11.4 Verwijtbaarheid en evenredigheid

Hiervoor kwam aan de orde dat twijfel tot voordeel van de verdachte zal moeten strekken, maar dat dit onverlet laat dat het verdragsstaten in beginsel vrij staat om louter op basis van een objectief feit een delict aan te nemen, ongeacht of dit feit voortvloeit uit strafbare opzet of nalatigheid, mits rekening wordt gehouden met de belangen van de verdediging. Dit principe geldt niet alleen voor het EVRM, maar ook voor het Unierecht.1 In ons strafrecht is niet vereist dat het opzet is gericht op de wederrechtelijkheid van de gedraging.2 Voldoende is dat het (voorwaardelijk) opzet is gericht op de gedraging als zodanig. In economische zaken zal dit vrijwel altijd het geval zijn. Bij commune gevaarzettingsdelicten kan dit anders liggen. Niet elke gedraging en het daaruit voortvloeiende gevolg hoeft te zijn gewild. Zo worden ter zake van geweldsdelicten diverse schuldvarianten gehanteerd en zijn voorts de gevolgen van de gedraging medebepalend voor de strafmaat. Het kleurloze opzet brengt met zich dat disculpatie in het economisch strafrecht slechts mogelijk zal zijn met een succesvol beroep op de buitenwettelijke exceptie van afwezigheid van alle schuld (AVAS).3 Verontschuldigbare rechtsdwaling zal gelet op het vorenstaande niet snel kunnen bestaan uit onbekendheid met wet- en regelgeving. Met betrekking tot het verweer dat de betrokken onderneming volledig aan haar zorgplicht heeft voldaan is de jurisprudentie inzake functioneel daderschap van belang. In het Drijfmest-arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet wanneer een gedraging kan worden toegerekend aan een onderneming.4 Eén van de redengevende omstandigheden is dat de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging, aldus de Hoge Raad. De zorgplicht ziet in voorkomende gevallen aldus op het daderschap zelf en vormt dan een bewijsvraagstuk dat vooraf gaat aan een beroep op AVAS.

Met de invoering van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht is het beginsel geen straf zonder schuld, neergelegd in art. 5:41 Awb. Deze bepaling en art. 5:5 Awb (geen sanctie voor zover een rechtvaardigingsgrond bestond) vormen de codificatie van de strafuitsluitingsgronden voor wat betreft de bestuurlijke boetes, waarbij de wetgever voor ogen heeft gestaan dat het bestuur en de bestuursrechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen.5 Dat in het bestuursrecht gewoonlijk verwijtbaarheid geen bestanddeel uitmaakt van de `delictsomschrijving', is op zich geen probleem, zolang bij gebleken afwezigheid van alle schuld wordt afgezien van boeteoplegging.6 In de fiscale jurisprudentie en uitvoeringspraktijk zijn er twee relevante ontwikkelingen in verband met toerekening en dwaling. Vanouds werden in belastingsjurisprudentie gedragingen van een belastingadviseur toegerekend aan de belastingplichtige. Het was aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige zelf te wijten als de adviseur kort gezegd het aangifteformulier verwijtbaar onjuist invulde.7 Slechts indien de belastingplichtige aantoonde dat hij in redelijkheid niet hoefde te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de mededelingen of adviezen van zijn adviseur kon hij de fiscale verhoging ontlopen. In een arrest van 1 december 2006 zag de Hoge Raad aanleiding deze jurisprudentie ter herzien en meer aansluiting te zoeken bij de strafrechtelijke jurisprudentie door te overwegen dat hij het geraden acht ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten, zodat wordt voorkomen dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.8 Ter afwering van opzet of grove schuld kan daarnaast worden gewezen op het zogenoemde pleitbare standpunt.9 Naast AVAS kent het strafrecht nog een aantal andere algemene strafrechtelijke strafuitsluitingsgronden. Deze worden onderscheiden tussen schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden. Voor de strafuitsluitingsgronden geldt dat niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen zich op deze excepties kunnen beroepen.10

In hoofdstuk twee is het vereiste van full jurisdiction van de rechter genoemd. Welke conclusie kan uit de jurisprudentie ter zake van de straftoemeting worden getrokken? De conclusie uit de zaken Malige11 en Gektan12 moet zijn dat een vaste straf waar de rechter niet van af kan wijken op zichzelf niet hoeft te leiden tot het oordeel dat de rechter te beperkt is in zijn toetsingsruimte. Waar de rechter zichzelf buiten spel zet door te oordelen dat hem geen enkele rechtsmacht toekomt ter zake van de hoogte van de straf, kan — zoals in Silvester' s Horeca Service13 — de rechtsbescherming door de rechter niettemin door het EHRM als te beperkt worden gezien. Deze jurisprudentie lijkt slechts met elkaar in overeenstemming gebracht te kunnen worden indien in de zaken Malige en Gektan de gefixeerde straffen zelf niet als onevenredig moeten worden aangemerkt. Voor deze lezing is zeker reden. In Malige werd door het Hof vastgesteld dat het slechts een beperkte puntenaftrek betrof en dat verloren punten konden worden teruggewonnen, terwijl in Gatan de strafrechter binnen een bandbreedte was gebleven. Kortom: indien de nationale strafbepaling naar het oordeel van de nationale rechter niet tot een onevenredige straf leidt, dan is het niet strijdig met art. 6 lid 1 EVRM dat de rechter niet kan afwijken van de daarin vastgelegde hoogte van de straf. Het EHRM voert in beginsel niet zelf de toetsing uit welke sanctie nog wel en welke sanctie niet evenredig is. De controlerende taak van het Hof beperkt zich gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit in beginsel tot de vraag of de nationale rechtsgang fair is geweest. Malige vormt in zekere zin een uitzondering omdat het Hof in die zaak zelf vaststelt dat de sanctie niet disproportioneel is. In veel landen geldt dat de rechter in strafzaken de vrijheid heeft zelf binnen een maximum een straf op te leggen. Die vrijheid is echter niet onbegrensd. Zo kan de strafrechter weliswaar met het oog op een dadergerichte aanpak een gepaste straf bepalen, maar wanneer hij de strafmaat ophangt aan de afkomst van de dader bevindt hij zich in gevaarlijk vaarwater. In een geval waarin de Bulgaarse rechter tot een zware strafmaat kwam omdat de verdachte behoorde tot een bevolkingsgroep waarvan werd verondersteld dat die niet gevoelig is voor een voorwaardelijke straf, welke voorwaardelijkheid juist wel was voorgesteld door de aanklager mede vanwege de slechte gezondheid van de betrokken vrouw, oordeelde het Hof dat sprake was van een ongelijke behandeling, hetgeen strijd opleverde met art. 6 lid 1 in verbinding met art. 14 EVRM.14 Indien een verdachte wordt veroordeeld voor een bepaald feit en als strafverzwarende omstandigheid wordt een feit meegenomen waarvoor de verdachte niet wordt veroordeeld, is dat geen probleem volgens het Hof.15Art. 6 lid 2 EVRM is niet van toepassing op uitlatingen over het gedrag en karakter van een verdachte indien de verdachte eenmaal op rechtmatige wijze schuldig is bevonden. In ontnemingszaken wordt de voordeelontneming als bijkomende straf gezien zo bleek in de zaak Phillips. Het wederrechtelijk verkregen vermogen kan dan worden geschat door de rechter, waarbij geldt dat wanneer de veroordeelde de herkomst van zijn vermogen niet kan verklaren mag worden verondersteld dat het gaat om wederrechtelijk verkregen vermogen.16

In het Europese mededingingsrecht wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op maximaal 10% van totale omzet in het vorige boekjaar van elke onderneming die in overtreding is (art. 23 verordening 1/2003).17 Het Gerecht en het Hof van Justitie kunnen binnen dit maximum tot een verhoging van de door de Commissie opgelegde boete komen (art. 31 verordening 1/2003).18 De Europese Commissie beschikt overeenkomstig vaste rechtspraak over een ruime beoordelingsvrijheid met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van boeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van geldboeten.19 Wel dient de Commissie de vaststelling van de boetehoogte toereikend te motiveren.20 De Commissie hanteert richtsnoeren bij de vaststelling van de boete. Bij de vaststelling van de boete wegens overtreding van art. 101 VWEU wordt door de Commissie een basisbedrag vastgesteld aan de hand van de wereldomzet voor de producten waarop het kartel betrekking had. Op dit bedrag wordt een `afschrilddngsfactor' losgelaten, waarbij de totale wereldomzet van het kartel in ogenschouw wordt genomen.21 Het zal niet verbazen dat recidive een verzwarende factor is bij de boetevaststelling.22 Hoewel de Commissie een grote beleidsvrijheid heeft bij het in aanmerking nemen van verhogende en verlagende factoren bij de afstemming van de boete, grijpt de Unierechter wel in indien de richtsnoeren niet of op onjuiste wijze zijn toegepast door de Commissie. Het Hof oordeelde dat het Gerecht in een dergelijk geval op grond van het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel eerst dient na te gaan of de geldboete toch binnen het door deze richtsnoeren gestelde kader blijft en dat het evenredigheidsbeginsel pas na een dergelijke beoordeling aan de orde komt.23 Financiële draagkracht speelt — anders dan de omzet — geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete 'aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt' .24 Niettemin lijkt de Commissie thans bij de vaststelling van de boetehoogte wel rekening te houden met onvermogen tot betalen.25

In een door Schoep en Schuyt verricht onderzoek naar de mogelijke effectiviteit van de Databank Consistente Straftoemeting en de oriëntatiepunten voor straftoemeting wordt door één van de ondervraagden 'een verzameling rechters' getypeerd als 'een kruiwagen met kikkers' .26 Rechterlijke onafhankelijkheid is een groot goed, evenals de bevoegdheid van de strafrechter om in elk individueel geval tot een passende straftoemeting te komen. De rechterlijke vrijheid om binnen het strafmaximum tot een passende straf te komen kan uit een oogpunt van voorspelbaarheid en rechtsgelijkheid echter niet onbegrensd zijn. Er zijn dan ook pogingen gedaan door de rechtelijke macht zelf om tot een consistente straftoemeting te komen. Voorts mag worden verwacht dat er een uniformerende werking op de straftoemeting uit zal kunnen gaan van het rekwireerbeleid van het openbaar ministerie. Ook van de motiveringseis kan een beperkte uniformerende werking uitgaan (art. 359 leden 4-8 Sv). De 'kale' strafeis vormt weliswaar geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv dat slechts gemotiveerd kan worden verworpen, maar dit neemt niet weg dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de vordering dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn.27

De hoogte van de door de rechter te bepalen straf wordt naast het strafmaximum door een aantal factoren bepaald. Te denken valt aan de soort en ernst van het delict en de wijze waarop het delict is gepleegd, de teweeggebrachte schade aan het slachtoffer en de schade van de nabestaanden van het slachtoffer bij een levensdelict, de motieven van de dader, de mate waarin de verdachte verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door hem teweeggebrachte en eventueel gewilde gevolgen, de proceshouding van de dader, zijn persoonlijke omstandigheden, de gevolgen voor de dader en de maatschappelijke gevoelens van verontwaardiging of angst.28 Daarnaast zijn er nog een aantal — deels in de wet neergelegde — algemene factoren die relevant zijn voor de strafmaat. Zo geeft art. 43a Sr een maatstaf voor recidive: een verhoging van de vrijheidsstraf met maximaal een derde. Ook bij schending van een bijzondere ambtsplicht of bij het gebruik maken van het ambt bij het plegen van een strafbaar feit kan de straf met een derde worden verhoogd (art. 44 Sr). Bij eendaadse samenloop en een voortgezette handeling is alleen de hoogste straf van toepassing (art. 55 en 56 Sr), terwijl bij meerdaadse samenloop de strafmaxima worden opgeteld tot maximaal een derde boven het hoogste maximum (art. 57 en 58 Sr). Deze begrenzing speelt in de praktijk alleen een rol bij de cumulatie van zeer ernstige delicten omdat de rechter in de meest gevallen niet in de buurt komt van het strafmaximum.29 Verder kan de rechter rekening houden met ad informandum gevoegde feiten. Deze feiten moeten dan ter zitting worden bekend door de verdachte of — bij verstek — eerder zijn erkend. Een grond voor strafvermindering kunnen vormverzuimen in het vooronderzoek zijn (art. 359a Sv).

Het openbaar ministerie probeert tot een voorspelbare strafeis te komen door middel van de zogenoemde BOS-Polarisrichtlijnen. Bij de vaststelling van de BOS-Polarisrichtlijnen houdt het OM interne en externe consultaties. Niet alleen het OM tracht tot uniformering te komen. Met het oog op de ontwikkeling van en het onderhoud van oriëntatiepunten voor straftoemeting heeft het LOVS een Commissie Rechtseenheid in het leven geroepen. Bij het opstellen van de oriëntatiepunten is — anders dan bij de vaststelling van de BOS-Polarisrichtlijnen — geen plaats voor consultatie onder burgerpanels.30 Dat zou de rechterlijke onafhankelijkheid te veel aantasten. De democratische legitimatie zal moeten binnenkomen door bij de straftoemeting te kijken naar de strafmaxima en de strafeis van het OM. Deze oriëntatiepunten voor veel voorkomende criminaliteit stonden vanouds in schril contrast met de strafmaxima voor deze feiten, maar zijn per 13 mei 2011 aanzienlijk opgewaardeerd (voor een aantal delicten gaat het om een verdubbeling van de duur van de gevangenisstraf). Ten aanzien van levensdelicten zijn geen oriëntatiepunten opgenomen. Wel is hiervoor een Databank Consistente Straftoemeting opgericht. Uit onderzoek komt naar voren dat bij levensdelicten de lengte van de gevangenisstraffen onmiskenbaar zijn gestegen tussen 1993 en 2004. Bij levensdelicten tendeert de tijdelijke gevangenisstraf die gemiddeld wordt opgelegd naar de helft van het maximum en lijkt de strafrechter in belangrijke mate te hechten aan vergelding, generale preventie en beveiliging van de samenleving.31 Ook in grote fraudezaken is een stijging in de strafmaat te zien.32

In artikel 24 Sr is bepaald dat de rechter bij de vaststelling van de geldboete rekening houdt met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin hij dat nodig acht met het oog op een passende bestraffing van de verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen. Schuyt merkt op dat de invloed van het draagkrachtbeginsel op de daadwerkelijke strafvorming in de meeste gevallen minimaal is. Zij geeft hiervoor de volgende redenen: de aanwijzing aan de rechter geldt alleen voor het opleggen van een geldboete en niet voor andere straffen; van de rechter wordt niet verlangd dat hij onderzoek doet naar de werkelijke draagkracht,33 zodat de draagkracht alleen in gevallen van uitzonderlijke hoge of geringe draagkracht een rol zal spelen; en ten slotte worden geldboetes meestal tariefmatig opgelegd aan de hand van oriëntatiepunten.34 De bestuurlijke boetes kunnen in een aantal gevallen een veelvoud bedragen van de strafrechtelijke boetes.35 Recent zijn echter in de Binnenvaartwet en de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren bestuurlijke boetes geïntroduceerd waarbij juist aansluiting is gezocht bij de strafrechtelijke boetetarieven.

Met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boete wordt een onderscheid gemaakt tussen de afstemming binnen een wettelijk maximum en vaste boetetarieven met een anti-hardheidsclausule (art. 5:46 lid 2 en lid 3 Awb). In de praktijk zijn de verschillen tussen beide systemen soms miniem. In de sociale zekerheid wordt gewerkt met afstemming binnen een maximum. Dat geldt ook voor bijvoorbeeld de Wav en het belastingrecht. De jurisprudentie van de appelrechters en de cassatierechter komt er op neer dat het bestuursorgaan weliswaar omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid kan vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan, maar dat ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, in elk voorkomend geval moet worden beoordeeld of die toepassing strookt met de afstemmingseisen die volgen uit art. 5:46 lid 2 Awb. De Centrale Raad van Beroep is echter veel meer dan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geneigd om in het concrete geval daadwerkelijk tot een volle beoordeling van de evenredigheid van de boete te komen, terwijl ook de Hoge Raad de fiscale feitenrechter die mogelijkheid biedt.36 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven laat twee gezichten zien. Juist waar het gaat om vaste boetetarieven heeft het College richting gegeven aan een ruimhartige afstemming van de bestuurlijke boete in neerwaartse richting via de anti-hardheidsclausule.37 In het mededingingsrecht wordt de NMa echter binnen het maximum (een percentage van de omzet) een zeer grote beleidsvrijheid gegund.38 In deze op het Europese Unierecht gestoelde jurisprudentie spelen dan ook overwegingen van voordeelontneming een grote rol.

In de jurisprudentie kunnen de volgende situaties worden onderscheiden waarin de bestuursrechter heeft ingegrepen in de inzet of hoogte van bestraffende sancties vanwege onevenredigheid van een bestuurlijke boete:

In het bestuursrecht wordt veelal met kleurloze delicten gewerkt. Voorts wordt in het strafrecht met een vrij kaal opzetbegrip gewerkt. Dat is niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM, mits er voldoende rekening wordt gehouden met het verdedigingsbelang. In dit verband zijn leerstukken als AVAS en pleitbaar standpunt en de in het Wetboek van Strafrecht gecodificeerde excepties van belang. De Vierde tranchewetgever heeft aan willen sluiten bij deze leerstukken. De strafrechter is vrij in zijn straftoemeting binnen een maximum. Het rekwireerbeleid van het OM, de eigen richtsnoeren en de motiveringsplicht bieden aanknopingspunten om tot (enige)uniformering te komen. Dit komt de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ten goede. Bij geldboetes houdt de strafrechter wel enigszins de draagkracht in het oog. Ook voor de bestuurlijke boete speelt de draagkracht een belangrijke rol, doch per appelcollege niet in gelijke mate. Bij de bestuurlijke boete ligt het in elk geval — net als voor de strafrechtelijke geldboete — voor de hand dat de rechter in beginsel een volle evenredigheidsbeoordeling toekomt. De rechter zal zich echter conformeren aan de keuze van de wetgever om de hoogte van de boete te fixeren, mits de hoogte ervan naar het oordeel van de nationale rechter niet onevenredig is. De wettelijke anti-hardheidsclausule wordt in dit verband ruim gelezen door de bestuursrechter. Indien het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft bij het vaststellen van de bestuurlijke boete binnen het maximum wordt door de rechter weliswaar aangeknoopt bij de richtsnoeren die het bestuur hanteert, maar wordt wel tevens beoordeeld of de boete in het concrete geval evenredig is. Bij de boeterichtsnoeren die de NMa hanteert stelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven zich onder invloed van het Europese mededingingsrecht terughoudender op. Dit laatste hoeft (net als de toepassing van vaste tarieven) niet in strijd te komen met art. 6 lid 1 EVRM.