4.6.2.4 De toetsing van uitspraken van lagere rechter(s)

De typering van een door een lagere rechter genomen beslissing, die in cassatie voorligt, is bepalend voor de controle die door de Hoge Raad wordt uitgeoefend: dit kan zijn een rechtsbeslissing, een feitelijke beslissing of een gemengde beslissing.4 Tjittes en Asser onderscheiden daarbij nog een vierde categorie, welke niet wordt bepaald door het karakter, maar door de aard van de bevoegdheid die ermee wordt uitgeoefend. Deze bestaat uit beslissingen op basis van de discretionaire bevoegdheid van de rechter. De eerste drie typeringen vormen een indeling die de Hoge Raad hanteert om zijn taak af te bakenen ten opzichte van die van feitenrechters.5 Op de verschillende typen beslissingen wordt onderstaand nader ingegaan, waarbij met name wordt gekeken naar situaties waarin een (bepaling uit) een rechtersregeling een rol speelt.

De Hoge Raad kan een beslissing van lagere rechter(s) vernietigen indien in die beslissing het recht onjuist is toegepast.6 Deze vorm van toetsing wordt ook wel materiële controle7 of toetsing op grond van schending van het recht genoemd.8 Een zogenoemde rechtsbeslissing kan bestaan uit een uitleg van een wettelijke bepaling (zoals de strekking van de termijn in artikel 700 lid 3 Rv, welke dient ter voorkoming dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van beslag blijft stilzitten)9 of de inhoud en reikwijdte van een wettelijk begrip (zoals de vraag of voeging als benadeelde partij in een Belgische strafzaak valt onder het begrip ‘instellen eis in hoofdzaak ex artikel 700 lid 3 Rv).10

De Hoge Raad toetst een zuivere rechtsbeslissing, die in het geval van toepassing van een rechtersregeling steeds betrekking zal hebben op invulling van interpretatieruimte,11 volledig. Dit betekent dat de Hoge Raad uit gaat van de eigen rechtsopvatting en de uitspraak van de lagere rechter(s) toetst op uitleg en toepassing van de rechtsregel op de feiten. Hier kan ook (een bepaling uit) een rechtersregeling vallen, mits deze rechtersregeling als recht in de zin van artikel 79 lid 1 onder b RO is aangemerkt. Hierbij kan men denken aan een rechtsregel, die de lagere rechter had moeten toepassen, maar dit ten onrechte heeft nagelaten. Of een onjuiste toepassing van een rechtsregel.

De omstandigheid dat sprake is van controle van een rechtsbeslissing, heeft tot gevolg dat het aanvoeren van een motiveringsklacht veelal als een weinig zinvolle actie moet worden beschouwd, zodat dergelijke klachten in het geval van een rechtsbeslissing niet erg voor de hand liggen.12

Dat een rechtersregeling zelf niet als recht in de zin van artikel 79 lid 1 onder b RO wordt gekwalificeerd, laat overigens onverlet dat wel steeds toetsing van een beslissing kan plaatsvinden in het kader van schending van het recht op grond van strijd met een regeling of bepaling, die wel als ‘recht’ wordt gekwalificeerd (mits dit door een der partijen in cassatie wordt aangevoerd).13 Dit kan een rechtsregel zijn, waar de betreffende bepaling in de rechtersregeling uitleg of invulling aan geeft, dan wel een andere ‘verder afgelegen’ regel. Ter illustratie van de eerste mogelijkheid kan dienen de uitspraak van de Hoge Raad van 26 februari 1999 (Ajax/Reule),14 waarin aan de orde was dat het gerechtshof ’s-Gravenhage naar het oordeel van de Hoge Raad een rechtens onjuist besluit had genomen door te bepalen dat het entameren van een kort geding procedure niet is aan te merken als een eis in de hoofdzaak zoals bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv. Hiermee werd door de Hoge Raad feitelijk (mede) een uitspraak gedaan over een bepaling uit de bijlage van de toenmalige Beslagsyllabus van juni 1996 (aanbevelingen en beleidsbesluiten van de vergadering van rechtbankpresidenten), die zeker niet de kwalificatie van ‘recht’ in de zin van het toenmalige artikel 99 lid 1 RO had.15 Deze bijlage kende een bepaling dat als eis in hoofdzaak (onder voorwaarden) een kort geding vonnis kan dienen, een visie die werd overgenomen door de Hoge Raad.16 Hoewel geen toetsing plaatsvond van de bepaling in de rechtersregeling zelf, vond langs de weg van de wettelijke bepaling waar de rechtersregeling een interpreterende invulling aan gaf (artikel 700 lid 3 Rv), toetsing van het besluit van het gerechtshof plaats.

Een voorbeeld van de tweede hiervoor genoemde situatie, waarin toetsing plaatsvindt aan de hand van verder afgelegen rechtsregels, is de al eerder aan de orde gekomen uitspraak HR 18 november 2011, LJN BU4937 inzake het rapport alimentatienormen, waarbij een richtlijn inzake kinderalimentatie in strijd met de faillissementswet en een eerdere uitspraak van de Hoge Raad werd geoordeeld. Beide situaties betreffen een toetsing die de begrenzing van een (in deze gevallen nietartikel 79 lid 1 onder b RO) rechtersregeling tot onderwerp heeft.

Al eerder is de conclusie getrokken dat de Beslagsyllabus als rechtersregeling niet onder de definitie van ‘recht’ in de zin van artikel 79 lid 1 onder b RO valt. Dit betekent dat beslissingen van lagere rechter(s) met betrekking tot de interpretatie van bepalingen in de Beslagsyllabus en het al dan niet toepassen op de feiten, of het afwijken van bepalingen in de Beslagsyllabus,17 in beginsel niet met een rechtsklacht, welke is gebaseerd op een bepaling uit de Beslagsyllabus zelf, in cassatie kunnen worden getoetst.

Feitelijke beslissingen hebben betrekking op de feiten in een zaak,18 en andersoortige beslissingen, die de Hoge Raad om andere redenen aan de feitenrechter overlaat (bijvoorbeeld de uitleg van processtukken). Deze worden niet inhoudelijk aan het ‘recht’ van artikel 79 lid 1 onder b RO getoetst.19 De Hoge Raad treedt bovendien op grond van artikel 419 Rv niet in onderzoek en beoordeling van feiten.20 Cassatieklachten die mede berusten op het bestaan van bepaalde omstandigheden slagen dus niet, indien die feiten en omstandigheden niet in die uitspraken en stukken van eerdere instanties zijn terug te vinden.21 Een voorbeeld van een falende klacht in cassatie, gebaseerd op vermeend door het gerechtshof onjuist en/of onvolledig vastgestelde feiten, is te vinden in de conclusie van A-G Strikwerda onder HR 2 september 2011 (Metall Market/Moormerland c.s.).22 Deze stelt dat de vaststelling van de feiten is voorbehouden aan het gerechtshof, als rechter die over de feiten oordeelt, hetgeen niet in cassatie kan worden bestreden met de stelling dat van andere feiten moet worden uitgegaan dan het gerechtshof heeft vastgesteld.

Wel is in het geval van een feitelijke beslissing toetsing op eventuele motiveringsgebreken (onbegrijpelijkheid, het passeren van essentiële stellingen en kennelijke vergissingen) mogelijk.23 Motiveringsklachten worden geschaard onder de noemer ‘verzuim van vormen’, zoals bedoeld in artikel 79 lid 1 onder a RO.

In de praktijk van de cassatierechtspraak heeft deze cassatiegrond (verzuim van vormen) slechts betekenis voor de motiveringscontrole24 welke wordt behandeld als vormverzuim.25 Algemeen aanvaard is dat, alhoewel de zwaarte van de motiveringsplicht varieert (zie hierover ook onderstaand bij de bespreking van gemengde beslissingen), steeds het uitgangspunt is dat een rechterlijke beslissing voldoende inzicht moet geven aan de hieraan ten grondslag liggende gedachtegang, zodat de beslissing zowel voor partijen als derden controleerbaar en aanvaardbaar is.26 Hierbij kan men denken aan gebreken die de motivering onbegrijpelijk maken27 en het niet bespreken van essentiële stellingen van partijen.28 Een motiveringsklacht kan in cassatie steeds worden aangevoerd (alhoewel in het geval van een rechtsbeslissing niet steeds even zinvol, zie ook eerder), dus voor rechtsbeslissingen, feitelijke beslissingen en gemengde beslissingen. Bovendien kan een motiveringsklacht worden ingediend, onafhankelijk van de vraag of een rechtersregeling is gekwalificeerd als recht in de zin van artikel 79 lid 1 onder b RO. De klacht zelf dient uiteraard wel steeds te zien op de motivering van de uitspraak van de lagere rechter(s).

Een voorbeeld van (een reeks van) motiveringsklachten is te vinden in HR 29 oktober 2010, LJN BN8030. In deze zaak werd een verzoek tot het leggen van conservatoir loonbeslag, ter verzekering van een vordering tot schadevergoeding, veroorzaakt door het optreden van de beoogd beslagene, afgewezen. De beoogd beslagene maakte aanspraak op rechten uit de nalatenschap van diens verwekker, niet zijnde zijn familierechtelijke vader. Dit kwam neer op een aanspraak op de rechten van de enig erfgenaam en verzoeker tot beslaglegging. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de familierechtelijke vader van de beoogd beslagene werd niet ontvankelijk verklaard, hetgeen in hoger beroep en cassatie werd bevestigd. De enig erfgenaam en de executeur testamentair verzochten vervolgens, ter verzekering van de vordering tot van schadevergoeding door geleden schade als gevolg van het optreden van de beoogd beslagene terzake van diens gepretendeerde rechten op de nalatenschap, de rechtbank te Zwolle-Lelystad om verlof tot het leggen van conservatoir beslag op diverse vermogensbestanddelen, alsmede loonbeslag. Na het horen van partijen weigerde de voorzieningenrechter het verlof. In hoger beroep bevestigde gerechtshof Leeuwarden deze uitspraak. Het cassatieberoep hiertegen werd door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen. Uit de conclusie van A-G Wesseling-van Gent valt af te leiden dat het onderwerp van cassatieberoep feitelijk bestond uit een reeks motiveringsklachten29 met betrekking tot de vraag of het gerechtshof de belangen van beslaglegger en beoogd beslagene in het kader van de artikelen 700 lid 2 Rv en 475c Rv op een begrijpelijke wijze heeft afgewogen. De klachten zagen op het oordeel van het gerechtshof, dat de kans dat de vordering waarvoor beslag werd verzocht slechts zeer ten dele zou worden toegewezen aanzienlijk groter was dan de kans dat die vordering geheel of grotendeel zou worden toegewezen, dat onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn gemotiveerd. En het feit dat de het gerechtshof niet (kenbaar) in zijn overwegingen was ingegaan op de essentiële stellingen van de verzoekers dat het belang van conservatoir loonbeslag was gelegen in de verzekering van de verhaalbaarheid van de vorderingen, alsook dat onvoldoende (kenbaar) was ingegaan op de stellingen dat de beslagvrije voet voldoende waarborgen heeft om de beslagene in diens levensonderhoud te doen voorzien. A-G Wesseling-van Gent concludeert dat geen sprake is van een onbegrijpelijk oordeel. De belangenafweging bij de beoordeling van een beslagrekest resulteert in een voorlopig oordeel waaraan minder strenge motiveringseisen kunnen worden gesteld, hetgeen meebrengt dat de rechter niet op alle stellingen behoefde in te gaan.

Een kenmerk van gemengde beslissingen is dat sprake is van een verwevenheid van een rechtsbeslissing (die in beginsel ook als rechtsbeslissing zou kunnen worden getoetst) met feitelijke waarderingen en beslissingen. Vanwege de verwevenheid tussen beide typen van beslissingen wordt echter van de toetsing als zuivere rechtsbeslissing afgezien. Het gaat hierbij om kwalificatiebeslissingen, waarbij vage normen en rechtsbegrippen betrokken zijn. De cassatierechter zal terughoudend toetsen omdat in dit soort gevallen de feitenrechter meer ruimte wordt gelaten dan in de situatie van zuivere rechtsvragen.30

Een voorbeeld van een gemengde beslissing kan worden gevonden in HR 23 december 1977 (Koraal c.s./Smit & Bolnes).31 In deze zaak beoordeelde de Hoge Raad een klacht welke was gericht tegen de wijze waarop invulling was gegeven aan het summier onderzoek van een verzoek tot het leggen tot conservatoir beslag, hetwelk is geregeld in artikel 700 lid 2 Rv. Koraal c.s. stelden cassatieberoep in na een (door de toen President) afgewezen verzoek tot het leggen van conservatoir beslag op een erfpachtrecht en een daarop volgend hoger beroep. De vordering die aan het beslag ten grondslag lag bestond uit een schadevordering ten gevolge van levering van een gebrekkige en/of ondeugdelijke motor voor een tankschip. Een eerder conservatoir beslag in verband met diezelfde vordering was in een opheffingskortgeding tegen zekerheidstelling opgeheven. De President weigerde nadien om (wederom) verlof te verlenen voor het meerdere van de opnieuw becijferde vordering, om de reden dat het verzoek niet met bescheiden was onderbouwd. Het gerechtshof bevestigde dit oordeel in hoger beroep. In het cassatiemiddel beriepen Koraal c.s. zich op zowel schending en/of verkeerde toepassing van het recht, als verzuim op straffe van met nietigheid voorgeschreven vormen. De Hoge Raad oordeelde hierover, dat het eisen van staving van de vordering met bescheiden, teneinde van de deugdelijkheid van de schuldvordering summierlijk te doen blijken, niet in strijd is met het stelsel van de wet. Het staat de President vrij om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, genoegen te nemen met een specificatie van de vordering of staving hiervan met bescheiden te eisen. De motiveringsklachten werden verworpen omdat de beslissing duidelijk en begrijpelijk was gemotiveerd. Ook de op zowel schending van het recht als verzuim van vormen gegronde klacht dat de President het verlof niet had mogen weigeren, zonder verzoekers in de gelegenheid te stellen het verzoek toe te lichten, dan wel in de gelegenheid te stellen bescheiden te verschaffen, werd door de Hoge Raad verworpen omdat deze beslissing aan het beleid van de rechter die het verlof moet verlenen, is overgelaten.32 Er is hier derhalve tevens sprake van de door Tjittes en Asser onderscheiden vierde categorie van beslissingen, welke bestaat uit beslissingen op basis van de discretionaire bevoegdheid van de rechter.

Afhankelijk van het gewicht van de ‘rechts’- dan wel de ‘feitelijke’ component, vindt een meer of minder vergaande toetsing in cassatie plaats. Indien de weging van feiten en omstandigheden van het geval een belangrijke component vormen in de beoordeling, zal de Hoge Raad terughoudend toetsen (als ware sprake van een beleidsruimte), en de feitenrechter meer ruimte laten dan bij een beslissing met een zwaar(der) rechtskarakter.33 In het zojuist besproken arrest (Koraal c.s./Smit & Bolnes) is dit terug te zien in de formulering van de Hoge Raad in de overweging dat de beslissing om een verzoeker al dan niet te horen valt onder de ruimte die de rechter heeft bij het verlenen van verlof tot conservatoir beslag.

Met betrekking tot de motiveringsplicht merkt A-G Kist in zijn conclusie voor Koraal c.s./Smit ten aanzien van ‘dit soort beschikkingen, gegrond op een summier onderzoek’ (ofwel: beslagverloven: MM) op dat aan de motivering geen hoge eisen mogen worden gesteld. Dit is in lijn met de in de voorgaande paragraaf in dit verband aangehaalde literatuur en het arrest HR 4 juni 1993 (Vredo/Veenhuis), waaruit blijkt van een variatie in de zwaarte van de motiveringsplicht. Ten aanzien van de motivering van het oordeel van de kort geding rechter in een opheffingskortgeding heeft de Hoge Raad in HR 14 juni 1996 (De Ruijterij/MBO-Ruiters)34 voor dergelijke omstandigheden bepaald dat het hier niet om meer dan een voorlopig oordeel gaat en voor de motivering ervan dan ook minder strenge eisen gelden dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure.

Een sprekend voorbeeld voor de bespreking van ‘vage normen en rechtsbegrippen’ bij gemengde beslissingen is de een ieder bekende ‘redelijkheid en de billijkheid’ in het overeenkomstenrecht. De wijze waarop redelijkheid en billijkheid worden toegepast, betreft een rechtsvraag, die in beginsel in cassatie kan worden getoetst. De beoordeling daarvan vraagt echter veelal feitelijk onderzoek, waarvoor in cassatie geen plaats is.35 In het geval van gemengde beslissingen met een overwegend feitelijk karakter ziet men in de praktijk dat de Hoge Raad, ondanks een in beginsel terughoudende of zelfs geen toetsing, soms toch nadere aanwijzingen wenst te geven. Hij doet dit door de formulering van subregels of vuistregels,36 waarmee een nadere aanwijzing voor de invulling van een vage norm of een vaag rechtsbegrip wordt gegeven. Dergelijke door de Hoge Raad geformuleerde aanwijzingen hebben op zichzelf weer precedentwerking, zodat (toekomstige) uitspraken van lagere rechters aan deze aanwijzingen, voor zover dwingend geformuleerd, kunnen worden getoetst en uitspraken op grond van het niet volgen van die aanwijzingen kunnen worden gecasseerd. Ook indien een (bepaling in een) rechtersregeling zelf niet als ‘recht’ wordt gekwalificeerd kan dus wel steeds toetsing plaatsvinden in het kader van ‘schending van het recht’ op grond van schending of onjuiste toepassing van een dergelijke aanwijzing in een uitspraak van de Hoge Raad.

De Hoge Raad kent niet het gebruik om te expliciteren wanneer sprake is van formulering van zogenoemde subregels of vuistregels. Dit dient derhalve door de goede verstaander uit de formuleringen van de Hoge

Raad of een latere conclusie van een A-G te worden afgeleid. Ik doe een poging wat betreft een, naar ik zou denken, vuistregel die is geformuleerd inzake de bewijslastverdeling in een opheffingskortgeding, in HR 14 juni 1996 (De Ruijterij/MBO-Ruiters).37 In rov. 3.3 formuleert de Hoge Raad dat bij de beoordeling van daarna te bespreken middelen (die betrekking hebben op de summiere (on)deugdelijkheid van de vordering die De Ruijterij aan het ten laste van MBO Ruiters gelegde conservatoir beslag ten grondslag heeft gelegd) ‘het volgende in aanmerking moet worden genomen’. Vervolgens wordt een algemene uiteenzetting met betrekking tot de gang van zaken bij een beroep op de in artikel 705 lid 2 Rv genoemde opheffingsgrond ‘summierlijke ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht’ gegeven:

In dit geval ging de Hoge Raad ook uitgebreid in op de voor het overige ruimschoots aangevoerde middelen die ruim waren verweven met de feiten, waarin aan de orde kwam of onderhandeling tussen partijen al dan niet zonder financiële vergoeding geacht werden te mogen worden beëindigd.

Sinds het arrest De Ruijterij/MBO Ruiters is de aanzienlijke vrijheid van de voorzieningenrechter binnen de kort geding procedure (de algemene regels van bewijsrecht zijn niet van toepassing) met de introductie van de vuistregel dat de ‘aannemelijkheidslast’ op de beslagene berust, door de Hoge Raad binnen het opheffingskortgeding nader (dwingend) bepaald.38