5.3.3 Mostaza Claro, Asturcom & Pohotovost: arbitrage en openbare orde

Zoals hiervoor beschreven vormt de effectieve rechtsbescherming van de consument de grondslag voor de plicht tot ambtshalve ingrijpen. In Mostaza Claro, Asturcom en Pohotovost heeft het HvJ EU echter niet verwezen naar deze effectieve rechtsbescherming, maar naar het aan de Richtlijn oneerlijke bedingen verbonden ‘openbaar belang’.1 In deze drie gevallen betrof het een arbitraal vonnis dat centraal stond in de procedure.

Het HvJ EU herhaalde in Mostaza Claro wat het overwoog in de zaken-Océano en -Cofidis en concludeerde dat de doelstelling van de Richtlijn – oneerlijke bedingen binden niet – niet kan worden bereikt als de rechter in de vernietigingsprocedure niet over het arbitrale vonnis kan oordelen, omdat de consument de nietigheid van het arbitragebeding niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. Daarna verwees het HvJ EU naar de zaak-Eco Swiss:2

En vervolgt:

Waar in de zaken-Océano en -Cofidis de plicht tot ambtshalve ingrijpen werd gekoppeld aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming, haakt het HvJ EU (ogenschijnlijk) in de zaak-Mostaza Claro aan bij het gelijkwaardigheidsbeginsel en de rol van de openbare orde in de vernietigingsprocedure.

In Asturcom betrof het een exequaturprocedure die volgde op een arbitrageprocedure. Ook daar verwees het HvJ EU naar het openbaar belang, nadat het had geconstateerd dat het effectiviteitsbeginsel niet zo ver gaat dat de totale passiviteit van de consument dient te worden verholpen. Wederom bood het beginsel van effectieve rechtsbescherming de consument dus geen soelaas in een zaak betreffende de beoordeling van een arbitraal vonnis. Ook nu koos het HvJ EU weer voor het gelijkwaardigheidsbeginsel:

De zaak-Pohotovost is een met Asturcom vergelijkbare kwestie. In de zaken waarin een arbitraal vonnis centraal stond, verwees het HvJ EU dus naar het aan de Richtlijn verbonden ‘openbaar belang’ als ratio voor het ambtshalve ingrijpen. Wanneer een nationale rechter tot een dergelijk ingrijpen bevoegd is op grond van de in het geding zijnde openbare orde, is hij tot een dergelijk ingrijpen verplicht wanneer het de Richtlijn oneerlijke bedingen betreft. In deze zaken kan dus wederom een uitwerking worden waargenomen van het op het beginsel van loyale samenwerking steunende principe dat een nationale bevoegdheid onder invloed van het EU-recht verandert in een verplichting.6

Als het HvJ EU de verplichting tot het ambtshalve ingrijpen in de consumentenzaken wilde gronden op het aan de Richtlijn verbonden openbaar belang, had het daar in de overige uitspraken ook naar kunnen verwijzen. Dat deed het HvJ EU echter niet. In plaats daarvan stelde het Hof het openbaar belang gelijk met regels van openbare orde, voor zover het een vernietigingsprocedure c.q. exequaturprocedure met betrekking tot een arbitraal vonnis betreft. Tot het gelijkstellen van het openbaar belang met regels van openbare orde in de zin van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden is het HvJ EU niet overgegaan. De verklaring voor het verschil tussen Océano, Cofidis, Pannon en Pénzügyi enerzijds en Mostaza Claro, Asturcom en Pohotovost anderzijds vormt, naar mijn mening, de ruimte die de aan de rechter voorgelegde vordering biedt tot toetsing van het potentieel oneerlijke beding.7 In de arbitragezaken geschiedt die toetsing via de band van het arbitrale vonnis en vergemakkelijkt de verwijzing naar de openbare orde de taak van de rechter.

Het is nimmer de bedoeling van de (Nederlandse) wetgever geweest dat partijen uitvoerig debatteren over de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis.8 Wanneer het een exequaturprocedure betreft – hetgeen overigens lang niet altijd plaatsvindt na een veroordelend arbitraal vonnis9 – dan dient de verzoekende partij een verzoekschrift in met daaraan het arbitrale vonnis gehecht. In het verzoekschrift dient toegelicht te worden dat het arbitrale vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.10 Bij dit verzoekschrift zal vaak ook het arbitragebeding of de arbitrageovereenkomst, op grond waarvan is overgegaan tot een arbitrageprocedure, ter adstructie van de bevoegdheid van het arbitragecollege worden toegevoegd. Dan zou de verlofrechter weliswaar tot ambtshalve toetsing van het beding kunnen overgaan op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming – als uitgewerkt in de arresten-Océano c.s. – maar zal hij bij een gebleken oneerlijkheid van het beding op problemen stuiten wanneer hij zich dient te buigen over de daaraan te verbinden consequenties.11 Immers, het weigeren een exequatur te verlenen, kan slechts plaatsvinden op een limitatief aantal gronden, waarvan strijd met de openbare orde eigenlijk de enige bruikbare is in dit soort gevallen.12 Een vernietigingsprocedure wordt ingeleid door een dagvaarding waarin de vernietigingsgronden dienen te worden voorgedragen. Voor zover er een grond voor vernietiging bestaat die tevens van openbare orde is, dient de rechter aan deze vernietigingsgrond ambtshalve gevolg te geven. Daarmee kan ook worden voorkomen dat een arbitraal vonnis niet kan worden vernietigd vanwege het feit dat door de eiser daartoe geen beroep op de ongeldigheid van het arbitragebeding is gedaan in de arbitrageprocedure, terwijl hij wel tijdens die procedure inhoudelijk verweer heeft gevoerd.13

Met de weg van de openbare orde is de effectieve rechtsbescherming niet meteen buitenspel gezet. Immers, de ratio voor de extra bescherming van de consument blijft nog steeds zijn passieve houding en de sociale en economische ongelijkheid. Alleen omdat de effectieve rechtsbescherming als zelfstandige basis onvoldoende soelaas biedt, wordt de route van de openbare orde gekozen.

Met de keuze van het HvJ EU om het aannemen van een plicht tot ambtshalve ingrijpen te gronden op de openbare orde, via de band van het gelijkwaardigheidsbeginsel, vergemakkelijkt het Hof de taak van de nationale verlofrechter, alsmede van de nationale rechter die oordeelt over een vernietigingsvordering.14 In (vrijwel) elk rechtssysteem van de bij de EU aangesloten lidstaten vormt de openbare orde een weigeringsgrond voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis.15 Ook in zaken betreffende een arbitraal vonnis kan in theorie dus worden gegarandeerd dat de consument beschermd is tegen het gebruik van oneerlijke bedingen.

Deze rechtspraak heeft uiteraard gevolgen voor de wijze waarop de Nederlandse rechter zich dient op te stellen in gedingen betreffende een arbitraal vonnis. Ten aanzien van arbitrale vonnissen wordt door de rechter immers terughoudendheid betracht. Zo is de vernietigingsprocedure bijvoorbeeld niet bedoeld als een extra rechtsmiddel. Voor de verlofrechter zijn de consequenties echter het grootst. Deze rechter is immers gewend aan een zeer beperkte controle op arbitrale vonnissen en kan het verlof slechts achterwege laten op een limitatief aantal gronden, waarvan de kennelijke strijd met de openbare orde in dit geval van belang is. Het begrip ‘kennelijk’ wijst de rechter erop dat zijn onderzoek van het voorgelegde arbitrale vonnis summier van aard moet zijn. Naar Nederlands recht vormt het ontbreken van een geldig arbitraal beding hoogstwaarschijnlijk geen reden om het verlof te weigeren.16 Die toetsing zal moeten veranderen, omdat het HvJ EU artikel 6, lid 1, Richtlijn oneerlijk bedingen – oneerlijke bedingen binden niet – heeft aangemerkt als gelijkwaardig met regels van openbare orde.17

Wel moet de vraag worden gesteld hoe ver die toetsing dan dient te gaan, wat vooral relevant is wanneer het een executiegeschil betreft. Immers, in een vernietigingsprocedure zal een vordering tot vernietiging voorliggen en dan bestaat er doorgaans wel enige ruimte om een arbitragebeding te toetsen. Bij een executiegeschil is dat ingewikkelder. Naar Nederlands recht is de rechter slechts bevoegd tot een summiere toetsing: van strijd met de openbare orde dient prima facie te blijken. Er is wel ruimte om een arbitragebeding te toetsen omdat het HvJ EU het openbaar belang verbonden aan artikel 6, lid 1, Richtlijn oneerlijke bedingen heeft gelijkgesteld met de openbare orde, maar deze ruimte is beperkt. Vooralsnog valt immers niet in te zien waarom de verlofrechter zou moeten afwijken van de summiere toetsing. Immers, het HvJ EU knoopt in zaken betreffende arbitrale vonnissen aan bij het gelijkwaardigheidsbeginsel. Dat beginsel vereist slechts dat een vordering die valt onder de reikwijdte van het EU-recht gelijk wordt behandeld aan een vordering die louter is geworteld in het nationale recht. In dat geval kan het nationale procesrecht eveneens onverkort worden toegepast, mits het maar aan de randvoorwaarden van Rewe/Comet en de procedurele rule of reason voldoet. Aan die randvoorwaarden lijkt de summiere toetsing te voldoen. Immers, het belang van voldoende efficiënte buitengerechtelijke geschilbeslechting zal zwaarder kunnen wegen dan het belang verbonden aan de effectiviteit van artikel 6, lid 1, van de Richtlijn oneerlijke bedingen.18 Het zal dan in de praktijk ook nog niet eenvoudig zijn om aan een op een oneerlijk beding berustend arbitraal vonnis het verlof te onthouden. Wanneer reeds op voorhand blijkt van oneerlijkheid van het beding en dus geen nader feitelijk onderzoek noodzakelijk is, zal het verlof kunnen worden geweigerd.19 In de (andere) gevallen waarin de rechter twijfelt aan de oneerlijkheid is het devies: bij twijfel verlof verlenen. Dat doet het meest recht aan het bijzondere karakter van arbitrage en past voorts ook prima bij de door het HvJ EU gekozen grondslag.