Hof Amsterdam, 20-02-2024, nr. 200.311.323/01

In deze zaak komt een tweetal principiële vragen over de berekening van de transitievergoeding aan de orde. Het gaat daarbij om een medewerker van de Kamer van Koophandel die sinds 1 januari 2020, de datum van inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra), een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of (a) eerdere dienstjaren bij een gelieerde rechtspersoon moeten worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. De tweede vraag die voorligt is of (b) twee zogenoemde harmonisatietoelagen daarbij meetellen. Het hof is van oordeel dat vraag (a) bevestigend moet worden beantwoord en vraag (b) ontkennend. Hierna licht het hof toe waarom.

[appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 1 juni 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter) op 2 maart 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 14 november 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van de Kamer van Koophandel ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 20 september 2023 laten toelichten, [appellant] door mr. Van Voorthuizen voornoemd en de Kamer van Koophandel door mr. Burger voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. [appellant] heeft bij deze gelegenheid nadere producties (18 t/m 28) in het geding gebracht.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog(zakelijk weergegeven):- zal verklaren voor recht dat voor de berekening van de transitievergoeding 1 december 1984 als aanvangsdatum van zijn dienstverband dient te worden gehanteerd;

- zal verklaren voor recht dat de harmonisatietoelage (i) van € 19,79 bruto per maand en de harmonisatietoelage (%) van 9,157% van het salaris meegenomen dient te worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding; en

uitvoerbaar bij voorraad:

- de Kamer van Koophandel zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van primair € 56.356,96 bruto, en subsidiair, indien alleen de eerste grief slaagt, € 52.841,29 bruto, dan wel, indien alleen de tweede grief slaagt, € 35.841,29 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid;

- de Kamer van Koophandel zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

De Kamer van Koophandel heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

De kantonrechter heeft in 2.1 t/m 2.5 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant] is op 1 december 1984 in dienst getreden bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Hoorn, die in 1997 is opgegaan in de Kamer van Koophandel en Fabrieken Noordwest-Holland.

Per 1 maart 1998 is [appellant] in dienst getreden bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Amsterdam.

Op 1 januari 2014 zijn de regionale Kamers van Koophandel en Fabrieken samen met de vereniging Kamer van Koophandel Nederland en de Stichting Syntens gefuseerd tot de huidige Kamer van Koophandel (een Kamer van Koophandel voor heel Nederland).

[appellant] is per die datum (1 januari 2014) van rechtswege in dienst gekomen bij de Kamer van Koophandel. [appellant] had een aanstelling voor 38 uur per week en ontving vanaf 1 januari 2014 een harmonisatietoelage (i) van € 19,79 bruto per maand en een harmonisatietoelage (%) van 9,157% van het salaris (€ 500,63 bruto).

Voorafgaand aan de fusie hebben de sociale partners afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een document genaamd ‘Afspraken in verband met transitie naar één Kamer van Koophandel dd 15 april 2013’. Daarin staat onder meer:“(…) 1. Begrippen(…)

3. Diensttijd: zoals omschreven in artikel 3 lid 2 en 3 van deze overeenkomst en zoals de medewerker deze heeft op 1 januari 2014.

(…)3. Uitgangspunten plaatsing(…)

2. Onder diensttijd wordt gerekend:

a. de periode dat een medewerker in loondienst is geweest bij de overheid,

KvK’s, KvK NL of Syntens of van organisaties die formeel juridisch met deze organisaties zijn gefuseerd dan wel rechtsvoorgangers die formeel in deze organisaties zijn opgegaan;(…)

3. Ter bepaling van de diensttijd wordt de in de ABP-administratie geregistreerde ‘ABP-tijd’ als uitgangspunt genomen, aangevuld met de dienstjaren als vermeld onder lid 2a (…) onder lid 2b en onder lid 2c. (…)”

Bij brief van 26 april 2013 is aan alle medewerkers gevraagd om de vastgestelde diensttijd te controleren. In de brief aan [appellant] staat, voor zover hier van belang:“(…)A. Jaren die gelden voor de jubileumgratificatie (ARAR)

(…) De basis hiervoor is de bij ABP geregistreerde diensttijd (…)In Workforce zijn deze jaren opgenomen als ‘ambtelijke diensttijd’. Voor jou is het aantal dienstjaren per 1 januari 2014 zoals wij dat op dit moment hebben geregistreerd vastgesteld op 29,08 jaren.

(…)

C. Dienstjaren gewerkt bij rechtsvoorgangersJaren doorgebracht in loondienst bij organisaties die formeel juridisch gefuseerd zijn dan wel rechtsvoorgangers zijn van de overheid, KvK’s, KvK NL of Syntens.

(…)”

De aanstelling van [appellant] is per 1 januari 2020 op grond van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Bij brief van 4 december 2019 is [appellant] hierover geïnformeerd. In die brief staat onder het kopje ‘Jouw arbeidsvoorwaarden blijven hetzelfde’: “(…) Door de invoering van de nieuwe rechtspositie blijven jouw arbeidsvoorwaarden hetzelfde. Zaken als (de hoogte van) jouw salaris en je pensioenrechten maar ook individuele afspraken die je met jouw leidinggevende hebt gemaakt, veranderen dus niet. (…)”

In het Besluit van 7 juli 2020, houdende de voor het personeel van de Kamer van Koophandel ten opzichte van Rijksambtenaren afwijkende arbeidsvoorwaardelijke aangelegenheden (Besluit rechtspositie Kamer van Koophandel, Staatsblad 2020, 263) staat in artikel 2:“In afwijking van de voor ambtenaren volgens de CAO geldende arbeidsvoorwaarden, kan voor de volgende aangelegenheden voor het personeel van de Kamer worden afgeweken van artikel 15, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen:a. toepassing van de volledige arbeidsduur;(…)c. berekening van het aantal in overheidsdienst doorgebrachte jaren;(…)”

In artikel 1.9.1 van het Personeelshandboek van de Kamer van Koophandel is het begrip ‘diensttijd’ omschreven als:“Er zijn regels over op welke wijze wordt vastgesteld wanneer je in geval van overtolligheid je functie verliest. Hiervoor geldt het afspiegelingsbeginsel, zoals deze in bijlage 13 van de CAO Rijk is vastgesteld. Eén van de criteria is de diensttijd. Bij KVK telt naast de in de CAO Rijk vastgestelde diensttijd ook mee de periode direct voorafgaande aan de aanstelling in vaste dienst, waarin men via een detacherings-, payroll-, of uitzendbureau of soortgelijke constructie werkzaam is geweest voor de KvK’s, KvK NL of Syntens of van organisaties die formeel juridisch met deze organisaties zijn gefuseerd dan wel rechtsvoorgangers die formeel in deze organisaties zijn opgegaan.”

Bijlage 13 bij de CAO Rijk betreft ‘Regels vaststellen overtolligheid VWNW-beleid’. Daarin staat onder meer:“Dit document beschrijft de regels op welke wijze via het afspiegelingsbeginsel wordt vastgesteld wie in geval van overtolligheid zijn functie verliest. (…)De te betrekken diensttijd betreft de tijd doorgebracht als overheidswerknemer als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet privatisering ABP (verder: overheidsdiensttijd). Als hulpmiddel bij het vaststellen van de overheidsdiensttijd kan het ABP een diensttijdopgave leveren. Op deze diensttijdopgave staat echter alleen de tijd die relevant is voor de pensioenen. Omdat ook overheidsdiensttijd mogelijk was waaraan geen pensioenopbouw was verbonden (…), zal de diensttijdopgave niet in alle gevallen volledig zijn. Werknemers moeten daarom in de gelegenheid worden gesteld om hun eigen diensttijdopgave te controleren en aan te vullen (…). Dat geldt overigens ook als gebruik wordt gemaakt van een ander hulpmiddel – bijvoorbeeld de registratie van de diensttijd voor een jubileumuitkering – om de overheidsdiensttijd vast te stellen.”

Vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [appellant] (in verband waarmee hij een WIA-uitkering ontvangt) hebben partijen in overleg zijn arbeidsduur met ingang van 1 januari 2021 teruggebracht van 38 uur per week naar 12 uur per week. De onder 3.4 genoemde harmonisatietoelage (i) van € 19,79 is ongewijzigd gebleven, de harmonisatietoelage % van 9,157% ontvangt [appellant] sindsdien pro rata (€ 158,09 bruto per maand).

Bij brief van 8 februari 2021 heeft de Kamer van Koophandel [appellant] onder meer het volgende geschreven:“(…) We gaan nu de volgende fase in: de voorbereiding van de start van de agile organisatie. Voor een goede voorbereiding is het nodig om jouw uitgangspositie vast te stellen. (…)Jouw uitgangspositie is:Begrip Uitgangspositie (…)Arbeidsduur (Fte) 0,3158 FteOverheidsdiensttijd 36,08KvK diensttijd 36,08

(…)”

In de bijlage bij die brief, genaamd ‘Uitleg begrippen uitgangspositie’, staan de volgende definities:‘OverheidsdiensttijdDit zijn de jaren die je als overheidsmedewerker werkzaam bent geweest. Deze diensttijd is gelijk aan het aantal jaren op basis waarvan de jubileumuitkering aan je wordt uitgekeerd. De technische formulering van deze diensttijd staat in de CAO Rijk; de tijd doorgebracht als overheidswerknemer als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet privatisering ABP.KVK diensttijdDit zijn de jaren die je aaneengesloten in dienst bent geweest bij de Kamer van Koophandel of eventuele rechtsvoorgangers van de KVK (bv. Syntens). Deze diensttijd is gelijk aan je KVK jubileumdatum.’ (…)

Partijen hebben de kantonrechter in eerste aanleg ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - onder voorbehoud van het recht op hoger beroep - verzocht om te beslissen op de volgende twee gezamenlijk voorgelegde vragen: a. dient voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 1 december 1984 (indiensttreding Kamer van Koophandel en Fabrieken Hoorn) of 1 maart 1998 (indiensttreding Kamer van Koophandel en Fabrieken Amsterdam) als aanvangsdatum van het dienstverband van [appellant] te worden genomen? b. dienen de harmonisatietoelagen die [appellant] ontvangt of een van die toelagen meegenomen te worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW?

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW (a) 1 maart 1998 als aanvangsdatum van het dienstverband van [appellant] gehanteerd dient te worden, te weten de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Amsterdam, en (b) de harmonisatietoelagen die [appellant] ontvangt niet meegenomen dienen te worden. Met betrekking tot de proceskosten heeft de kantonrechter bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Voor de beantwoording van vraag (a) heeft de kantonrechter overwogen dat de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en de Kamer van Koophandel Amsterdam niet als ‘dezelfde partijen’ in de zin van artikel 7:673 lid 4 onderdeel b eerste zin BW kunnen worden aangemerkt. Evenmin kunnen zij als ‘opvolgend werkgevers’ als bedoeld in de tweede zin van dat artikellid worden beschouwd omdat volgens de wetsgeschiedenis alleen sprake is van opvolgend werkgeverschap als de aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever bij de werkgever is gelegen, terwijl in dit geval [appellant] naar de functie bij de Kamer van Koophandel Amsterdam heeft gesolliciteerd en het initiatief voor de overstap dus bij hemzelf lag, aldus de kantonrechter. Ten overvloede heeft de kantonrechter nog overwogen dat niet aan de criteria van de beschikking van de Hoge Raad van 17 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2905, hierna: de Constar-beschikking) is voldaan. Voor werkgeverswisselingen die vóór 1 juli 2015 hebben plaatsgevonden geldt dat niet alleen sprake moet zijn van dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden, maar ook dat tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden moeten bestaan dat het door de vorige werkgever verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De kantonrechter oordeelde dat [appellant] bij de Kamer van Koophandel Amsterdam een andere functie had dan bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland (hij had bij eerstgenoemde functie geen leidinggevende rol meer) én dat van de hiervoor genoemde ‘zodanige banden’ tussen beide Kamers niet is gebleken. Ook op deze grond kon daarom geen opvolgend werkgeverschap worden aangenomen. Dat er afspraken zijn gemaakt over het meetellen van diensttijd achtte de kantonrechter niet van belang omdat de berekening van de hoogte van de transitievergoeding uitsluitend dient plaats te vinden aan de hand van de wettelijke regels en de rechtspraak.

Ten aanzien van vraag (b) heeft de kantonrechter geoordeeld dat de harmonisatietoelagen niet meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Hij overwoog dat beide harmonisatietoelagen een compensatie zijn voor het wegvallen bij de fusie begin 2014 van organisatiespecifieke arbeidsvoorwaarden van de Kamer van Koophandel Amsterdam. De harmonisatietoelage van € 19,79 bruto per maand is een compensatie voor het wegvallen van een toelage voor zorg- en compensatiesparen en de harmonisatietoelage van 9,157% van het salaris voor het wegvallen van het recht op met name een 14e maand. Er is volgens de kantonrechter geen sprake van een vaste eindejaarsuitkering als bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip omdat de toelage niet aan het einde van een kalenderjaar maar per maand wordt betaald. Van een variabele looncomponent is volgens de kantonrechter geen sprake omdat de hoogte van de toelage niet wordt bepaald door de resultaten van de onderneming of het persoonlijk functioneren van de werknemer. Evenmin kan de toelage worden aangemerkt als vaste looncomponent in de zin van artikel 4 van de Regeling looncomponenten omdat het geen overwerkvergoeding of ploegentoeslag is. Overeenkomstig de rechtspraak kan alleen van de regelingen worden afgeweken indien onverkorte toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar het is de kantonrechter niet gebleken dat dat in dit geval zo is, aldus steeds de kantonrechter.

Tegen de onder 4.2 genoemde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering zoals weergegeven onder 4.3 en 4.4, komt [appellant] in dit hoger beroep met drie grieven op. De Kamer van Koophandel bestrijdt de grieven.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] als gevolg van het verminderen van zijn arbeidsduur recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding maar twisten over de hoogte daarvan.

Tellen eerdere dienstjaren mee?

Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als aanvangsdatum van het dienstverband 1 maart 1998 (aanvang dienstverband Kamer van Koophandel Amsterdam) moet worden aangehouden. Volgens [appellant] moet dit 1 december 1984 (aanvang dienstverband Kamer van Koophandel Hoorn) zijn.

Het hof stelt voorop dat [appellant] ambtenaar was, wiens aanstelling op grond van artikel 14 lid 1 van de Ambtenarenwet 2017 met ingang van 1 januari 2020, het moment waarop de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking is getreden, van rechtswege is omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. In artikel 14 lid 1 van de Ambtenarenwet staat onder meer dat van de arbeidsovereenkomst deel uitmaken de op dat tijdstip (1 januari 2020) ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval zijn begrepen duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wnra blijkt dat er is gesproken over het meerekenen van de tijdsduur van een ambtelijk dienstverband op grond van eerdere aanstellingen bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding. Onder meer is in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2018-2019, 35073 nr. 5, p. 3 en 4) het volgende vermeld:

Verder is in de nota van wijziging (Kamerstukken II 2018-2019, 35073, nr. 6, p. 15) het volgende vermeld:

Onder 1, subonderdeel b (wijziging artikel 14 Ambtenarenwet 2017)

Met dit onderdeel wordt een nieuw derde lid in artikel 14 van de Ambtenarenwet 2017 ingevoegd. Het voorgestelde derde lid wordt met een redactionele aanpassing verplaatst naar het vierde lid. Naar het oordeel van de regering dienen na inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) de dienstjaren gewerkt op basis van een of meerdere aanstellingen, die voorafgingen aan de aanstelling die op grond van artikel 14, eerste lid, van de Ambtenarenwet 2017 van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in elk geval mee te tellen bij: • de vaststelling van het recht op transitievergoeding en de hoogte daarvan in de zin van artikel 7:673 BW;

• de toepassing van de ketenregeling in de zin van artikel 7:668a BW;

• de berekening van de termijn van opzegging in de zin van 7:672 BW;

• de toepassing van de regeling van de proeftijd in artikel 7:652 BW.

Het is gebleken dat onzekerheid bestond of dit het geval is en of artikel 14 van de Ambtenarenwet 2017 in deze zin dient te worden uitgelegd; in het verslag van de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Tweede Kamer vragen bijvoorbeeld de leden van de VVD-fractie hiernaar. Om de onzekerheid weg te nemen, is het wetsvoorstel op dit punt aangepast. Het uitgangspunt, dat voorgaande aanstellingen meetellen als ware zij arbeidsovereenkomsten, is expliciet vastgelegd in het voorgestelde derde lid van artikel 14 van de Ambtenarenwet 2017. Artikel 15 van de Ontslagregeling zal overeenkomstig worden aangepast, zodat het voor het UWV helder is op welke wijze het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast.

Het hof leidt hieruit af dat het, zoals door [appellant] in hoger beroep is bepleit, de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat bestaande aanspraken, waaronder die ten aanzien van de arbeidsduur voor wat betreft de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, behouden zouden blijven. Dat dit ook de bedoeling van de Kamer van Koophandel was, blijkt uit de brief van 4 december 2019, waarin [appellant] is geïnformeerd over de overgang. In de brief staat onder het kopje ‘Jouw arbeidsvoorwaarden blijven hetzelfde’: “(…) Door de invoering van de nieuwe rechtspositie blijven jouw arbeidsvoorwaarden hetzelfde. Zaken als (de hoogte van) jouw salaris en je pensioenrechten maar ook individuele afspraken die je met jouw leidinggevende hebt gemaakt, veranderen dus niet. (…)”

Derhalve dient te worden beoordeeld of er een afspraak of toezegging bestond ten aanzien van het meenemen van eerdere aanstellingen voor wat betreft de berekening van de duur van het dienstverband. Naar het oordeel van het hof was dat het geval. Dit blijkt in de eerste plaats uit afspraken die de sociale partners met elkaar hebben gemaakt voorafgaand aan de fusie per 1 januari 2014 (de definitie van diensttijd in artikel 3 lid 2 en artikel 3 lid 3 van het document Afspraken in verband met transitie naar één Kamer van Koophandel dd 15 april 2013), uit de omschrijving van de diensttijd bij overtolligheid in artikel 1.9.1 van het KvK Personeelshandboek en uit de artikelen 2a en 2g van het Basis Rechtspositiereglement dat aan het Personeelshandboek voorafging. Het meenemen van eerdere aanstellingen blijkt voorts uit de salarisspecificaties die [appellant] van de Kamer van Koophandel ontving, uit een overgelegd overzicht van het ABP en uit een uitdraai van de jubilea van [appellant] , waarop steeds 1 december 1984 als datum indiensttreding is vermeld. Daarnaast heeft de Kamer van Koophandel [appellant] in de loop der jaren meerdere brieven gestuurd waarin staat dat zijn eerdere dienstjaren meetelden. In de brief van 26 april 2013 is de diensttijd van [appellant] per 1 april 2014 berekend op 29,08 jaren en in die van 8 februari 2021 zijn overheids- en KvK diensttijd op 36,08 jaren, terwijl de KvK diensttijd in de bijlage bij die laatste brief is gedefinieerd als: ‘Dit zijn de jaren die je aaneengesloten in dienst bent geweest bij de Kamer van Koophandel of eventuele rechtsvoorgangers van de KvK (bv. Syntens). Deze diensttijd is gelijk aan je KvK jubileumdatum’. Tot slot valt ook steun voor het oordeel van het hof te vinden in het Besluit rechtspositie Kamer van Koophandel van 7 juli 2020 en bijlage 13 bij de cao Rijk. In de cao Rijk zelf wordt niet van een ruimer aantal dienstjaren dan dat van artikel 7:673 BW uitgegaan, maar in artikel 2 van genoemd besluit is bepaald dat voor medewerkers van de Kamer van Koophandel voor wat betreft de toepassing van de volledige arbeidsduur en de berekening van het aantal in overheidsdienst doorgebrachte jaren kan worden afgeweken van de cao Rijk. In bijlage 13 bij de cao Rijk is vervolgens voor wat betreft de overtolligheid uitgegaan van de overheidsdiensttijd, waarbij expliciet als hulpmiddel om tot die overheidsdiensttijd te komen is verwezen naar een diensttijdopgave van het ABP of de registratie van de diensttijd voor de vaststelling van een jubileumuitkering. In beide documenten wordt, zoals hiervoor is overwogen, voor [appellant] uitgegaan van 1 december 1984 als datum indiensttreding.

Er was dus sprake van een toegezegd ruim begrip diensttijd bij de Kamer van Koophandel dat per 1 januari 2020 geacht moet worden te zijn overgegaan naar de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst van [appellant] . In zoverre was er dus wel degelijk sprake van een zelfstandige arbeidsvoorwaarde die mee overging. Dat die toezegging uitsluitend zou zien op reorganisaties of de jubileumuitkering, zoals de Kamer van Koophandel heeft betoogd, mist - zo blijkt uit het voorgaande - feitelijke grondslag. Ook kan, gelet op de hiervoor geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis bij de Wnra, niet als juist worden aanvaard het standpunt van de Kamer van Koophandel dat met de woorden ‘de duur van het dienstverband’ als bedoeld in artikel 14 lid 1 Ambtenarenwet 2017 uitsluitend wordt gedoeld op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. De Kamer van Koophandel heeft zich verder nog beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:65), maar de vergelijking met die zaak gaat niet op. Daarin lag ter beoordeling voor of anciënniteit mee overgaat ingeval van overgang van onderneming en dus niet de vraag hoe artikel 14 lid 1 van de Ambtenarenwet 2017 moet worden uitgelegd.

De slotsom luidt dat 1 december 1984 als datum indiensttreding voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden gehanteerd. Grief 1 slaagt. De overige stellingen van partijen (waaronder die ten aanzien van opvolgend werkgeverschap en de Constar-beschikking van de Hoge Raad) behoeven daarmee geen bespreking.

Tellen de harmonisatietoelagen mee?

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat beide harmonisatietoelagen niet moeten worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

Het hof stelt voorop dat in artikel 7:673 lid 10 BW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 (het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding) wordt verstaan onder loon. Hieraan is uitvoering gegeven met het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: Besluit loonbegrip) dat weer nader is uitgewerkt in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: Regeling looncomponenten). In artikel 2 lid 1 onderdeel a van het Besluit loonbegrip is bepaald dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Volgens artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip wordt het loon vermeerderd met de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering en met de overeengekomen vaste en variabele looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Ingevolge artikel 1 van het Besluit loonbegrip juncto artikel 4 van de Regeling looncomponenten moeten als vaste looncomponenten worden aangewezen overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen en in artikel 5 van de Regeling looncomponenten is bepaald dat als variabele looncomponenten worden aangewezen bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen. Voor de vaste looncomponenten geldt dat de hoogte niet bepaald wordt door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming en bij de variabele looncomponenten is dit juist wel het geval.

Vaststaat dat per 1 januari 2014 de arbeidsvoorwaarden van de verschillende Kamers van Koophandel en Fabrieken, die per die datum zijn opgegaan in de (huidige) Kamer van Koophandel, in overleg met de vakbonden zijn geharmoniseerd. Uitgangspunt daarbij was dat de medewerkers na de fusie een gelijkwaardige arbeidsvoorwaarde kregen. Dit blijkt onder meer uit de brief van 24 januari 2014 van de Kamer van Koophandel aan [appellant] met de toelichting op de loonstrook en harmonisatie componenten. Vóór de fusie ontving [appellant] een toelage Zorg & Compensatiesparen van € 19,79, een veertiende maand die afhankelijk was van het functioneren van de medewerker van 7,73% en een vergoeding levensloop van 0,8%. De eerste toelage is - ongewijzigd - harmonisatietoelage (i) geworden en de veertiende maand en de vergoeding levensloop zijn samen - na toepassing van een correctiefactor 1,011304 vanwege het feit dat over de veertiende maand geen vakantietoeslag meer zou worden betaald en over de vergoeding levensloop geen vakantiegeld en eindejaarsuitkering meer - harmonisatietoelage (%) geworden.

Het hof verwerpt het primaire standpunt van [appellant] dat de harmonisatietoelagen bij de berekening van de transitievergoeding moeten worden meegenomen omdat dit overeengekomen loon is. Ook al is juist dat in § 1.6 van de cao Rijk eventuele toelagen tot het maandinkomen worden gerekend, [appellant] miskent met zijn stellingen dat artikel 7:673 BW een zelfstandig loonbegrip kent. Niet van belang is wat in de cao Rijk of in artikel 7:628 BW als loon is aangemerkt.

[appellant] heeft subsidiair betoogd dat wat tot 2014 de veertiende maand was moet worden meegeteld bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, maar het hof volgt hem daarin niet. Die veertiende maand was voorheen immers afhankelijk van zijn functioneren (in 2010 ontving [appellant] 100% en in 2011 50%). Het is dus geen vaste eindejaarsuitkering in de zin van artikel 3 lid 1 sub a van het Besluit loonbegrip. Na harmonisatie is de toelage vast geworden. Dat is inmiddels al jaren zo. Partijen zijn het er ook over eens dat het thans een vaste looncomponent is. Wat [appellant] stelt, is dat het gaat om een variabele looncomponent die vast is geworden. Dat is op zich juist maar dat betekent niet dat daarmee sprake is van een vaste looncomponent als bedoeld in artikel 4 van de Regeling looncomponenten. Daaronder vallen alleen overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen en deze opsomming is limitatief. Dit sluit ook aan bij de bedoeling van de wetgever om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren (zie onder meer HR 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:632 en de conclusie van de AG daarbij).

Nu ook harmonisatietoelage (i) en de rest van harmonisatietoelage (%) niet onder de looncomponenten als bedoeld in het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten vallen, faalt grief 2.

Conclusie

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat [appellant] nog recht heeft op een deel van de transitievergoeding. Niet in geschil is dat hij reeds € 33.131,00 bruto aan transitievergoeding heeft ontvangen. Aangezien de Kamer van Koophandel de subsidiair gemaakte berekening van [appellant] - die anders dan hij heeft vermeld in het petitum van het beroepschrift uitkomt op het bedrag van € 52.356,96 - niet heeft betwist, zal het hof (rekening houdend met de ontslagfactor van 0,6842) de totale transitievergoeding op € 52.356,96 bruto bepalen. Derhalve zal de Kamer van Koophandel worden veroordeeld [appellant] nog een bedrag van € 19.225,96 bruto

(€ 52.356,96 - € 33.131,00) te betalen. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

De slotsom is dat de bestreden beschikking gedeeltelijk zal worden vernietigd, een en ander als hierna te melden.

In de omstandigheid dat beide partijen in hoger beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep te compenseren. In eerste aanleg hadden partijen afgesproken dat iedere partij de eigen kosten zou dragen en blijft de beslissing van de kantonrechter over de proceskosten in stand.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, doch uitsluitend voor zover daarbij de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding 1 maart 1998 als aanvangsdatum van het dienstverband moet worden gehanteerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding 1 december 1984 als aanvangsdatum van het dienstverband moet worden gehanteerd;

veroordeelt de Kamer van Koophandel tot betaling aan [appellant] van € 19.225,96 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

verklaart deze beschikking ten aanzien van bovenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024