16.4 Conclusie

De thema’s toezicht en handhaving zijn vooral bij acting in concert van groot belang. Naar thans geldend recht houdt geen enkele instantie toezicht op de naleving van de biedplicht. De AFM en de OK zijn weliswaar aangewezen als “toezichthoudende autoriteit”, maar enkel voorzover het gaat om het toezicht op de procedure van het bod, ongeacht of dit een vrijwillig dan wel een verplicht bod is (AFM) en het toezicht op de billijke prijs-regels (OK), die slechts een onderdeel van de biedplicht vormen. Het toezicht op de naleving van de biedplicht zelf is bewust aan de markt overgelaten. Naar mijn mening is deze situatie niet alleen ongewenst, maar ook in strijd met de Overnamerichtlijn. Van de bescherming van minderheidsaandeelhouders komt – zeker bij acting in concert – niet veel terecht als zij op zich zelf zijn aangewezen voor wat betreft het toezicht op de naleving van de biedplicht. Reeds om die reden is de Nederlandse opzet in strijd met de Overnamerichtlijn. Naar mijn mening moet de AFM worden belast met een toezichthoudende taak, zowel inzake de naleving van de biedplicht als ten aanzien van de naleving van de billijke prijs-regels.

De OK is belast met de handhaving van de biedplicht. De argumenten daarvoor overtuigen niet. Naar mijn mening zou de AFM zelfstandig moeten kunnen oordelen over de vraag of de biedplicht is geschonden en moet zij, als zij concludeert dat dat zo is, haar bestuursrechtelijke handhavingsarsenaal kunnen inzetten. Er kan worden gekozen voor aanvullende civielrechtelijke handhaving door de OK, maar daarbij moet worden voorkomen dat er samenloop van handhavingsbeslissingen ontstaat en – in het verlengde daarvan – dat afbreuk wordt gedaan aan de door de AFM te publiceren guidance. In mijn ogen zou de OK moeten worden aangewezen als bevoegde rechter inzake beslissingen van de AFM, tenzij de OK betrokken blijft bij de handhaving van de biedplicht; dan ligt rechtsbescherming langs bestuursrechtelijke weg meer voor de hand.