlijk opsporingsteam tussen twee of meerdere landen. Het betekent geenszins dat het Nederlandse Openbaar Ministerie invloed heeft gehad op de beoordeling die in Frankrijk heeft plaatsgevonden door de (onderzoeks)rechter betreffende de wettelijke grondslag voor de inzet van het interceptiemiddel en de daarbij behorende belangenafwegingen.

De rechtmatigheid van het interceptiemiddel, alsmede de inzet daarvan in Frankrijk en de daaruit verkregen SkyECC-data, staat in Nederland niet ter beoordeling en mag worden verondersteld. (…)

In verschillende onderzoeken is door de verdediging gesuggereerd dat de inzet van het interceptiemiddel binnen het Nederlandse onderzoek Argus heeft plaatsgevonden. Deze aanname berust op een misverstand. De inzet van het middel heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied, binnen een Frans onderzoek met toepassing van Franse rechterlijke machtigingen.”

In de schriftelijke reactie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 2] van 1 december 2021 herhaalt het Openbaar Ministerie wat ten aanzien van EncroChat in reactie op de verzoeken van de raadsman van [medeverdachte 3] , zoals hierboven is opgenomen en vervolgt dan49.:

“De gang van zaken omtrent de verkrijging van SkyECC-data is in de kern op dezelfde manier gegaan als hoe de EncroChat-data is verkregen. Voor de volledigheid zal de gang van zaken m.b.t. de SkyECC-data hier in het kort uiteen worden gezet. (…) De Franse autoriteiten hebben in hun eigen onderzoek met machtiging van een onderzoeksrechter een interceptietool ingezet, als gevolg waarvan vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van SkyECC is verzameld. Deze informatie is door de Franse autoriteiten gedeeld met het Nederlandse OM, eerst op basis van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en later op basis van het JIT.”

In de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 2 juni 2022 is ten slotte hierover het volgende opgeschreven50.:

“Vanaf de start van het JIT is de geïntercepteerde data door Frankrijk aan het gemeenschappelijk onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België. Beide landen hebben steeds geassisteerd bij de analyse van de data en de resultaten daarvan zijn steeds onderling gedeeld met de deelnemende JIT-partners. (…)

Gedurende dit gezamenlijke onderzoek werd in Nederland een techniek ontwikkeld om een kopie van het werkgeheugen van één van de servers van SkyECC te maken. Het doel hiervan was om versleutelingselementen en/of wachtwoorden te verkrijgen die gebruikt worden om de verbinding tussen toestellen en de SkyECC servers te kunnen ontcijferen en de SkyECC servers later forensisch te kunnen onderzoeken.

In november 2019 zijn Nederlandse en Belgische rechercheurs er in geslaagd een deel van de groepsberichten te ontsleutelen. (…) Binnen het gemeenschappelijke onderzoeksteam zijn Nederlandse rechercheurs en technici er uiteindelijk in november 2020 in geslaagd een techniek te ontwikkelen om met behulp van een zogeheten Man in the Middle (MITM) de versleutelingselementen te verkrijgen die zijn opgeslagen op elke telefoon die de Sky ECC-applicatie gebruikte.

De techniek is gedeeld met de Fransen, zodat zij de techniek konden gebruiken, indien en voor zover de techniek paste binnen de voorwaarden die de Franse wet stelt aan de door hen gekozen vorm van interceptie. (…)

De enkele omstandigheid dat vanuit Nederland een bijdrage is geleverd aan de ontwikkeling van de ingezette middelen en dat de JIT-partners intensief hebben samengewerkt, maakt nog niet dat er reden is te twijfelen aan de rechtmatigheid van de in Frankrijk af gegeven

machtigingen.”

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank constateert op grond van het voorgaande dat het Openbaar Ministerie zowel ten aanzien van EncroChat als ten aanzien van SkyECC aanvankelijk heeft gesteld dat het om een Franse interceptietool gaat. Ten aanzien van EncroChat is eerst benadrukt dat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering van de interceptietool heeft gespeeld. Later is echter in strafzaken in het land naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand hebben geleverd aan Frankrijk.

Ten aanzien van SkyECC wordt eerst gesproken over een Franse interceptietool, maar later wordt gesproken over een interceptietool ingezet door de Franse autoriteiten. Ook blijkt uit de later toegevoegde stukken dat Nederland een grote bijdrage heeft geleverd aan de ontsleuteling van de door Frankrijk geïntercepteerde data. Zoals ook in paragraaf 5.1.3 naar voren is gebracht heeft Frankrijk naar aanleiding van het Nederlandse EOB eerst een ‘image’ gemaakt van de SkyECC-servers. Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek heeft Frankrijk een eigen opsporingsonderzoek gestart.

De rol van Nederland bij de ontwikkeling van de interceptietools blijkt, na verloop van tijd en na voeging van meerdere stukken, groter te zijn geweest dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Dit komt ook naar voren in de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 en in de schriftelijke reactie van de officieren van justitie van 26Zenne.

Dit maakt echter niet dat de rechtbank van oordeel is dat het Openbaar Ministerie dit bewust heeft gedaan en daarmee een eerlijk verloop van het strafproces zou hebben gefrustreerd. Van misleiding lijkt geen sprake te zijn geweest. Dit blijkt te meer nu het Openbaar Ministerie zich, evenals de rechtbank, op het standpunt stelt dat het niet uitmaakt of Nederland wel of geen bijstand heeft geleverd bij de ontwikkeling van de interceptietool, aangezien dit niet leidt tot de conclusie dat daarmee de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de inzet ervan verschuift van Frankrijk naar Nederland. Nu het leveren van technische bijstand bij de ontwikkeling in dit kader geen juridisch relevante consequenties heeft, kan uit het gegeven dat de informatie hieromtrent niet direct volledig of juist is prijs gegeven niet worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie geprobeerd heeft de rechtbank en de verdediging in hun controlerende taak te misleiden.

De rechtbank vindt wel dat de informatievoorziening door het Openbaar Ministerie te weinig transparant en zeer moeizaam is verlopen. Dit heeft geleid tot onnodige vertraging van het strafproces en, zo is gebleken, tot een gevoelen van wantrouwen bij de verdediging. De rechtbank onderkent uiteraard dat de samenstelling van het procesdossier in beginsel aan het Openbaar Ministerie is en dat de betreffende zaaksofficieren van justitie afhankelijk zijn van diverse andere collega-officieren van justitie om hen van informatie te voorzien. Dat neemt niet weg dat het de voortgang van de zaak en het onderling vertrouwen ten goede was gekomen als het Openbaar Ministerie van meet af aan duidelijkheid over en inzage had gegeven in de ontwikkeling van de interceptietool, zoals uiteindelijk ook is gedaan. Het is duidelijk dat deze materie in een groot aantal strafzaken in binnen- en buitenland speelt. Een goede, tijdige informatievoorziening vanuit het Openbaar Ministerie is hierin van groot belang. De rechtbank concludeert dat het Openbaar Ministerie hierin te kort is geschoten, maar niet zodanig dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

Betrouwbaarheid van de EncroChat- en SkyECC-berichten

De verdediging heeft betoogd dat niet kan worden gecontroleerd of de EncroChat- en SkyECC-berichten volledig zijn en of de berichten in het dossier opeenvolgend hebben gelopen. Er is sprake van ongerijmdheden in het dossier ten aanzien van de context en de volgorde van deze berichten. Mede daarom moeten de berichten van het bewijs worden uitgesloten.

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de berichten bruikbaar zijn voor het bewijs. Uit de stukken blijkt dat niet alle data volledig zijn, maar de data die er zijn, zijn juist.

De rechtbank constateert dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld de aan verdachte toegeschreven berichten te controleren. De verdediging heeft een Excel-bestand ontvangen met daarin de aan verdachte toegeschreven chatgesprekken. Bovendien is de gelegenheid geboden tot inzage bij het NFI met gebruikmaking van het Hansken-systeem. De verdediging heeft niet, althans niet gemotiveerd, aangegeven dat de weergegeven berichten onjuist zijn verwoord.

Uit het NFI-rapport “Volledigheid en correctheid van decodering van SkyECC berichten met Toolboxmethode” opgemaakt in de zaak 26Argus, blijkt voorts dat de Toolboxgegevens een correcte weergave van de chatberichten en hun metadata zijn, maar dat de gegevens niet volledig zijn. Die onvolledigheid is verklaarbaar geacht door het NFI.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de weergave van de berichten voldoende betrouwbaar is om te kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

Feiten in het onderzoek 26Zenne

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het onder 3 primair ten laste gelegde feit kan niet worden bewezen, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

Het onder 3 subsidiair ten laste gelegde feit en alle overige primair ten laste gelegde feiten kunnen worden bewezen.

Het standpunt van de verdediging

De identificatie

Verdachte kan niet worden geïdentificeerd als de gebruiker van EncroChat-account ‘ [gebruikersnaam 8] ’ en van SkyECC-account [gebruikersnaam 7] . De identificatie is onder meer gestoeld op bijnamen die ook op andere mensen zouden kunnen wijzen. Ook is de identificatie erop gebaseerd dat verdachte een verkeersboete op 18 mei 2020 zou hebben gekregen en dat [gebruikersnaam 8] hierover zou hebben gesproken die dag. Echter bij het gesprek ontbreekt een tijdsaanduiding en datum zodat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat dit gaat over dezelfde gebeurtenis. Ook de gegevens dat verdachte een zwarte bus heeft, zwemt en fietst is onvoldoende voor een identificatie. De identificatie wordt bovendien niet ondersteund door ander bewijs.

Nu verdachte niet kan worden geïdentificeerd als de gebruiker van voornoemde accounts, dient verdachte te worden vrijgesproken van de feiten 1 tot en met 4.

De feiten

Subsidiair ten aanzien van de feiten 1 t/m 4 en primair ten aanzien van feit 5 stelt de verdediging dat verdachte moet worden vrijgesproken, wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. De verdediging heeft hiertoe de volgende verweren gevoerd.

Ten aanzien van feit 1 stelt de verdediging dat niet uit de gesprekken kan worden afgeleid dat het de bedoeling was dat er 100 kilo cocaïne zou worden geëxporteerd naar het Verenigd Koninkrijk. In de berichten staat namelijk ‘Uk’ maat en dit hoeft niet te duiden op een Engels contact. Verder meent de verdediging, onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Zeeland- West Brabant van 13 september 2022, dat er slechts sprake is van één bewijsmiddel dat verder niet wordt ondersteund. Voorts stelt de verdediging dat het enkel inventariseren binnen een zeer kort tijdsbestek onvoldoende is om als voorbereidingshandelingen aan te merken.

De onder feit 2 ten laste gelegde hoeveelheden cocaïne kunnen niet worden bewezen, waarbij moet worden betrokken dat over de berichten ook vaak grootspraak wordt gedeeld. Hooguit kan er telkens één kilo althans een hoeveelheid cocaïne worden bewezen.

De gesprekken die zien op feit 3 zijn gemankeerd. De berichten van verdachte zijn immers niet zichtbaar. Het blijft dus onduidelijk wat er is besproken tussen de gespreksdeelnemers. Het enkele bericht van verdachte dat wel zichtbaar is, is onvoldoende om vast te stellen dat verdachte als medepleger betrokken is geweest bij een poging dan wel voorbereidingshandelingen gericht op de invoer van verdovende middelen. Verdachte moet daarom vrijgesproken van zowel de primair ten laste gelegde poging tot invoer als van de subsidiair ten laste gelegde voorbereidingshandelingen.

Ook kan niet worden bewezen dat verdachte het onder 4 ten laste gelegde feit heeft begaan. Wederom is het bewijs afkomstig uit chatberichten die ook gemankeerd zijn. Daarbij is onvoldoende duidelijk geworden waaruit de rol van verdachte zou hebben bestaan. Enkel het ophalen van geld voor een transporteur is onvoldoende om verdachte als medepleger van invoer aan te duiden. Dit zou hooguit kunnen worden geduid als voorbereidingshandelingen, maar dit is niet ten laste gelegd.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat feit 5 niet kan worden bewezen. Niet kan worden uitgesloten dat het blok cocaïne al in de woning aanwezig was op het moment dat verdachte in de woning kwam. In de woning, die niet van verdachte was en ook niet door verdachte wordt gebruikt, zijn namelijk meerdere verdovende middelen aangetroffen. Verdachte was maar zeer kort in de woning aanwezig toen de woning werd doorzocht. Ook is niet vastgesteld dat verdachte de cocaïne in zijn handen heeft gehad of dat het uit zijn tas is gekomen.

Verdachte bekent dat hij op 31 augustus 2021 in Rotterdam een wapen met zich meedroeg in zijn rugtas. De verdediging refereert zich ten aanzien van feit 6 daarom aan het oordeel van de rechtbank.

Het oordeel van de rechtbank

5.2.3.1 Identificatie EncroChat- en SkyECC-gebruikers

Het dossier bevat veel EncroChat- en SkyECC-berichten die volgens het Openbaar Ministerie door verdachte en zijn medeverdachten zijn verstuurd. De verdediging heeft in de zaken van verdachte, [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat zij de gebruikers zijn van de aan hen toegeschreven accounts. Alleen [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij de gebruiker is van de aan hem toegeschreven accounts.

De rechtbank zal in deze paragraaf eerst uiteenzetten waarom zij vindt dat verdachte kan worden geïdentificeerd als de gebruiker van de aan hem toegeschreven accounts. Vervolgens zal worden ingegaan op de identificatie van de medeverdachten als de gebruikers van de aan hen toegeschreven accounts.

Verdachte

[gebruikersnaam 8] 51.

Op 18 mei 2020 stuurt [gebruikersnaam 8] in een gesprek met ‘ [gebruikersnaam 9] ’ het volgende:

[gebruikersnaam 8] : bekeuring gehad door politie in landrover er af gehaald bij barendrecht voor tel in hand 50 gr in me onderbroek

In de politiesystemen is slechts één registratie aanwezig waarin op 18 mei 2020 aan een man een boete is uitgeschreven voor het vasthouden van een telefoon tijdens het rijden in de gemeente Barendrecht en dit was verdachte.

Daar komt nog bij dat uit de gesprekken van 1 en 2 juni 2020 tussen [gebruikersnaam 8] en [gebruikersnaam 9] blijkt dat [gebruikersnaam 8] een bus heeft en dat hij fietsen ‘achterin gooit’. Tijdens verschillende observaties van verdachte is gezien dat verdachte rijdt in een zwarte Volkswagen bus en verschillende keren zijn bus ergens parkeert en vervolgens een fiets uit die bus haalt en wegfietst.52.Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij eigenaar is van een zwarte Volkswagen bus en dat hij de persoon is die tijdens de observaties is waargenomen door de politie.

[gebruikersnaam 7] 53.

Uit de EncroChat-data is gebleken dat ‘ [gebruikersnaam 8] ’ door zijn contacten onder bepaalde bijnamen wordt opgeslagen, terwijl uit de SkyECC-berichten volgt dat gebruiker [gebruikersnaam 7] dezelfde bijnamen gebruikt en hetzelfde wordt genoemd door zijn tegencontacten.

Op 15 augustus 2020 stuurt [gebruikersnaam 7] ‘ben met de zwarte bus’, waaruit volgt dat [gebruikersnaam 7] gebruik maakt van een zwarte bus. Zoals eerder beschreven is verdachte eigenaar van een zwarte Volkswagen bus en wordt verdachte tijdens observaties waargenomen terwijl hij gebruik maakt van die zwarte bus.

Op 4 september 2020 stuurt [gebruikersnaam 7] het volgende bericht: ‘morgen ga ik zwemmen om 9 u bij buitenzwembad pernis. ring 220 in pernis’. Op het adres Ring 220 in Pernis is Zwembad Pernis gevestigd. In een tapgesprek van 20 maart 2021 zegt verdachte ‘ik had eigenlijk even willen zwemmen in het buitenzwembad Pernis’. Uit peilbakengegevens van de bus van verdachte blijkt dat de bus op 11, 13, 15 en 22 maart 2021 ongeveer 45 minuten heeft stilgestaan op de Ring in Pernis in de directe omgeving van het zwembad.

Daar komt bij dat in de bus van verdachte een iPhone 6 is aangetroffen54.waarvan op basis van Imei- en telefoonnummer aannemelijk is dat deze in gebruik is bij verdachte en waarop de applicatie Signal staat waaraan een useraccount met de naam ‘ [gebruikersnaam 10] ’ is gekoppeld. Uit SkyECC-berichten van 1 en 6 september 2020 blijkt dat gebruiker [gebruikersnaam 7] zichzelf [gebruikersnaam 10] noemt en ook zo door zijn tegencontacten wordt genoemd.55.

Conclusie

De rechtbank heeft de voor de identificatie redengevende feiten en omstandigheden hierboven uiteengezet. In tegenstelling tot de verdediging, die ter betwisting van de identificatie vraagtekens heeft gesteld bij iedere bevinding afzonderlijk, heeft de rechtbank de redengevende feiten en omstandigheden in zijn geheel en onderlinge samenhang bezien en beoordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis daarvan worden vastgesteld dat verdachte de gebruiker is van de accounts [gebruikersnaam 8] en [gebruikersnaam 7] .

Medeverdachten

De rechtbank vindt op grond van de redengevende feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn opgenomen, waaronder de processen-verbaal die tot de identificatie van de verdachten hebben geleid en die nader zijn uitgewerkt in de vonnissen van de betreffende verdachten, dat de volgende accounts werden gebruikt door de respectievelijke verdachten:

Gelet op bovenstaande vaststellingen zal in het vervolg in het vonnis niet het account, maar de naam van de betreffende verdachte worden genoemd.

5.2.3.2 Voldaan aan bewijsminimum

De verdediging stelt zich ten aanzien van meerdere feiten op het standpunt dat niet is voldaan aan het bewijsminimum, omdat de verdenking enkel is gebaseerd op de inhoud van chatberichten die van één berichtendienst afkomstig zijn. De verdediging verwijst ten aanzien van dit verweer naar een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2022, waarin die rechtbank heeft geoordeeld dat de verdenkingen tegen de verdachte zijn gebaseerd op slechts één bron, namelijk de SkyECC-berichten. Bij gebrek aan bewijsmiddelen die de inhoud van die berichten ondersteunen, overweegt de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat hierdoor het wettig bewijs voor de feiten ontbreekt en spreekt verdachte vrij.64.

Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant het criterium voor bewijsminimum zoals dat is neergelegd in artikel 344 Sv onjuist heeft getoetst. Artikel 344 lid 1 sub 5 Sv eist immers niet dat het bewijs uit twee bronnen afkomstig moet zijn, maar slechts dat sprake moet zijn van een tweede bewijsmiddel indien een schriftelijk bescheid voor het bewijs wordt gebruikt.

De rechtbank verwerpt dit verweer van de verdediging. In de eerste plaats betrekt de rechtbank hierbij dat verdachte zowel berichten via de berichtendienst SkyECC heeft verstuurd als via de berichtendienst EncroChat. Het verweer van de verdediging gaat daarom in zijn algemeenheid al niet op. Ook is in de onderhavige zaak, zoals blijkt uit de verdere inhoud van dit vonnis, tenminste op belangrijke onderdelen sprake van andere bewijsmiddelen die de inhoud van de berichten ondersteunen. Daarnaast is er niet slechts één chatgesprek met één ander account beschikbaar, maar gesprekken met een aantal verschillende accounts op meerdere data en zijn er afbeeldingen verstuurd die de inhoud van de tekstberichten ondersteunen. Bovendien zijn er groepsgesprekken waarin niet alleen berichten van verdachte te lezen zijn, maar ook die van andere deelnemers aan het gesprek. Dit alles maakt dat er veelal zal zijn voldaan aan het bewijsminimum.

Het voorgaande neemt overigens niet weg dat de rechtbank voor elk feit afzonderlijk een oordeel zal vellen over het al dan niet aanwezig zijn van voldoende wettig en overtuigend bewijs.

5.2.3.3 De feiten

Opmerkingen vooraf

In de verschillende zaaksdossiers worden termen gebruikt waarvan het de rechtbank ook ambtshalve bekend is wat daar – in Opiumwetzaken – mee wordt bedoeld. Hieronder volgt een opsomming van die termen en hun betekenis:

- pap65.: (papier)geld;

- bricks66./blokken: blokken cocaïne;

- tops67.: blokken cocaïne;

- boli68.: Boliviaanse cocaïne;

- colo69.: Colombiaanse cocaïne;

- token70.: betalingsbewijs/bewijs van afgifte, vaak in de vorm van een bankbiljet met daarop een uniek serienummer;

- stash (auto)71.: geheime opslagplaats (in een auto), geheime voorraad;

- k/K72.: verkorte weergave van bedrag, 1K = € 1.000,-;

- BL74.: afkorting voor bill of lading: betreft lading document van de verscheper.

Verder is de rechtbank er ook ambtshalve mee bekend dat cocaïne doorgaans wit van kleur is en wordt verpakt in blokken van ongeveer één kilogram.75.De gangbare prijs voor één kilo cocaïne bedraagt rond de € 25.000 á € 28.000,-.

Feit 1 (zaaksdossier 3)

100 kilo cocaïne

Uit de verschillende gesprekken in het dossier blijkt het volgende. Op 18 mei 2020 stuurt [medeverdachte 1] de volgende berichten naar verdachte76.:

[medeverdachte 1] : Hey, vraag is of ze 100 colo hebben

B [medeverdachte 1] : Uk maat vraagt er om

Vrijwel direct hierna vraagt verdachte aan de niet geïdentificeerde EncroChat-gebruiker ‘ [gebruikersnaam 16] ’ of er eventueel 100 colo’s zijn, wat door [gebruikersnaam 16] wordt bevestigd. Verdachte vraagt naar de prijs, waarop [gebruikersnaam 16] antwoordt ‘26,5’ en hij stuurt twee foto’s van witte blok met opdruk ‘Fendi’ en opdruk ‘V’ of ‘M’ erop.77.Verdachte stuurt vervolgens dezelfde foto’s naar [medeverdachte 1] en geeft de prijs door. [medeverdachte 1] antwoordt vervolgens door te zeggen:

[medeverdachte 1] : Ok zeg ik wel 27 en dan maar hopen

[medeverdachte 1] : Heb doorgestuurd, ff afwachten dn maar

Uit de inhoud van deze gesprekken volgt dat [medeverdachte 1] voor ‘Uk maat’ informeert bij verdachte naar de beschikbaarheid van 100 kilo Colombiaanse cocaïne. Verdachte informeert vervolgens bij [gebruikersnaam 16] naar die beschikbaarheid en koppelt vervolgens terug aan

[medeverdachte 1] dat ze beschikbaar zijn en noemt een prijs. Vervolgens blijkt uit de berichten dat [medeverdachte 1] dit op zijn beurt heeft teruggekoppeld aan degene voor wie hij informeerde. Dat het over cocaïne gaat wordt ondersteund door de foto’s van de witte blokken. De rechtbank acht op grond van het voorgaande bewezen dat verdachte en [medeverdachte 1] samen voorbereidingshandelingen troffen voor de (door)verkoop van 100 kilo cocaïne, door het vragen naar en het geven van inlichtingen over de beschikbaarheid, stempels, prijzen en het ophalen en kopen van cocaïne en daartoe contact met elkaar en derden gehad middels crypto/versleutelde telefoons die zij daartoe voorhanden hadden.

1 kilo cocaïne

Op 26 mei 2020 informeert verdachte bij drie verschillende personen, te weten [gebruikersnaam 16] ,

[medeverdachte 1] en EncroChat-gebruiker ‘ [gebruikersnaam 9] ’78.naar de beschikbaarheid van één boli/colo.79.[gebruikersnaam 16] antwoordt dat hij die niet heeft. [medeverdachte 1] antwoordt dat hij het voor verdachte gaat vragen. Deze twee gesprekken waarin enkel wordt geïnformeerd naar de beschikbaarheid van cocaïne zonder dat uit het dossier volgt dat hieraan verder enig vervolg is gegeven of terugkoppeling plaatsvindt, vindt de rechtbank onvoldoende om vast te stellen dat sprake is van voorbereidingshandelingen.

Verdachte voert ook nog het volgende gesprek met [gebruikersnaam 9]80.:

Verdachte: Zoek 1 st boli voor me zelf. Weet jij iemand die dat heeft

[gebruikersnaam 9] : Ik kan 1 stuk colo regelen alleen die kost 27 maat maar wel topper

(…)

Verdachte: Welke stempel

[gebruikersnaam 9] : Cc

[gebruikersnaam 9] : Staat er op maat

[gebruikersnaam 9] : Is net damrak maat

[gebruikersnaam 9] : 26500/27000 staat hij maat Colo spullen

[gebruikersnaam 9] : Maar hij heeft er nog een paar maat en hij vraagd 27

Verdachte: Ik geef door aan me maat zoek zelf boli

Op grond van dit gesprek stelt de rechtbank vast dat verdachte ook bij [gebruikersnaam 9] informeerde naar de beschikbaarheid van één kilo Boliviaanse cocaïne. [gebruikersnaam 9] beschikt daar niet over, maar wel over Colombiaanse cocaïne en hij informeert verdachte over de prijs en waar hij dat kan halen. Verdachte geeft vervolgens aan dat hij dit doorgeeft aan ‘zijn maat’. Als de rechtbank de inhoud van dit gesprek beziet in het licht van het hiervoor genoemde gesprek op 18 mei 2020 tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] , dan vindt de rechtbank op grond daarvan bewezen dat verdachte samen met anderen voorbereidingshandelingen trof voor de (ver)koop van één kilo cocaïne.

Feit 2 (zaaksdossier 3)

2 kilo – 21 t/m 30 april 2020

Op 21 april 2020 voeren [verdachte] en de niet-geïdentificeerde EncroChat-gebruiker ‘ [gebruikersnaam 16] ’ het volgende gesprek81.:

[gebruikersnaam 16] : heb mooie

(…)

[verdachte] : colo?

[gebruikersnaam 16] : (afbeeldingen) (de rechtbank: twee foto’s van witte blokken. Op één van de blokken is de stempel ‘O1E’ te zien.)

(…)

[gebruikersnaam 16] : Deze is top 26,5

[gebruikersnaam 16] : mooie prijs

(…)

[gebruikersnaam 16] : Kijk maar of het wat is voor je spreek je

Op 27 april 2020 hebben [verdachte] en [gebruikersnaam 16] het volgende gesprek82.:

[verdachte] : Was die one. Die colo er nog 1 st morgen?

(…)

[verdachte] : Heb je morgen 1 st

[gebruikersnaam 16] : Ja maar dan is het 26,5

[verdachte] : Ja weet ik. Kom 12 u uit

[gebruikersnaam 16] : Waar

[verdachte] : Sauna barendrecht

(…)

[gebruikersnaam 16] : Ik ga vragen of me maat dat weet komt goed

[verdachte] : Doemaar 12.15u.

Op 28 april 2020 bespreken [verdachte] en [gebruikersnaam 16] dat de ‘maat’ van [gebruikersnaam 16] met een witte combo komt en dat [verdachte] met ‘zwart bussie’ komt. [verdachte] geeft aan dat hij later de ‘pap’, ofwel het geld, heeft.

Vervolgens wordt er gesproken over de kwaliteit en over het feit dat de klant van [verdachte] al heeft betaald. [verdachte] stuurt83.:

[verdachte] : Alle testen goed. Alleen lijkt vochtig. Te sterke geur en als je mes er in steekt als of je in boter steekt. Maar hij heedt betaald en gaat hem thuis open maken. Toen ik door de molen deed en in pakje deed was hij wel op oog prima.

Diezelfde dag stuurt [verdachte] naar [gebruikersnaam 9]84.:

[verdachte] : net deze gekocht vopr 26,5 colo

En [verdachte] stuurt daarna een afbeelding van een wit blok met daarop de stempel ‘O1E’.

Op grond van deze bevindingen vindt de rechtbank bewezen dat verdachte één kilo cocaïne heeft gekocht van [gebruikersnaam 16] en meteen heeft doorverkocht aan iemand anders. De rechtbank vindt niet sprake is van medeplegen zodat verdachte van dat onderdeel van de tenlastelegging zal worden vrijgesproken.

De rechtbank ziet in de berichten en in de verder inhoud van het dossier onvoldoende bewijs dat verdachte ook nog een kilo cocaïne voor zichzelf heeft gekocht en aanwezig heeft gehad Het enkele bericht ‘toen ik door de molen deed en in pakje deed’ is onvoldoende voor het bewijs. Dit bericht zou er namelijk ook op kunnen slaan dat verdachte samen met de klant die ene kilo cocaïne heeft getest. De rechtbank zal verdachte partieel vrijspreken.

2 kilo – 3 en 4 mei 2020

Op 3 mei 2020 voert verdachte met de niet-geïdentificeerde EncroChat-gebruiker ‘ [gebruikersnaam 17] ’ het volgende gesprek85.:

[verdachte] : Goedenavond. Had je nog steeds die paris ?

[gebruikersnaam 17] : Ja nog 2 maar is nu duurser geworden 27,75

(…)

[verdachte] : Ik tex onze maat effe of hij voor 1 keer 125€ wil pakken ipv 250€ is voor doorstoot anders gaat het niet door. Had orijs al gezegd regen me maat

(…)

[verdachte] : Ja hij vind het prima. Ik kom morgen

[gebruikersnaam 17] : Ok hoelaat?

(…)

[verdachte] : Is 12 u prima?

[gebruikersnaam 17] : Jaja

In het gesprek van 4 mei 2020 tussen verdachte en [gebruikersnaam 17] is te lezen dat ze afspreken rond 12:15 uur.

Op 4 mei 2020 voert [verdachte] met [gebruikersnaam 9] een gesprek waarin [verdachte] stuurt ‘mooie boli aan het kopen nu’. Ongeveer anderhalf uur later stuurt hij dat hij onsjes gaat maken en hij stuurt een foto van een wit blok waarop de letters ‘i’ en ‘s’ nog te zien zijn.86.

Anders dan het openbaar Ministerie, vindt rechtbank vindt op grond van deze bevindingen niet bewezen dat verdachte daadwerkelijk twee kilo cocaïne heeft gekocht van [gebruikersnaam 17] . Verdachte en [gebruikersnaam 17] sturen berichten naar elkaar over de koop. Uit het gesprek van 4 mei 2020 is te lezen dat zij ook met elkaar afspreken, vermoedelijk voor de overdacht. Maar of die overdracht ook feitelijk heeft plaatsgevonden, blijkt onvoldoende uit het berichtenverkeer. Uit het gesprek met [gebruikersnaam 9] kan slechts worden afgeleid dat verdachte dan één blok cocaïne voorhanden heeft. Het aanwezig hebben van één kilo cocaïne acht de rechtbank bewezen. De rechtbank zal verdachte partieel vrijspreken.

12 kilo – 22 mei t/m 2 juni 2020

Uit de EncroChat-gesprekken in het zaakdossier blijkt het volgende.

Op 27 mei 2020 stuurt [medeverdachte 3] naar verdachte87.:

[medeverdachte 3] : Krijg vandaag boli binnen

[medeverdachte 3] : 80 tot 100 stuks

Verdachte laat weten dat hij net gekocht heeft, maar eventueel interesse heeft in één stuk. Enkele minuten later stuurt verdachte naar [gebruikersnaam 17] dat een maat van hem 80 stuks boli krijgt voor de verkoop en vraagt of hij interesse heeft. [gebruikersnaam 17] antwoordt dan als volgt:

[gebruikersnaam 17] : Ik wil 26,5 betalen musch pak ik 10

(…)

[gebruikersnaam 17] : Het liefs met stamp M bro

Dit koppelt verdachte terug aan [medeverdachte 3] . [medeverdachte 3] zegt dat tien stuks geen probleem is, maar dat hij niet kan zakken met de prijs. Dit laat verdachte vervolgens aan [gebruikersnaam 17] weten. [gebruikersnaam 17] reageert met: "Prijs kan maar dan heb ik niks alleen. Lager kan hij niet. Ok ik ga kijken ik laat je weten”. [verdachte] stuurt deze berichten door aan [medeverdachte 3] .

Vervolgens stuurt verdachte aan [medeverdachte 3]88.:

Verdachte: Wil er morgen wel 1. Heb je foto straks van die M.

(…)

[medeverdachte 3] : (afbeelding) (rechtbank: foto van een wit blok met opdrukstempel ‘M’ erop.)

(…)

Verdachte: Morgen 1 st. Prijs

Verdachte: En mussxhien reageert die boliman nog zo. Ga niet meer texten

Op 28 mei 2020 voeren verdachte en [medeverdachte 3] het volgende gesprek:

[medeverdachte 3] : 12 uu bij mij?

Verdachte: Ok. Half 12 lukt niet?

Verdachte: Maat van me geeft de pap gelijk in ze huis hoor bij overdracht

[medeverdachte 3] : ja half 12 kan ook

Op 2 juni 2020 stuurt verdachte naar de niet-geïdentificeerde EncroChat-gebruiker ‘ [gebruikersnaam 18] ’89.:

[verdachte] : Heb zelf nog genoeg. Pakte donder en vrijdag 12 st boli met M er op voor 26500. Daarom kon ik er 10 kwijt en voor mij en me klant overige 2 st

Uit de gesprekken op 27 mei 2020 volgt dat [medeverdachte 3] naar verdachte stuurt dat hij Boliviaanse cocaïne te koop heeft met stempel ‘M’ erop, dat verdachte zelf één stuk wil en aan [gebruikersnaam 17] vraagt of hij ook interesse heeft. Verdachte en [medeverdachte 3] spreken op donderdag 28 mei 2020 af en verdachte laat weten dat zijn klant het geld gelijk bij overdracht zal geven. Uit het gesprek van 2 juni 2020 blijkt dat verdachte op donderdag en vrijdag twaalf kilo Boliviaanse cocaïne met stempel ‘M’ erop heeft gekocht voor € 26.500 per kilo. Op grond van deze gesprekken vindt de rechtbank bewezen dat verdachte op 28 mei 2020 in totaal twaalf kilo cocaïne heeft gekocht van [medeverdachte 3] . Daarvan heeft hij twee kilo voor zichzelf en zijn klant gehouden, en dus aanwezig gehad, en tien kilo heeft hij direct doorverkocht.

Feit 3 (zaaksdossier 4)

Op 25 augustus 2020 voert [gebruikersnaam 19] met een andere niet-geïdentificeerde gebruiker [gebruikersnaam 20] het volgende gesprek90.:

[gebruikersnaam 19] : brother look if you want we can send driver do take box. But need to know now

[gebruikersnaam 20] : Yuo. Men. 157

(…)

[gebruikersnaam 20] : Wer is box naw roetam

[gebruikersnaam 19] : Now Antwerpen

[gebruikersnaam 19] : Oke bro transport ask 50 deposit. We pay Together

(…)

[gebruikersnaam 19] : How much you put in every bag?

[gebruikersnaam 20] (audiofile): Brother is three bags, total is one hundred and fifty seven

Op diezelfde datum voeren verdachte en [gebruikersnaam 19] een gesprek, waarvan enkel de berichten van [gebruikersnaam 19] te zien zijn. In dit gesprek vraagt [gebruikersnaam 19] aan verdachte of hij een transporteur heeft die een bak wil halen op kaai 1700 die dag. Hij zegt dat het niet veel stuks zijn, het is een test. Hij zegt dat de B.V.’s van niks weten en dat er een dubbele zegel bij zit.

In een groepsgesprek met daarin verdachte, [medeverdachte 1] , en [gebruikersnaam 21] , die ook wel [bijnaam] wordt genoemd, wordt het volgende gestuurd91.:

[bijnaam] : Er is wel alle info toch, kwa pin en tarcode enz. Mijn tp is akkoord, bekend op 1700

[medeverdachte 1] : [gebruikersnaam 10] gaat ze nu zien. Als ze 50 k bij zich hebben roept hij je maat, eerder niet.

[bijnaam] : En als hij borg bij hem heb, check dan ook of hij daadwerkelijk extra zegel bij hem heb, om bak weer af te sluiten.

In een ander SkyECC-groepsgesprek dat wordt gestart door [gebruikersnaam 19] met nog twee andere niet-geïdentificeerde deelnemers wordt besproken dat de container er al uit is [gebruikersnaam 9] , waarbij [gebruikersnaam 22] een foto stuurt van klaarblijkelijk een computerscherm.

[gebruikersnaam 19] koppelt vervolgens door aan verdachte dat ze te laat zijn92.:

[gebruikersnaam 19] : En laat deze gaan want bak is al opgehaald door bv echte tp. Is gedaan kankerzooi Was een koelbak en gaat snel reefer. Want bak is door bv al opgehaald we zijn te laat. Ja ze gaan het zo ontdekken op bv.

Verdachte koppelt dit terug in het groepsgesprek met [medeverdachte 1] en [gebruikersnaam 21] :

Verdachte: Ben aan het rijden maar het hoeft niet meer. Bak is opgehaald door normale tp opgehaald zegt hij en komt straks op bv aan om vervolgens te worden ontdekt.

De rechtbank constateert dat het primair tenlastegelegde ziet op 157 kilogram cocaïne, en niet -ook- op een ander middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. De rechtbank overweegt dat op grond van deze gesprekken, noch uit de overige inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting, kan worden vastgesteld dat de tenlastegelegde feitelijke handelingen zagen op cocaïne. Er is geen cocaïne aangetroffen en in de gesprekken worden geen woorden als boli, colo, bricks en dergelijke gebruikt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het cocaïne betrof. Met het Openbaar Ministerie en de verdediging is de rechtbank dan ook van oordeel dat verdachte van het hem primair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

Wat wel kan worden vastgesteld dat het de bedoeling was dat een container, met een verboden lading, in de haven van Antwerpen zou worden opgehaald om vervolgens te worden vervoerd. Gelet op de aard en inhoud van de gesprekken, bezien in het licht van de overige inhoud van dit vonnis, acht de rechtbank wel bewezen dat het ging om verdovende middelen als bedoeld in lijst I van de Opiumwet.

Verdachte is door [gebruikersnaam 19] benaderd om het transport te regelen. Dit heeft hij vervolgens samen met [medeverdachte 1] en [gebruikersnaam 21] gedaan. Uit de berichten blijkt dat het de bedoeling was dat verdachte de borg van € 50.000,- in ontvangst zou gaan nemen en zou controleren of er een extra zegel bij zat, voordat de transporteur zou worden ingeschakeld. Verdachte was hiervoor al onderweg toen hij het bericht kreeg dat de container er al uit [gebruikersnaam 9] was. Nu [medeverdachte 1] en verdachte beide in Nederland wonen en verdachte aangeeft onderweg te zijn, gaat de rechtbank ervan uit dat de voorbereidingshandelingen vanuit Nederland zijn gepleegd. De handelingen van verdachte en zijn medeverdachten kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als voorbereidingshandelingen voor het vervoeren van verdovende middelen, zodat het subsidiair ten laste gelegde feit wel kan worden bewezen.

Feit 4 (zaaksdossier 4)

Uit de inhoud van het dossier blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Onderschepping cocaïne op 2 september 2020

Op 2 september 2020 is in de haven van Rotterdam motorschip Calloa Express gecontroleerd door de Douane. Op het achterdek van het motorschip, ter hoogte van bay 72, is een container met nummer [nummer] en met zegelnummer [nummer] gecontroleerd, omdat het zegelnummer van deze container [nummer] had moeten zijn. In de container zijn in totaal acht tassen gevonden tussen een lading wijn; drie tassen op de lading, vier tassen achter de linker deur en één tas tussen de pallets.93.In de tassen zaten in totaal 210 pakketten met een totaal nettogewicht van 213,58 kilo.94.De pakketten zijn indicatief getest dan wel bemonsterd en getest in het Douane laboratorium. Hierbij werd vastgesteld dat het geteste materiaal cocaïne bevat.95.

De aan deze onderschepping te koppelen SkyECC gesprekken

Op 28 augustus 2020 wordt in groepsgesprek ( [gebruikersnaam 20] :134 ) met meerdere (ongeïdentificeerde) gebruikers een gesprek gevoerd waaruit blijkt dat er op 1 september 2020 een container met daarin 210 stuks zal aankomen in Rotterdam. Onder meer de volgende berichten worden verzonden96.:

[gebruikersnaam 20] : Barco: Callao express Lacre: [nummer] :

[nummer]

[gebruikersnaam 20] : Dis job.Koliba.210. Pises(…)

[gebruikersnaam 20] (audiofile): Bro this is Call Express, Call Express is he boat.

(…)

[gebruikersnaam 19] : Bro this is bags behind door?

[gebruikersnaam 20] (audiofile): Rotterdam (…) like ehhh left in the.. left in the third pallet, left on third pallet canna be.

[gebruikersnaam 19] : Brother is box (container) come 01.09

[gebruikersnaam 19] : Bro the stuff is in the pallet or behind. You have picture off how your people put the stuff?

[gebruikersnaam 19] : Brother when we take the 210 out of the box we will miss normal product?

Vervolgens vraagt [gebruikersnaam 19] rechtstreeks aan verdachte:97.

[gebruikersnaam 19] : Heb misschien over paar dagen tp nodig, bak ophalen. Kan dat? Rdam. Met loods, want moeten wel loods met dok station hebben en pompwagen of heftruck. Vraag even snel voor tp bak ophalen.

Vervolgens wordt op 29 augustus 2020 in groepschat [gebruikersnaam 19] :167 tussen [gebruikersnaam 19] en [gebruikersnaam 22] besproken dat er een portbase moet worden geregeld. Verder bespreken zij de kosten en de opbrengst bij een geslaagd transport.98.Daarna worden afbeeldingen verzonden van de bill of lading waaruit blijkt dat de container bestemd is voor het bedrijf [naam bedrijf] . en dat de container gevuld is met flessen wijn.99.

Op 29 augustus 2020 vraagt [gebruikersnaam 19] rechtstreeks aan verdachte of de transporteur al geregeld is.100.

Tegelijkertijd hebben [medeverdachte 1] en verdachte rechtstreeks contact:101.

[medeverdachte 1] : Die foto van die bl was erg onduidelijk.

Op 30 augustus 2020 maakt [medeverdachte 1] groepsgesprek [gebruikersnaam 3] :2 aan met daarin hijzelf, verdachte en [gebruikersnaam 21] , die ook wel [bijnaam] wordt genoemd. In dat gesprek zegt [medeverdachte 1] dat ‘ [bijnaam] ’ nu het handgeld gaat halen en dat dan de transporteur geregeld kan worden. Verdachte vraagt aan [gebruikersnaam 21] hoe hij contact houdt met de chauffeur als het aan de gang is. Verdachte stuurt daarbij ook: “Ik pak half 3 pap aan.” Hierop antwoordt [gebruikersnaam 21] dat hij rechtstreeks contact heeft met de transporteur. Vervolgens vraagt verdachte waar hij met de pap heen moet en spreken verdachte en [gebruikersnaam 21] af op een plek achter een tankstation.102.

Dezelfde dag stuurt [gebruikersnaam 19] aan verdachte het bericht dat hij het handgeld kan ophalen: ‘15 uur binnenhof voor die 50 k’.

In groepsgesprek [gebruikersnaam 19] :167 bericht [gebruikersnaam 19] aan [gebruikersnaam 22] dat ze nu de transporteur het handgeld gaan geven en dat alleen die portbase nog geregeld moet worden.

In een gesprek met [gebruikersnaam 23] bericht [gebruikersnaam 19]103.:

[gebruikersnaam 19] : Joo

[gebruikersnaam 19] : die man stat er

[gebruikersnaam 19] : geef hem die 50k

[gebruikersnaam 19] : die kale witte man met vw bus

Vervolgens wordt [gebruikersnaam 19] toegevoegd aan het groepsgesprek [gebruikersnaam 3] :2, waarin [gebruikersnaam 19] aangeeft dat hem was toegezegd dat zij ook de mailing zouden regelen. [medeverdachte 1] stuurt vervolgens rechtstreeks aan verdachte dat hij niet moet stressen en dat ‘ [bijnaam] ’ de e-mail moet doen.104.

Vervolgens wordt groepsgesprek [gebruikersnaam 3] :3 gestart met [medeverdachte 1] , verdachte, [gebruikersnaam 21] , [gebruikersnaam 19] en [medeverdachte 2] , waarin de inhoud van de e-mails wordt besproken die [medeverdachte 2] moet opstellen:105.

[medeverdachte 2] : Van welk bedrijf moeten de mail verstuurd worden?

(…)

[gebruikersnaam 19] : [naam bedrijf]

[adres]

[gebruikersnaam 19] : Dat is de ontvanger

(…)

[gebruikersnaam 19] : (afbeelding) staat op de BL

Op 31 augustus 2020 wordt in dit groepsgesprek besproken dat [medeverdachte 2] bezig is met de e-mail en dat de bak pas op 3 september 2020 opgehaald kan worden. [medeverdachte 2] vraagt of de bak ‘scanvrij’ is. [medeverdachte 2] stuurt vervolgens106.:

[medeverdachte 2] : Als tie naar scan gaat had je dat al gezien wacht ik start ff op die boot heb ik ook.

(…)

[medeverdachte 2] : (afbeelding) ze zijn nu bezig om ze erin te zetten zie ik staan er pas 2 in en die staan nie voor scan anders kon ik je laten zien. Kan je 2 dagen van tevoren zien.

In een ander groepsgesprek ( [gebruikersnaam 3] :4) bespreken [medeverdachte 2] en [gebruikersnaam 21] de inhoud van de fictieve mails en legt [medeverdachte 2] uit hoe portbase werkt.107.

Op 1 september 2020 wordt in groepsgesprek [gebruikersnaam 3] :3 het volgende gestuurd108.:

[gebruikersnaam 19] : Boot komt volgens planning aan (…)

(…)

[gebruikersnaam 19] : (afbeelding met daarop onder meer een containernummer, zegelnummer en omschrijving van de comtainer en inhoud) Heren hierbij de info voor de tp. (…)

(…)

[medeverdachte 2] : ik maak een mooie tp order van deze gegevens

[gebruikersnaam 19] : Loods is in Numansdorp. Dan weet je dat alvast. [gebruikersnaam 10] ben je zo in Numansdorp, dan geef ik je adres zo

Verdachte: Ken ik om 17.15 u al zijn bij wijze van spreken

[gebruikersnaam 19] : Heren [gebruikersnaam 10] heeft adres afgegeven. Als tp gaat rijden van haven moeten jullie even melden en foto van zegel maken.

Later stuurt [medeverdachte 2] in het gesprek [gebruikersnaam 3] :4 een afbeelding van een transportorder die

betrekking heeft op containernummer [nummer] en reageert [gebruikersnaam 21] met “Top man

netjes”.109.

Uit de berichten blijkt dat de boot is vertraagd.110.

In het gesprek [gebruikersnaam 3] :3 stuurt [medeverdachte 1]111.:

[medeverdachte 1] : Ja ik heb nog app met [bijnaam] en [bijnaam]

[medeverdachte 1] : Waar we contact op hebben.daar eerst besproken en toen [bijnaam] foto gegeven

[medeverdachte 1] : Hoop het ook niet dat voor 7 u is

[medeverdachte 1] : Heb morgen vroeg ook een tp

[medeverdachte 1] : Wel weer alles tegelijk

[medeverdachte 1] : Maar maakt niet uit , [bijnaam] en [bijnaam] weten wat ze doen

Op 2 september 2020 stuurt [gebruikersnaam 19] in het groepsgesprek [gebruikersnaam 3] :3: “Heren bak word pas laat gelost. Daarom aub 24/7 online. Hij staat op dek 72 en ze gaan straks aan beginnen.”

Op 3 september 2020 wordt in het groepsgesprek [gebruikersnaam 3] :3 met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , verdachte, [gebruikersnaam 19] en [gebruikersnaam 21] besproken dat de lading is ontdekt. In dat gesprek sturen zij afbeeldingen van nieuwssites waarin geschreven wordt over de vondst van 210 kilo cocaïne tussen een lading met flessen wijn. Besproken wordt dat de transporteur niet meer hoeft te gaan.112.

Ook [medeverdachte 1] en verdachte bespreken met elkaar onderschepte transport:113.

[medeverdachte 1] : Maar wel vreemd als zelfde lading en zelfde aantal is

[medeverdachte 1] : Kan dan denk geen toeval zijn

(…)

[medeverdachte 1] : Klaar is klaar

Conclusie

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld dat er op 2 september 2020 een partij van 210 kilo cocaïne is aangekomen in de haven van Rotterdam, verstopt in een container gevuld met flessen wijn. De naam van het schip waarop de container met drugs werd vervoerd, het containernummer, het zegelnummer, de hoeveelheid cocaïne en de data komen overeen met de inhoud van de gesprekken die kort voor en na de onderschepping worden gevoerd. Voor zover de verdediging heeft bepleit dat inhoud van de berichten niet duidelijk zou zijn, volgt de rechtbank dat betoog in het licht van de gegeven onderbouwing niet. De rechtbank is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de gesprekken gaan over de uiteindelijk onderschepte partij cocaïne.

De rechtbank gaat er op basis van de inhoud van de berichten van uit dat een transporteur is geregeld die met een valse transportorder de container met de lading cocaïne op zou halen om vervolgens naar een loods te brengen waar de cocaïne uit de container zou worden [gebruikersnaam 9] . Dit zijn handelingen die zijn gericht op het verder vervoeren van de cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. Uit de berichten volgt dat verdachte verantwoordelijk was voor de transporteur, dat [medeverdachte 2] zorgde voor de valse e-mails en valse transportorder en dat [medeverdachte 1] hierbij een coördinerende rol had. Zij hielden hierover nauw en regelmatig contact met elkaar. Gelet hierop vindt de rechtbank bewezen dat verdachte zich samen met anderen, onder wie [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde invoer van 210 kilo cocaïne.

Feiten 5 en 6

Op 31 augustus 2021 wordt de woning op het adres [adres] geobserveerd. Gezien wordt dat er een zwarte Volkswagen Transporter de straat in komt rijden en wordt geparkeerd. Uit de auto stapt een man. De man gaat met een grote zwartkleurige tas het portiek van de woning binnen.114.Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij die persoon is.

De politie treedt de woning binnen en op dat moment komt de bewoner, [naam bewoner] , uit de keuken lopen en direct daarna verdachte. In de keuken lag op het aanrecht een gesealde plak met een witte substantie erin. Nader onderzoek wees uit dat dit cocaïne betrof.115.Op de grond, tegen het keukenblok aan, stond een zwarte leren tas.116.In de bodem van de zwarte tas wordt een geladen revolver aangetroffen.117.Het wapen is onderzocht en bleek een revolver te zijn van het merk Smith & Wesson en functioneerde naar behoren. De munitie, 5 stuks, waren geschikt om met het wapen te worden verschoten.118.

Gelet op deze bevindingen en de bekennende verklaring van verdachte ter zitting dat hij toen en daar het in de tas aangetroffen wapen voorhanden heeft gehad, vindt de rechtbank bewezen dat verdachte een geladen revolver voorhanden heeft gehad en zich dus heeft schuldig gemaakt aan het onder 6 ten laste gelegde feit.

De rechtbank acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het vervoeren dan wel aanwezig hebben van één kilo cocaïne. Hoewel het er gelet op de onderzoeksbevindingen alle schijn van had dat verdachte in de woning was in verband met drugsrelateerde zaken, is er onvoldoende bewijs voor het opzettelijk aanwezig hebben van de cocaïne. De woning was niet van verdachte en hij was daar slechts enkele minuten binnen. In de woning zijn bovendien op verschillende plekken meerdere hoeveelheden verdovende middelen aangetroffen. Niet kan worden vastgesteld dat verdachte die kilo cocaïne zojuist had gebracht of kwam ophalen. Evenmin is bewezen dat hij anderszins betrokken was bij deze kilo cocaïne. De tas van verdachte is ook niet onderzocht op sporen van cocaïne, zodat daar geen aanknopingspunten worden gevonden dat de cocaïne uit zijn tas kwam. Verdachte wordt daarom vrijgesproken van het onder 5 ten laste gelegde feit.