Hof 's-Hertogenbosch, 31-03-2009, nr. HD 103.005.630

In hoger beroep heeft de curator de grondslag van dit deel van zijn vordering gewijzigd, in die zin dat de curator primair van mening blijft dat de peildatum op 1 januari 2001 moet worden gesteld, en subsidiair van mening is dat die peildatum op 12 augustus 2002 moet worden gesteld. Dat houdt in dat hij sub B. subsidiair schadevergoeding vordert tot het beloop van het bedrag van de vorderingen van crediteuren die vanaf 12 augustus 2002 als gevolg van de schijn van kredietwaardigheid door TBI zijn benadeeld.

Voor het eerst in hoger beroep heeft TBI het verweer gevoerd dat de curator niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering sub B, omdat de curator schadevergoeding vordert ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers, hetgeen buiten de grenzen van de wettelijke taakomschrijving van de curator valt.

De curator heeft aangevoerd dat dit verweer tardief is en bovendien ongegrond.

Het hof acht het beroep van TBI op niet-ontvankelijkheid niet tardief, nu in hoger beroep nieuwe verweren aan de orde kunnen komen en TBI dit verweer heeft aangevoerd bij de eerste gelegenheid daartoe in hoger beroep, namelijk bij memorie van antwoord. Het hof zal dit verweer dus behandelen.

Uitgangspunt is dat de curator in geval van benadeling van schuldeisers bevoegd is een vordering tot schadevergoeding in te stellen jegens een derde die bij die benadeling betrokken was, ook als die vordering niet toekwam aan de gefailleerde. In het arrest van 16-09-2005, NJ 2006/311 heeft de HR beslist dat een vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van de gefailleerde en waarvan de opbrengst door de curator niet aan het boedelactief zal worden toegevoegd doch door de curator aan deze schuldeisers ten goede zal worden gebracht, buiten de grenzen valt van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl daarvoor ook overigens in de faillissementswet geen grondslag valt te vinden.

In het onderhavige geval heeft de curator, anders dan in de hiervoor genoemde uitspraak, gesteld dat hij een in deze procedure toe te wijzen bedrag zal toevoegen aan het boedelactief. Volgens de curator zijn bijna alle ingediende en voorlopig erkende vorderingen ontstaan na 1 januari 2001 respectievelijk 12 augustus 2002 en zijn alle crediteuren door het uitblijven van een waarschuwing benadeeld.

De curator heeft als productie 51 een lijst overgelegd van de 99 voorlopig erkende crediteuren in het faillissement. Het totaalbedrag van deze vorderingen is € 587.460,38. Onweersproken is dat de daarvan deel uitmakende vordering van [statutair bestuurder], groot € 315.056,-, is ontstaan vóór 1 januari 2001. Van de overige vorderingen is er één ontstaan voor 1 januari 2001 en vijf tussen 1 januari 2001 en 12 augustus 2002. Dat betekent dat, welke peildatum ook wordt aangehouden, niet kan worden gezegd dat de curator benadeling van alle schuldeisers aan zijn vordering ten grondslag legt, de door hem gestelde benadeling betreft een bepaalde groep van hen. Het aantal van die crediteuren is groot, maar het bedrag van hun gezamenlijke vorderingen betreft in elk geval minder dan de helft van het op de lijst voorkomende totaal.

Het hof is van oordeel dat de curator op grond van het systeem van de faillissementswet alleen bevoegd Is tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers uit onrechtmatige daad op te treden Indien door die derde de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid zijn benadeeld. Naar het oordeel van het hof brengt het feit dat de curator een peildatum hanteert ter bepaling van de crediteuren die in zijn visie schade leiden, per definitie mee dat wordt uitgegaan van een groep van crediteuren. Indien een deel van de schuldeisers door de derde is benadeeld, valt niet in te zien waarom de opbrengst van de op grond van deze benadeling ingestelde vordering in de faillissementsboedel zou vallen en ten goede zou komen aan de gezamenlijke schuldeisers. Het hof is daarom van oordeel dat bij de in 4.2. onder B genoemde vordering geen sprake is van generieke schuldeisersbenadeling en acht de curator daarom niet-ontvankelijk in dat onderdeel van zijn vordering. De schuldeisers wier vordering is ontstaan na de door de curator genoemde peildata en die zich benadeeld achten door TBI dienen zelf een vordering tegen TBI in te stellen.

TBI heeft het hof verzocht ten overvloede ook een uitspraak te doen over de vraag of TBI onrechtmatig jegens de groep crediteuren heeft gehandeld. Het hof acht het daartoe door TBI gestelde belang onvoldoende voor zo'n oordeel ten overvloede. De handelwijze van TBI komt bovendien in het navolgende aan de orde.

Op grond van het vorenstaande behoeven de sub III genoemde grieven van de curator in zoverre geen bespreking.

De curator stelt zich op het standpunt dat een overeenkomst is tot stand gekomen tussen TBI en AIM, inhoudend dat TBI heeft toegezegd de afvloeiingsregeling met de werknemers te financieren, zonder daarbij een voorbehoud te maken voor wat betreft de hoogte van de kosten of het slagen van de MBO van [manager 2]. Uit de brieven van 20 augustus 2002 en 16 september 2002, de ontbindingsverzoeken en de verslagen van het managementteam van AIM blijkt volgens de curator dat TBI al in een vroeg stadium bij de voorbereiding van de reorganisatie was betrokken, dat tussen AIM en TBI overeenstemming bestond over het sociaal plan en dat TBI al vóór de indiening van de ontbindingsverzoeken wist dat de kosten van afvloeiing zouden kunnen oplopen tot € 1.200.000,- of € 1.400.000,-.

TBI heeft daartegenover gesteld dat zij samen met AIM doende was een reddingsplan te onderzoeken. Zij had het voornemen en de bereidheid een faillissement van AIM af te wenden, maar wel binnen redelijke grenzen. Daarbij bestonden drie randvoorwaarden:

Aan geen van deze randvoorwaarden is volgens TBI voldaan.

Het hof stelt vast dat tussen TBI en AIM geen schriftelijke overeenkomst met de door de curator gestelde inhoud tot stand is gekomen. De curator erkent dat. Hij stelt echter (cvr sub 25 en 26) dat een overeenkomst niet met zoveel woorden en zeker niet schriftelijk behoeft te worden gesloten. Volgens hem kan de conclusie dat TBI zich onvoorwaardelijk had verbonden de afvloeiingskosten te voldoen worden afgeleid uit de volgende feiten en omstandigheden;

Het hof volgt het standpunt van de curator niet. Uit het verslag van de bespreking van 12 augustus 2002 (zie 4.1.6.) blijkt slechts dat TBI welwillend heeft gereageerd op het MBO plan van [manager 2]. Van enige toezegging van TBI blijkt niets. Bovendien was TBI bij die bijeenkomst niet vertegenwoordigd en is het verslag niet van haar afkomstig. De brieven van 20 augustus 2002 en 16 september 2002 zijn afkomstig van AIM, niet van TBI. Bij de besprekingen van het managementteam van AIM was TBI niet vertegenwoordigd, zodat hetgeen tijdens die besprekingen is gezegd niet van TBI afkomstig was. De stelling dat de afvloeiing van werknemers een gezamenlijke actie was van TBI en AIM heeft de curator niet voldoende onderbouwd. Uit de door mr. [bedrijfsjurist] verleende — beperkte — ondersteuning bij de opstelling van het sociaal plan volgt geen rechtstreekse, laat staan nauwe, betrokkenheid van TBI bij de inhoud van het plan. Dat gesproken kan worden van een gezamenlijke actie van TBI en AIM is daarom niet komen vast te staan.

Weliswaar is het juist dat duidelijk was dat de afvloeiingskosten door TBI zouden moeten worden gedragen omdat AIM daartoe niet in staat was, maar niet is komen vast te staan dat TBI die kosten voor haar rekening zou nemen ongeacht de hoogte van die kosten en ongeacht de uitkomst van het MBO-plan. De curator heeft zijn stelling dat TBI die schijn heeft gewekt niet onderbouwd. Uit het feit dat de ontbindingsverzoeken werden ingediend voordat het MBO plan duidelijk was, kan niet worden afgeleid dat TBI onvoorwaardelijk de afvloeiingskosten voor haar rekening zou nemen. Die verzoeken werden immers niet door TBI ingediend maar door mr. Lammers, die optrad namens AIM. Bovendien werd in die ontbindingsverzoeken uitgegaan van een factor 0,7, derhalve een beperkte vergoeding. Naderhand bleek dat de werknemers daarmee niet instemden. Het feit dat [waarnemend bestuurder] in de loop van de tijd rekening hield met een hogere last dan aanvankelijk begroot betekent niet dat TBI daarmee instemde. Van dergelijke instemming is niet gebleken.

De curator heeft gesteld dat [waarnemend bestuurder] optrad namens TBI, maar hij heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. [waarnemend bestuurder] was niet in dienst van TBI en hij was niet namens TBI gedelegeerd commissaris bij AIM. [waarnemend bestuurder] rapporteerde namens AIM aan TBI, hij bracht verslag uit van die besprekingen aan AIM, maar dat brengt niet mee dat mededelingen van [waarnemend bestuurder] met betrekking tot het standpunt van TBI aan TBI kunnen worden toegerekend. Indien juist is dat [waarnemend bestuurder] niet uitdrukkelijk melding heeft gemaakt van een voorbehoud van TBI kan dat dus geen gewicht in de schaal leggen. Het enkele feit dat [waarnemend bestuurder] overleg voerde met TBI en dat AIM telkens aan TBI financiering moest vragen bestempelt [waarnemend bestuurder] niet tot marionet van TBI.

In de in 4.1.6. tot en met 4.1.15. genoemde brieven en verslagen valt daarentegen wel steun te putten voor het in 4.8.2. weergegeven standpunt van TBI. Uit de bespreking van 12 augustus 2002 blijkt dat het MBO-plan van [manager 2] nader moest worden ontwikkeld, met name ten aanzien van de financiering (rov. 4.1.6.). Uit het verslag van 29 augustus 2002 blijkt dat de afspraak met TBI inhield dat een MBO tot stand zou komen en dat een en ander 1-1-03 moest zijn geregeld (rov. 4.1.8.). De eis van TBI dat een en ander per 1 januari 2003 moest zijn afgerond blijkt ook uit het verslag van 24 september 2002 (rov. 4.1.9.). Uit de verschillende verslagen en de ingediende ontbindingsverzoeken blijkt dat AIM steeds streefde naar toepassing van factor 0,7 bij berekening van de afvloeiingskosten. Uit de tekst van de ontbindingsverzoeken blijkt van een samenhang met de MBO. Uit het verslag van 24 september 2002 blijkt dat [waarnemend bestuurder] aan TBI een bedrag van € 700.000,- had genoemd, hetgeen TBI aan de hoge kant vond (rov. 4.1.9.). Uit het gestelde in 4.1.5. en het memo van [manager 2] gevoegd bij de brief van 15 november 2002 van [waarnemend bestuurder] aan TBI blijkt dat de afslanking van de onderneming deel uitmaakte van het totale plan.

Het vorenstaande betekent dat thans niet is komen vast te staan dat tussen TBI en AIM een onvoorwaardelijke overeenkomst tot financiering van de afvloeiingsregeling is tot stand gekomen. De bewijslast van deze stelling rust op de curator. Deze heeft echter geen specifiek bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden leiden tot bewijs van een onvoorwaardelijke toezegging van TBI. Het hof zal het algemene bewijsaanbod derhalve passeren. Het hof gaat er daarom van uit dat een overeenkomst zoals door de curator gesteld niet is tot stand gekomen. De beslissing van TBI om de afvloeiingsregeling niet te financieren levert dus geen wanprestatie op jegens AIM. De onder 1 genoemde grieven falen.

De grieven onder II zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het beëindigen van de kredietfaciliteit door TBI. Het hof overweegt daaromtrent het volgende .

De curator heeft ook aan zijn vordering dat TBI schadeplichtig is jegens AIM vanwege de beëindiging van het krediet onder meer ten grondslag gelegd dat tussen TBI en AIM een overeenkomst bestond dat TBI onvoorwaardelijk de afvloeiingskosten zou voldoen. Voor zijn oordeel dat een dergelijke overeenkomst niet is komen vast te staan verwijst het hof naar het voorgaande.

Evenmin is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat tussen AIM en TBI is overeengekomen dat TBI ongeacht de omstandigheden zou doorgaan met het ter beschikking stellen van gelden aan AIM. De curator heeft die stelling niet voldoende onderbouwd. Dat daarvan sprake was blijkt ook niet uit de overgelegde akte van cessie (prod. 49 mvg), nu daarin slechts is vermeld dat een overeenkomst van geldlening tussen AIM en TBI bestond.

De curator heeft voorts aangevoerd dat TBI optrad als bankier van AIM en dat op haar de plicht rustte tot het instandhouden van de verstrekte c.q. te verstrekken kredieten. TBI mocht volgens de curator in verband met de vennootschaprechtelijke verhouding nog minder snel het krediet opzeggen dan een externe bank zou mogen doen, nu TBI wetenschap had van de financiële situatie van AIM en van de aanvang af de mogelijkheid had om in te grijpen. Volgens de curator kwam de kredietopzegging in dit stadium van de reorganisatie als een verrassing voor AIM en was deze daardoor onrechtmatig.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de verhouding tussen TBI en AIM niet geheel op één lijn kan worden gesteld met de verhouding met een krediet verstrekkende bank, nu immers tussen partijen vaststaat dat AIM telkens alleen financiële middelen van TBI ontving nadat zij een gericht verzoek daartoe had gedaan en TBI het verzoek had goedgekeurd.

Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat de weigering van TBI nog langer aanvullend krediet te verschaffen in deze situatie voor AIM niet als een verrassing kon komen. TBI had immers al kenbaar gemaakt dat zij afscheid wilde nemen van AIM. Dat AIM zelf rekening hield met andere opties zoals een faillissement blijkt onder meer uit de tekst van de ontbindingsverzoeken (rov. 4.1.13) en uit de brief van [waarnemend bestuurder] van 15 november 2002 (rov. 4.1.15).

Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend acht het hof het stopzetten van de financiering ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig jegens AIM. Tussen partijen staat vast dat de financiële situatie van AIM steeds slechter werd. Van TBI kon niet worden gevergd dat zij met het verstrekken van financiering bleef doorgaan zonder kans op een succesvolle afronding van het MBO-plan binnen een redelijke termijn. Uit de weergegeven gang van zaken blijkt dat het MBO-plan van [manager 2] in de periode van begin augustus tot medio november 2002 volstrekt onvoldoende ontwikkeling vertoonde, omdat met name de financiering van het plan onduidelijk bleef. In die situatie kon TBI er in redelijkheid van uitgaan dat er geen kans op redding van AIM meer bestond. Het feit dat AIM de ontbindingsprocedure jegens de werknemers reeds in gang had gezet maakt dat niet anders, niet alleen omdat dat geen actie van TBI was, maar ook omdat die procedure deel uitmaakte van het complete plan en dus niet los kan worden gezien van de voltooiing van de MBO. Tot slot is ook een factor van belang dat TBI houdstermaatschappij is van circa 200 ondernemingen, van wie zij zich de belangen dient aan te trekken. Terecht stelt TBI dat het in de genoemde omstandigheden voor haar niet verantwoord was nog langer in AIM te blijven investeren. De onder II genoemde grieven falen.

Voor het geval de curator aan zijn vordering, anders dan bedoeld onder 4.2. sub B, ook ten grondslag heeft gelegd dat het opzeggen van het krediet onrechtmatig was tegenover alle crediteuren van AIM overweegt het hof het volgende, waarbij het in zoverre de grieven onder III bespreekt. Uitgangspunt is in dat geval hetgeen het hof in 4.7.1. eerste regel heeft overwogen.

Beoordeeld dient te worden of TBI als grootmoedervennootschap in dit geval een zorgplicht had jegens de crediteuren van haar kleindochter AIM, in die zin dat het haar niet vrijstond haar financiering van AIM te stoppen zonder zich daarbij de belangen van de crediteuren van AIM aan te trekken. De curator heeft aangevoerd dat TBI

Het gestelde onder A) staat volgens de curator vast, nu TBI AIM door haar financiering kunstmatig in leven hield. Met betrekking tot B) heeft de curator gesteld dat TBI zeggenschap over AIM had doordat zij (indirect) alle aandelen hield en via [waarnemend bestuurder] invloed had op AIM, terwijl TBI inzicht had in AIM's financiële positie doordat zij als intern bankier optrad en doordat AIM, Armada en TBI een fiscale eenheid vormden.

TBI heeft daartegenover gesteld dat AIM kredietwaardig was tot medio november 2002, toen duidelijk werd dat het MBO-plan geen kans van slagen had. Eind 2001 bedroeg het eigen vermogen van AIM nog € 116.000,-. De vooruitzichten waren toen aanvankelijk dat een verhoging van de omzet en een break-even situatie zouden worden bereikt en medio 2002 leek het MBO-plan uitzicht op een oplossing te bieden. Pas toen duidelijk werd dat het MBO-plan geen kans van slagen had was er geen perspectief meer voor AIM. Medio november 2002 bedroeg de crediteurenportefeuille overigens € 154.000,- en de debiteurenportefeuille € 271.000,-. In feite werd de door TBI verleende financiering aangewend voor de betaling van de werknemers van AIM. Pas als TBI na medio november 2002 zou zijn doorgegaan met financiering van AIM zou zij deze vennootschap kunstmatig in leven hebben gehouden, aldus TBI. Ten aanzien van haar inzicht in en zeggenschap over AIM heeft TBI gesteld dat zij in zekere mate toezicht op AIM uitoefende, zoals een concernmoeder betaamt, en dat zij ook in zekere mate controle uitoefende door haar financiering, maar dat AIM verder tamelijk autonoom opereerde. Pas medio 2002 nam TBI's bemoeienis toe. [waarnemend bestuurder] trad zelfstandig op en was niet in dienst van TBI.

Het hof overweegt dat voorop staat dat TBI en AIM verschillende rechtspersonen zijn en dat het enkele feit dat TBI (indirect) houder was van alle aandelen van AIM niet meebrengt dat zij een zorgplicht had jegens de crediteuren van AIM. Door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die behelzen dat hier van een zodanige bijzondere concernstructuur sprake was dat TBI een grote mate van invloed had op het beleid van AIM. Het door TBI uitgeoefende toezicht past binnen de normale concern-verhoudingen. TBI was niet de bestuurder van AIM. [waarnemend bestuurder] trad op als gedelegeerd commissaris van Armada en niet namens TBI. Door de curator is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat TBI zich intensief bezighield met de bedrijfsvoering van AIM.

Weliswaar staat vast dat TBI aan AIM in ruime mate financiering heeft verstrekt, maar door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de crediteuren van AIM het gerechtvaardigde vertrouwen mochten koesteren dat TBI steeds meer krediet zou verlenen en feitelijk alle schulden van AIM zou voldoen. Niet is gesteld of gebleken dat TBI enige mededeling daaromtrent jegens de crediteuren heeft gedaan. Het enkele feit dat de schulden van AIM in het verleden door TBI werden voldaan brengt niet zonder meer mee dat het onrechtmatig jegens de crediteuren is dat TBI medio november 2002 daarmee stopte. TBI heeft een reddingsplan voor AIM een kans willen geven, maar haar kan niet worden verweten dat zij niet nog meer gelden ter beschikking wilde stellen toen de situatie hopeloos bleek. Indien het doorgaan met kredietverlening tijdens de periode van onderzoek naar het MBO-plan tot gevolg zou hebben dat het TBI niet meer zou vrijstaan haar financiële bijdrage te stoppen op het moment dat duidelijk was dat het MBO-plan niet kon slagen, zou iedere poging tot redding van een onderneming ontmoedigd worden.

Het hof acht voor zijn oordeel evenals de rechtbank van belang dat TBI geen zekerheden heeft bedongen of ontvangen voor de door haar verstrekte kredieten en geen vermogen aan AIM heeft onttrokken, zodat ze geen voorsprong heeft verworven ten opzichte van de andere crediteuren. Onweersproken staat vast dat de vordering van TBI (gecedeerd aan Armada) de grootste concurrente vordering in het faillissement vormt.

Dit alles in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat TBI niet gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van AIM meer aan te trekken dan zij heeft gedaan en acht het hof het beëindigen van de financiering ook niet onrechtmatig jegens de crediteuren van AIM.

De slotsom is dat ook de onder III genoemde grieven falen.

Nu de grieven I tot en met III niet leiden tot vernietiging van het vonnis behoeft grief IV, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, geen bespreking meer.

Het hof zal de curator niet-ontvankelijk verklaring in zijn (vermeerderde) vordering als omschreven onder 4.2. sub B en voor het overige het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.