5.3 De toetsing en gevolgen van een onjuiste implementatie

De Tiende Richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd. Op de lidstaten rust de plicht tot volledige, tijdige en correcte omzetting, waarbij de keuze uit de middelen en de vorm van implementeren aan de lidstaten is overgelaten. De Commissie kan zich tot het Hof van Justitie wenden indien een lidstaat de op hem rustende verplichtingen niet nakomt (art. 258 VWEU). Ook de afzonderlijke lidstaten komt deze bevoegdheid toe (art. 259 VWEU). Daarnaast kunnen zich geschillen voordoen waarbij private partijen betrokken zijn. Denk aan een geschil over de weigering de fusie in te schrijven wegens het niet correct vaststellen van de medezeggenschap. Dit geschil doet zich binnen de Nederlandse context voor tussen een vennootschap en de notaris en/of de Kamer van Koophandel. Een voorbeeld van andere aard is een geschil tussen een vennootschap en haar werknemers over de toepasselijkheid van de hoofdregel en de uitzonderingssituaties of tussen werknemers onderling over de samenstelling van de BOG.

De beslechting van geschillen waarbij private partijen zijn betrokken, betreft een aangelegenheid van de nationale rechterlijke instanties. Bij vragen van Unierecht (zoals de uitleg van richtlijnen) geeft art. 267 VWEU de rechterlijke instanties de bevoegdheid respectievelijk de plicht1 prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Art. 267 VWEU heeft blijkens zijn tekst en volgens vaste rechtspraak geen betrekking op het nationale recht van lidstaten. Dit betekent dat het Hof van Justitie geen antwoord geeft op de vraag of een bepaalde wijze van implementeren in strijd is met het Unierecht. In de praktijk herformuleert het Hof van Justitie prejudiciële vragen op een dusdanige wijze dat het antwoord van het Hof de nationale rechter in staat stelt de betrokken nationale regeling op zijn verenigbaarheid met het Unierecht te beoordelen.2 Het blijft evenwel de nationale rechter die de conclusie trekt of een nationale bepaling verenigbaar is met het Unierecht. Door het bindende karakter van een arrest is de nationale rechter wel gehouden het voor hem aanhangige geschil af te doen op een wijze dat de volle werking van het Unierecht wordt gegarandeerd.

Het is dus de nationale rechter die beslist – eventueel na het stellen van een prejudiciële vraag – of het implementatierecht in strijd is met de Tiende Richtlijn. Is dit het geval, dan kan de nationale rechter in een verticale verhouding (burger versus staat) aan de richtlijn directe werking toekennen indien de betreffende bepaling uit de richtlijn voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is.3 Hiermee wordt voorkomen dat lidstaten profiteren van hun eigen nalatigheid Europese richtlijnen correct om te zetten in nationaal recht.4 Volgens het Hof van Justitie moet het begrip ‘staat’ ruim worden uitgelegd. Naast decentrale overheden en semioverheden, vallen hieronder ook openbare bedrijven die over bijzondere bevoegdheden beschikken die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die in de relaties tussen particulieren gelden. Denk aan lichamen die, ongeacht hun rechtsvorm, krachtens een overheidsmaatregel zijn belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang.5 Ook de instantie die op grond van de artt. 10 en 11 Tiende Richtlijn toezicht uitoefent op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie valt hieronder.

In horizontale verhoudingen (burger versus burger) gaat het Hof van Justitie minder ver. Het Hof overwoog in het arrest Marshall dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren oplegt en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet jegens een particulier kan worden ingeroepen.6 Op dit verbod tot directe werking heeft het Hof van Justitie in de loop der jaren enkele nuances gemaakt.

Ten eerste rust op de nationale rechters de verplichting het nationale recht zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de richtlijn (richtlijnconforme interpretatie).7 De plicht hiertoe bestaat vanaf het moment dat de omzettingstermijn van de betreffende richtlijn is verstreken8 en geldt voor al het nationale recht, hetzij daterend voor, hetzij daterend na de richtlijn.9 De richtlijnconforme interpretatie kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem.10 Met andere woorden: de verplichting bereikt haar grens indien het formuleren van een conforme oplossing neerkomt op een daad van wetgeving. Ook algemene rechtsbeginselen kunnen grenzen stellen aan de richtlijnconforme uitleg. Dit heeft het Hof van Justitie voor het eerst aanvaard in het arrest Kolpinghuis Nijmegen.11 Het ging om het rechtszekerheidsbeginsel.12 Een particulier kon niet worden geconfronteerd met verplichtingen die hij redelijkerwijs niet had kunnen verwachten. In het arrest Arcaro leek het Hof van Justitie zelfs zo ver te gaan dat de geringste nadelige uitkomst voor een particulier reeds een richtlijnconforme uitleg uitsloot.13 Nu in het civiele recht een recht voor een particulier vrijwel altijd een verplichting voor een ander schept, zou hiermee het nut van richtlijnconforme uitleg praktisch komen te vervallen. Dit lijkt niet beoogd. Betlem beschouwt het laatste arrest als een slip of the pen. Volgens hem speelt het rechtszekerheidsbeginsel met name een rol in een strafrechtelijke context.14

Een tweede nuance betreft de door het Hof van Justitie geïntroduceerde leer van staatsaansprakelijkheid. Indien richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, kan een particulier van de lidstaat een schadevergoeding vorderen wanneer zijn rechten zijn aangetast als gevolg van een schending van Unierecht die aan de lidstaat toerekenbaar is.15 De voorwaarden voor staatsaansprakelijkheid zijn: (i) het door de richtlijn voorgeschreven resultaat houdt de toekenning van rechten aan particulieren in, (ii) de inhoud van die rechten kan worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn en (iii) er bestaat een causaal verband bestaat tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. Een laatste nuance volgt uit de arresten Mangold16 en Kücükdeveci.17 Het Hof van Justitie oordeelde in deze arresten dat rechters een nationale bepaling die strijdig is met richtlijnbepalingen die algemene beginselen van Europees recht preciseren, buiten toepassing moet laten. Doordat het Hof van Justitie in Kücükdeveci vooropstelt dat richtlijnen geen horizontale werking hebben, lijkt het erop dat niet de richtlijn maar het rechtsbeginsel van Unierecht doorwerkt in de horizontale verhouding. Het gaat strikt genomen niet om een directe horizontale werking. De nationale rechtsregel blijft buiten toepassing als een consequentie van de voorrang van het Unierecht.18 De exacte reikwijdte van de arresten is (nog) onduidelijk. Twijfel bestaat of de doorwerking een verplichting kan opleggen aan particulieren. Een andere onduidelijkheid betreft de vraag of de doorwerking slechts betrekking heeft op de algemene beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie of tevens andere algemene rechtsbeginselen van Unierecht omvat.19