Rb. Den Haag, 14-11-2018, nr. C/09/556688 / HA RK 18/369

Werknemer heeft de rechtbank bij verzoekschrift, met 18 producties (nrs. 1 tot en met 18), bij de griffie ingekomen op 12 juli 2018, verzocht -kort gezegd- werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, samen met enkele nevenvorderingen in verband met het concurrentie- en relatiebeding.

Na ontvangst van het verzoekschrift is als datum en tijd voor de mondelinge behandeling bepaald: 12 september 2018 om 13:30 uur.

Op 7 september 2018 is bij de griffie het verweerschrift van werkgever, met 34 producties (nrs. 1 tot en met 34) ingekomen. Het verweerschrift bevat het verzoek van werknemer, met uitzondering van het verzoek tot betaling van de transitievergoeding, af te wijzen.

Op 11 september 2018 heeft de gemachtigde van werknemer nog negen aanvullende producties (nrs. 19 tot en met 27) overgelegd.

Op 13 april 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek van werknemer plaatsgevonden. Daarbij is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn advocaat en is namens werkgever de heer [X] , lid van de Raad van Commissarissen, verschenen, samen met de advocaat van werkgever. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van werknemer pleitnotities overgelegd en de advocaat van werkgever een pleitnota.

Op 21 september 2018 heeft de advocaat van werkgever nog een brief met aanvullende productie 35 overgelegd. Bij brief van 10 oktober 2018 heeft de advocaat van werknemer verzocht deze brief en productie buiten beschouwing te laten als in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal het verzoek van de advocaat van werkgever gedeeltelijk honoreren in de zin dat productie 35 buiten beschouwing zal blijven. De inhoud van de brief zelf, met name op het punt van de beperking van het concurrentie- en relatiebeding zal in de overwegingen over deze bepalingen worden meegenomen.

Het onderhavige verzoek houdt verband met de eveneens voor deze rechtbank aanhangige dagvaardingsprocedure, bij de rechtbank bekend onder nummer C/09/545644 HA ZA 18/029, met werkgever als eisende en werknemer als gedaagde partij.

In de brief van de advocaat van werknemer van 10 oktober 2018 geeft werknemer aan dat hij verzoekt ten aanzien van de transitievergoeding het erbij te laten te beslissen dat de transitievergoeding verschuldigd is. De rechtbank merkt deze mededeling als een vermindering van het verzoek.

Uitspraak op het verzoek is bepaald op 14 november 2018.

Werknemer is geboren op [geboortedag] 1969 en hij is op [1995] in dienst van werkgever getreden. Met ingang van [2002] is werknemer door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van werkgever benoemd tot [functie] .

Werkgever is een familiebedrijf van de heer [Y] en zijn kinderen. Het bedrijf is gespecialiseerd in klimaatbeheersing en het bedrijf is actief in binnen- en buitenland.

Op 31 mei 2018 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van werkgever, na werknemer daarover te hebben gehoord, als statutair bestuurder en als werknemer ontslagen en is zijn arbeidsovereenkomst met een opzegtermijn van vier maanden opgezegd tegen 31 oktober 2018.

Tussen werknemer en werkgever is op 1 mei 2002 een arbeidsovereenkomst gesloten. De artikelen 17 en 18 van deze arbeidsovereenkomst luiden:

Artikel 17

Non-Concurrentiebeding

Het is Werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wekgever gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in Nederland direct of indirect werkzaam te zijn, betrokken te zijn, onderzoek te verrichten en/of financieel belang te hebben bij, (neven)werkzaamheden te verrichten voor en/of advies te geven danwel diensten te verlenen aan een onderneming of instelling die zich op dezelfde markt begeeft als Werkgever, danwel die gelijke of gelijksoortige werkzaamheden verricht, adviezen geeft en/of diensten verleent als werkgever en/of die dezelfde activiteiten ontplooit als Werkgever.

Artikel 18

Relatiebeding

Het is Werknemer evenmin toegestaan om gedurende een periode van één jaar na het einde van de onderhavige arbeidsovereenkomst op enige wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met (voormalige) relaties van Werkgever, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever.

Werknemer verzoekt, voor vermindering van het verzoek, als aangegeven in rechtsoverweging 1.8, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (A.) datum en tijdstip vast te stellen waarop de zaak ter terechtzitting wordt behandeld; (B.) werkgever te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uiterlijk op 31 oktober 2018 aan werknemer te betalen de transitievergoeding ter hoogte van€ 149.713,= bruto; (C.) werkgever te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, uiterlijk op 31 oktober 2018 aan werknemer te betalen een billijke vergoeding ter hoogte van € 1.500.000,= bruto; (D.) werkgever te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ad € 19.500,= inclusief btw ter zake van de door werknemer gemaakte advocaatkosten; (E.) werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; (F.) primair voor recht te verklaren dat werkgever krachtens artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (artikel 17) en relatiebeding (artikel 18); (G.) subsidiair het concurrentie- en relatiebeding geheel te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3 onder b BW, dan wel de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding in tijdsduur te matigen tot zes maanden na 17 mei 2018 en de reikwijdte van het relatiebeding te beperken tot enkel de klanten/opdrachtgevers van werkgever die de afgelopen twaalf maanden aan werkgever een nieuwe projectopdracht hebben gegeven; (H.) meer subsidiair werkgever te veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW ter hoogte van € 15.622,= bruto per maand, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, gedurende de periode waarin werknemer door werkgever aan het concurrentie- of relatiebeding wordt gehouden; (I.) werkgever te veroordelen in de kosten van het geding.

Aan het verzoek legt werknemer -kort gezegd- ten grondslag dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ernstig te verwijten is aan werkgever, zodat hij naast de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding van € 1.500.000,-. Daarnaast wordt hij zo in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt beperkt door de duur en reikwijdte van zijn concurrentie- en relatiebeding dat hij verzoekt deze te vernietigen dan wel verregaand te beperken.

Werkgever verweert zich tegen het verzoek. Tegen de toekenning van de transitievergoeding op zich verzet de werkgever zich weliswaar niet (langer), maar wel tegen de hoogte daarvan. De hoogte van de transitievergoeding is echter afhankelijk van de beslissing in de in rechtsoverweging 1.7 genoemde gerelateerde zaak, zodat in deze procedure geen beslissing over de hoogte van de transitievergoeding genomen kan worden. Werkgever verweert zich wel tegen de toekenning van een billijke vergoeding, omdat naar haar mening de beëindiging van het dienstverband niet ernstig verwijtbaar is en dat is een voorwaarde voor toekenning van een billijke vergoeding.

De transitievergoeding

Aanvankelijk verzocht werknemer werkgever te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van € 149.713,- bruto. Over het feit dat werknemer als gevolg van de beëindiging van zijn dienstverband recht heeft op de transitievergoeding verschillen partijen niet (langer) van mening, gelet ook de brief van de advocaat van 10 oktober 2018, waarin deze meedeelt dat over de betaling van de transitievergoeding inmiddels een regeling is getroffen en dat in deze procedure volstaan kan worden te beslissen dat werkgever aan werknemer de wettelijke transitievergoeding is verschuldigd.

Naar het oordeel van de rechtbank biedt de wet, meer in het bijzonder artikel 7:673 BW, de ruimte om in het geval van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te bepalen dat de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, zonder aan die beslissing een bedrag te verbinden. Dat kan in het geval dat partijen het over de hoogte van de transitievergoeding eens zijn, zoals in dit geval mogelijk zou kunnen zijn, of in het geval de hoogte van de transitievergoeding (nog) niet bepaald kan worden, zoals in dit geval ook mogelijk kan zijn, omdat de beslissing in de in rechtsoverweging 1.7 genoemde gerelateerde zaak, die hoogte van de verschuldigde bonus tot inzet heeft en daarmee indirect ook de bepalend is voor de hoogte van de transitievergoeding. In dat licht zal de rechtbank in deze procedure bepalen dat de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, zonder daarbij de hoogte daarvan aan te geven.

Aan de arbeidsovereenkomst is in ieder geval per 31 oktober 2018 een einde gekomen en dat is ook de dag waarop de transitievergoeding verschuldigd is geworden. Omdat de beslissing ten aanzien van de hoogte van de bonus, die de inzet is van de gerelateerde procedure, nog niet gegeven kan worden en omdat die beslissing van invloed kan zijn op de hoogte van de transitievergoeding en wellicht nog aanleiding kan geven tot een nabetaling, zal de rechtbank in deze procedure, zoals door werknemer verzocht, uitspreken dat over de transitievergoeding de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het tijdstip van opeisbaarheid, 31 oktober 2018, tot aan de dag der algehele voldoening.

De billijke vergoeding

Gelet op het feit dat werknemer is ontslagen als statutair directeur, waardoor ook aan zijn arbeidsovereenkomst een einde komt, komt de toekenning van een billijke vergoeding in beeld indien ofwel de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:669 BW, ofwel indien de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 3 BW). Artikel 7:669 lid 1 BW geeft aan dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond moet zijn en dat herplaatsing niet mogelijk of niet in de rede ligt. Artikel 7:669 lid 3 BW geeft aan wat onder redelijke gronden verstaan wordt. Werknemer heeft primair gesteld dat er geen sprake is van een redelijke grond en dat niet voldaan is aan de herplaatsingsverplichting en subsidiair dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door werknemer op de wijze, zoals dat gebeurd is, te ontslaan. Hoe dan ook heeft hij daardoor in zijn optiek recht op een billijke vergoeding.

Van de zijde van werkgever is gesteld dat er tenminste een voldragen ontslaggrond is, als het al niet verwijtbaar handelen door werknemer of een verstoorde arbeidsverhouding is, dan toch in ieder geval een andere omstandigheid waardoor niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Anders dan werknemer naar voren heeft gebracht dat vanwege de beperkte ontslagbescherming voor statutair bestuurders aan de toets voor het aanwezig zijn van een redelijke ontslaggrond zware eisen moeten worden gesteld, is de rechtbank juist van oordeel dat aan deze toets voor bestuurders minder zware eisen moeten worden gesteld. De rechtbank acht daarvoor redengevend dat op een bestuurder, zeker als dat een bestuurder van een commerciële onderneming is, als de hoogste leidinggevende binnen de organisatie grote verantwoordelijkheden rusten ten aanzien van de continuïteit van de onderneming, het waarborgen van de werkgelegenheid, de relatie met klanten, afnemers en leveranciers en, zeker niet in de laatste plaats, het creëren van aandeelhouderswaarde voor de aandeelhouders. De beloning van een bestuurder zal veelal op het dragen van die verantwoordelijkheden zijn afgestemd, zeker als van de beloningsstructuur een bonussysteem deel uitmaakt. Het is de algemene vergadering van aandeelhouders dan wel de raad van commissarissen, die een bestuurder aanstelt en ontslaat. Bij de beslissingen daarover zullen zij zich (mede) laten leiden door hun oordeel of een betreffende bestuurder al dan niet op het betreffende moment de juiste persoon op de juiste plaats is. In een situatie dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen van mening is dat een bepaalde bestuurder niet of niet langer het eerder genoemde samenstel van verantwoordelijkheden op de beste wijze kan bevorderen, moet er ruimte zijn een bestuurder te vervangen door een andere. Dat is bij uitstek een ondernemersbeslissing, die naar haar aard slechts marginaal kan worden getoetst. Om die reden behoeft aan de toets van een redelijke ontslaggrond in het geval van een bestuurder minder zware eisen te worden gesteld.

In het voorliggende geval was werknemer reeds sinds 2002 statutair bestuurder van werkgever. In de betreffende periode is werknemer afwisselend enig bestuurder geweest en afwisselend was hij met een andere bestuurder medebestuurder. Met sommige medebestuurders verliep de samenwerking soepel, met andere minder soepel. Wel heeft werknemer zich steeds in meer of mindere mate verzet tegen zijn medebestuurders, zo blijkt ook uit de overgelegde producties. Maar uiteindelijk is het op grond van artikel 12 leden 2 en 3 van de statuten van werkgever aan de algemene vergadering van aandeelhouders om het bestuur samen te stellen en de betreffende bestuurders hebben zich naar de beslissingen daarover te schikken.

Voorts blijkt uit de overgelegde jaarrekeningen van werkgever dat in 2017 in vergelijking met 2016 bij een stijgende netto-omzet van 60% (van € 13,3 miljoen naar€ 21,3 miljoen) het nettoresultaat met bijna 20% is gedaald (van € 959.169 naar€ 781.211). Dat in dat licht de algemene vergadering van aandeelhouders van werkgever de bakens wil verzetten in de zin dat deze de dalende trend willen keren en onder de gegeven omstandigheden van oordeel zijn dat in het licht van de verschillende eerder genoemde verantwoordelijkheden het moment is gekomen dat werknemer als bestuurder vervangen moet worden door een andere bestuurder of bestuurders is een beslissing die algemene vergadering van aandeelhouders in redelijkheid moet kunnen nemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de algemene vergadering van aandeelhouders, gelet op de lange periode dat werknemer bestuurder van werkgever was, het feit dat zijn samenwerking met andere bestuurders niet altijd even succesvol was en het feit dat de dalende trend van het nettoresultaat gekeerd moet worden, mogen beslissen dat werknemer als bestuurder vervangen moet worden door een ander of anderen. Geplaats in het kader van de redelijke ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 BW is naar het oordeel van de rechtbank de zopgenaamde h.-grond, namelijk dat van werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aan de orde. Er is dus sprake van een voldragen ontslaggrond.

Naar zijn aard bekleedt de bestuurder van een vennootschap als hoogst leidinggevende een unieke positie in de onderneming. Herplaatsing betekent in zijn geval dus altijd een demotie of degradatie, waardoor de voormalige hoogste leidinggevende een nieuwe hoogste leidinggevende ‘boven’ zich krijgt, waaraan hij verantwoording moet afleggen. Dat leidt vrijwel zonder uitzondering tot ongewenste situaties, zowel voor de oude als de nieuwe leidinggevende. Voor een voormalig bestuurder bestaat derhalve eigenlijk geen andere passende functie binnen de organisatie en ligt herplaatsing niet in de rede.

De primaire stelling van werknemer wordt hiermee verworpen. Ook de subsidiaire stelling zal verworpen worden. Deze is dat dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen moet werkgever van een bestuurder een zekere mate van beleidsvrijheid hebben een bestuurder te vervangen door een andere bestuurder indien dat in het belang is van de continuïteit van de onderneming in zijn verschillende aspecten. Zoals ook reeds is overwogen heeft in het onderhavige geval de algemene vergadering van aandeelhouders in redelijkheid kunnen besluiten werknemer te ontslaan. Daarmee kan het ontslag nooit ernstig verwijtbaar van werkgever zijn.

Al met al is niet aan de voorwaarden voor toekenning van een billijke vergoeding uit artikel 7:682 lid 3 voldaan en het verzoek van werknemer om werkgever tot betaling van een billijke vergoeding van welk bedrag dan ook zal worden afgewezen.

Het concurrentie- en relatiebeding

Dan rest nog een beslissing over de toepassing van het concurrentie- en relatiebeding, waarvan werknemer primair vordert dat werkgever daaraan geen rechten kan ontlenen, subsidiair dat deze in tijd en reikwijdte beperkt moeten worden en meer subsidiair dat werkgever voor de duur van de bepalingen een vergoeding aan werknemer verschuldigd is.

Nu reeds in rechtsoverweging 5.9 is overwogen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever is er op basis van artikel 7:653 lid 3 BW geen grond om voor recht te verklaren dat werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding. Het primaire verzoek in dat kader zal daarom worden afgewezen.

De reikwijdte van het concurrentiebeding heeft werkgever tot driemaal toe beperkt. De eerste maal onder punt 146 van het verweerschrift, waarin het beding is beperkt tot concurrenten van [werkgever] binnen Nederland. De tweede maal onder punt 21 van de pleitnota van de advocaat van werkgever, waarbij de concurrenten gedefinieerd zijn als vijf met name genoemde concurrenten. En de derde maal in de brief van de advocaat van werkgever van 21 september 2018, waarin de concurrenten van werkgever verder zijn beperkt tot een (1) met name genoemde concurrent, Van Kempen Koudetechniek te Tiel, en dat gelijksoortige werkzaamheden zijn beperkt tot ‘Vertical Farming’ en het ‘Filacell-systeem’. Op die (laatste) beperking is werkgever in de brief van zijn advocaat van 10 oktober 2018 niet meer teruggekomen, zodat de rechtbank die laatste beperking als uitgangspunt zal nemen bij de beoordeling van de toepassing van het concurrentiebeding.

Volgens de artikelen 17 en 18 van de arbeidsovereenkomst zijn de duur van het concurrentie- en relatiebeding een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst en bij strikte toepassing zou dat betekenen dat deze bepalingen zullen eindigen op 31 oktober 2019. Uit de processtukken blijkt echter dat werkgever in ieder geval sinds 1 juni 2018 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor werknemer. Vanaf die datum wordt werkgever geleid door een andere bestuurder en vanaf die datum heeft werknemer vanuit zijn functie geen contacten meer gehad, althans heeft hij geen contacten meer mogen hebben met marktpartijen van werkgever en staat hij buiten de technische ontwikkelingen van de producten van werkgever. In dat licht acht de rechtbank het gepast dat de concurrentie- en relatiebedingen wat reikwijdte betreft worden beperkt tot hetgeen in de brief van de advocaat van werkgever van 21 september 2018 is beschreven en wat duur betreft tot 1 juni 2019. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

De schadevergoeding (advocaatkosten)

Als grondslag voor het verzoek tot vergoeding van advocaatkosten noemt werknemer in punten 151en 153 van zijn verzoekschrift wanprestatie, onterechte opzegging van de arbeidsovereenkomst, aan de zijde van werkgever. Uiteraard miskent de rechtbank niet dat werknemer kosten van juridisch bijstand heeft moeten maken om de onderhavige procedure te voeren. Zoals reeds eerder aan de orde is geweest is van onterechte opzegging van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Veeleer is er sprake van dat aan een dienstverband tussen werknemer en werkgever van bijna 23 jaar, waarvan bijna 16 jaar als de hoogst leidinggevende op een zeker punt in de levenscyclus van werkgever een eind is gekomen, toen de algemene vergadering van aandeelhouders besliste dat werkgever aan een nieuwe hoogst leidinggevende toe was. De toekenning van het verzoek tot vergoeding van advocaatkosten zal aldus vanwege het ontbreken van de gestelde grondslag worden afgewezen.

Proceskosten

Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank werkgever als de partij die aanleiding heeft gegeven tot deze procedure in de proceskosten zal veroordelen. Deze worden aan de zijde van werknemer begroot op € 3.706,00 (twee punten tarief V vermeerderd met een bedrag van € 292,00 vanwege griffierecht).

De rechtbank:

veroordeelt werkgever, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan werkgever de transitievergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

matigt de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding tot 1 juni 2019 en beperkt de reikwijdte van het concurrentie- en relatiebeding tot één concurrent, Van Kempen Koudetechniek te Tiel en ‘gelijksoortige activiteiten’ tot ‘Vertical Farming’ en het ‘Filacell-systeem;

veroordeelt werkgever in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op€ 3.706,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.W.D. Bom en is op 14 november 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.