10.3.2 Twee denklijnen

Documentgegevens:

Mr. L.C.A. Wijsman, datum 27-11-2016

Datum: 27-11-2016
Auteur: Mr. L.C.A. Wijsman
JCDI: JCDI:ADS498348:1
Vakgebied(en): Belastingrecht algemeen / Algemeen

In de literatuur zijn twee denklijnen geopperd over de manier waarop procedurele waarborgen een aantasting van een verdragsrecht compenseren.1 De eerste is dat de compensatie kan bestaan in het bieden van tegenwicht (‘counter balance’) tegen een (potentiële) aantasting ofwel beperking. Zo zal de aanwezigheid van een advocaat bij verhoor het risico op ongeoorloofde pressie kunnen verminderen. Die bijstand biedt tegenwicht aan een beperking door de gevolgen die dwang voor de keuzevrijheid van de verdachte heeft, te matigen. Ook de cautieplicht maakt dat minder snel sprake is van schending van het zwijgrecht. Enige pressie tijdens verhoor is en blijft geoorloofd.

De tweede denklijn is dat waarborgen een aantasting ofwel beperking achteraf kunnen compenseren. Hierbij kan vooral worden gedacht aan het toezicht van de rechter op de bewijsgaring bij de verdachte en – in verband hiermee – de mogelijkheid voor de verdediging om zich te verzetten tegen het belastend gebruik van het van de verdachte afgedwongen bewijs. De rechter die bewijs van het strafgeding uitsluit, herstelt een eerdere aantasting van het recht tegen gedwongen zelfbelasting.2 Bewijsuitsluiting maakt de effecten van een beperking (procedureel) ongedaan. Het voorkomt niet dat een aantasting van het recht tegen gedwongen zelfbelasting plaatsvindt.

Het recht tegen gedwongen zelfbelasting behoudt zelfstandige betekenis

Ongeacht of sprake is van preventie of herstel geldt dat procedurele waarborgen het recht tegen gedwongen zelfbelasting niet ‘vervangen’. Ook anderszins relativeren zij niet de betekenis van dit recht als zodanig. Procedurele waarborgen kunnen wel een aantasting daarvan compenseren.

Voorkeur voor preventie?

Voor zover dat onderscheid al duidelijk kan worden gemaakt – er lijkt sprake van een vloeiende grens –, spreekt het Hof geen expliciete voorkeur uit voor preventie of herstel van een aantasting. Vgl. de zaak Shannon. Daarin lijkt het Hof de procedurele waarborgen in de nationale strafprocedure het karakter toe te dichten van een rechtvaardigingsgrond voor (dwang)maatregelen die het zwijgrecht beperken. Het overweegt dat ‘neither the security context nor the available procedural protection could justify the measures in the case’.3 Het laat in het midden of sprake is van preventie of herstel. Dit kan worden verklaard doordat het zich niet pleegt uit te laten over de manier waarop verdragsstaten de verdragsrechten in hun rechtsorden realiseren.4 Verdragsstaten komt een beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) toe. Goed voorstelbaar is dat het Hof de voorkeur geeft aan preventieve waarborgen, omdat die een schending voorkomen (in plaats van herstellen).5

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie Peçi 2006, p. 244.

Zie nader § 10.4.3.2 hierna.

EHRM 4 oktober 2005 (Shannon t. Verenigd Koninkrijk), § 26-40. De betekenis van publieke belangen voor de nemo tenetur-problematiek is onderwerp van hoofdstuk 12 hierna.

Zie § 2.4.3.2 hiervoor.

Vgl. EHRM 29 maart 2006 (Scordino t. Italië), § 183, waarin het Hof betreffende het herstel door Italië van de al vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in art. 6 overweegt dat ‘the best solution in absolute terms is indisputably, as in many spheres, prevention. (…) Such a remedy offers an undeniable advantage over a remedy affording only compensation, since it also prevents a finding of successive violations in the same set of proceedings and does not merely repair the breach a posteriori, as does compensatory remedy.’ Deze zaak betreft overigens de zogenoemde ‘effective remedy’ als vermeld in art. 13 EVRM, dus nadat het Hof al een schending heeft vastgesteld (in casu van art. 6).