Rb. Haarlem, 18-03-2008, nr. AWB 07-6413, 07-6414 en 07-6415

Bij onderscheiden besluiten van 17 juli 2006 heeft verweerder eiseres drie boeten opgelegd van respectievelijk € 24.000,-, € 8.000,- en € 8.000,-, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Tegen deze besluiten heeft eiseres bij afzonderlijke brieven van 7 augustus 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 21 augustus 2007, 6 september 2007 en 7 september 2007 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten heeft eiseres bij brief van 26 september 2007 beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 28 februari 2008, alwaar eiseres en zijn gemachtigde - na afbericht - niet zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Wildeman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, Wav voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18a, derde lid, 1°, Wav voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, Wav legt een daartoe door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

Ingevolge artikel 19d, derde lid, Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Staatscourant 2004, 249), zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav op € 8.000,- gesteld.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

[eiseres] is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een vennootschap onder firma waarvan [X] en [Y] de vennoten zijn. [X] en [Y] zijn echtgenoten.

Opsporingsambtenaren van de vreemdelingenpolitie regio Kennemerland hebben op verscheidene locaties een controlebezoek gebracht aan de marktkraam van eiseres. Op 8 maart 2005 hebben zij in de marktkraam op de weekmarkt op het [adres 1] drie Bulgaarse vreemdelingen aangetroffen. Bij de controle op 5 december 2005 nabij het [adres 2] en de controle op 24 december 2005 op de [adres 3] is in de marktkraam één Bulgaarse vreemdeling aangetroffen. In alle drie de gevallen is geconstateerd dat door de vreemdelingen werkzaamheden werden verricht, bestaande uit het bereiden en verkopen van etenswaren, zonder dat werd beschikt over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Bij afzonderlijke besluiten heeft verweerder boeten opgelegd van respectievelijk

€ 24.000,-, € 8.000,- en € 8.000,- Verweerder handhaaft deze besluiten in bezwaar. Eiseres kan zich hiermee niet verenigen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende vreemdelingen arbeid hebben verricht ten dienste van eiseres zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning. Daarmee staat vast dat eiseres kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav en artikel 2, eerste lid, Wav heeft overtreden.

Eiseres betoogt dat het opleggen van een boete van € 40.000,-, gelet op haar beperkte financiële draagkracht en het feit dat het totaalbedrag van de aan haar in 2005 en 2006 opgelegde boeten € 80.000,- bedraagt, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 3:4 tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank overweegt dat verweerder in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, Wav reeds een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat verweerder aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

De rechtbank overweegt dat hetgeen eiseres omtrent haar slechte financiële positie heeft aangevoerd verweerder in dit concrete geval niet noopte tot matiging van de boete. Dat de onderneming schulden en een negatief eigen vermogen heeft en de boetes de totale jaarwinst van de onderneming overschrijden, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres na de controle op 8 maart 2005 het tewerkstellen van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning niet heeft gestaakt. Naar aanleiding van controles later in dat jaar heeft verweerder nog vijf maal een boeterapport opgemaakt voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav.

Indien eiseres na de controle in maart 2005 de overtreding wel zou hebben gestaakt,

was het totale boetebedrag beduidend lager geweest. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding geven de boete te matigen. Van schending van artikel 6 van het EVRM en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb is geen sprake.

Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de boete moet worden gematigd op grond van artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb, overweegt de rechtbank dat deze bepaling, gelet op artikel 88 Grondwet, nog geen rechtskracht heeft en dat eiseres zich daarom niet met succes op die bepaling kan beroepen.

Eiseres betoogt voorts dat de aan haar opgelegde boete, gelet op beleidsregel 2, dient te worden gehalveerd, omdat zij juridisch weliswaar een vennootschap onder firma is, maar haar draagkracht vergelijkbaar is met een door een natuurlijk persoon gedreven eenmanszaak. Zij voert in dit verband aan dat een regeling zoals de beleidsregels, die ertoe leidt dat onderscheid wordt gemaakt tussen een dergelijke eenmanszaak en een vennootschap onder firma met dezelfde beperkte financiële draagkracht, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

De rechtbank is op de hoogte van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 11 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BA9310. In deze uitspraak heeft de Afdeling het volgende overwogen:

Anders dan de Afdeling is de rechtbank van oordeel dat de bepalingen van de Wav niet meebrengen dat onder alle omstandigheden een venootschap onder firma voor wat betreft de vaststelling van de op te leggen boete dient te worden gelijkgesteld met een rechtspersoon. Voor wat betreft de op te leggen boete bevat de Wav niet een dergelijke gelijkstelling. Art. 18a Wav, waarin wordt geregeld aan wie een boete kan worden opgelegd, bevat een gelijkstelling van de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met de rechtspersoon. Deze gelijkstelling leidt ertoe dat ook in geval van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid een boete kan worden opgelegd aan deze rechtspersoon en aan opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden binnen deze vennootschap. Artikel 18a, derde lid, Wav bepaalt uitdrukkelijk dat de gelijkstelling van de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met de rechtspersoon geldt voor de toepassing van het eerste en tweede lid van dat artikel, derhalve voor wat betreft degene aan wie de boete kan worden opgelegd. Artikel 19d, eerste lid, Wav geeft slechts een regeling voor de maximumboete die aan een natuurlijke of een rechtspersoon kan worden opgelegd. Een gelijkstelling van de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met de rechtspersoon ontbreekt in dit artikel. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de Wav verweerder er niet toe dwingt in alle gevallen aan een vennootschap onder firma een hogere boete op te leggen dan aan een natuurlijk persoon.

De door verweerder opgestelde beleidsregels voorzien erin dat de boete die wordt opgelegd aan een vennootschap onder firma in beginsel tweemaal zo hoog is als de boete die wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon. Ingevolge beleidsregel 2 wordt een correctiefactor van 0,5 gebruikt ten aanzien van het in de Tarieflijst genoemde boetenormbedrag als sprake is van een werkgever die een natuurlijk persoon is. Dit komt erop neer dat rechtspersonen die artikel 2, eerste lid, Wav overtreden een boete krijgen van € 8.000,- en natuurlijke personen een boete van € 4.000,-. Een dergelijk onderscheid in de hoogte van de boete is verdedigbaar, nu de financiële verhoudingen tussen rechtspersoon (met een afgescheiden vermogen), (groot)aandeelhouder(s) en bestuurder/ leidinggevende wezenlijk anders zijn dan die bij een eenmanszaak en er een verschil is in de mate waarin de opgelegde boete de overtreder raakt. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting aangegeven dat voor de toepassing van deze beleidsregel de vennootschap onder firma met een rechtspersoon wordt gelijk gesteld. Verweerder gaat er daarbij echter aan voorbij dat zich de situatie kan voordoen dat een vennootschap onder firma naar haar financiële verhoudingen - zoals in het onderhavige geval waar het een vennootschap onder firma tussen twee echtgenoten betreft - niet te onderscheiden is van een door een natuurlijk persoon gedreven eenmanszaak. Door voor wat betreft de oplegging van een boete op grond van de Wav de vennootschap onder firma in alle gevallen gelijk te stellen met een rechtspersoon is verweerder niet gebleven binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling. In het onderhavige geval is het niet redelijk om eiseres als vennootschap onder firma gelijk te stellen met een rechtspersoon en een boete van € 8.000,- op te leggen. Uit de overgelegde stukken en uit hetgeen eiseres daarover naar voren heeft gebracht, trekt de rechtbank de conclusie dat de onderneming van eiseres zich niet onderscheidt van een onderneming die als eenmanszaak door echtgenoten wordt gedreven. Voor wat betreft de hoogte van de op te leggen boete dient eiseres dan ook niet met een rechtspersoon, maar met een natuurlijk persoon te worden gelijkgesteld. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank zal op de voet van artikel 8:72, vierde lid van de Awb zelf voorzien in de zaak en de boetebedragen vaststellen op

€ 12.000,-, € 4.000,- en € 4.000,-.

Nu het beroep gegrond is, bestaat er aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in beroep één punt toegekend voor het indienen van een beroepschrift, waarbij een wegingsfactor één in aanmerking is genomen. De waarde van één punt bedraagt € 322,-.