4.6.8.2 Regresvordering

De vraag naar de onderlinge verhouding tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon, is een vraag die gaat over draagplicht. De vraag is wie de schuld uiteindelijk dient te dragen. Indien de conclusie kan worden getrokken dat de consoliderende rechtspersoon heeft betaald voor een prestatie die slechts de vrijgestelde rechtspersoon heeft gebaat, dan kan de consoliderende rechtspersoon de prestatie die zij heeft voldaan, terugvorderen van de vrijgestelde rechtspersoon. Er ontstaat een regresvordering.

De bepalingen die de onderlinge draagplicht tussen de schuldenaren regelen, zijn met name terug te vinden in artikel 6:10 BW tot en met 6:14 BW. Daarnaast geldt op basis van artikel 6:8 BW jo. 6:2 BW dat de verhouding tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon wordt beheerst door de regels van redelijkheid en billijkheid.

Bestaat tussen de rechtspersonen tevens een aandeelhoudersrelatie (moeder/ dochterrelatie) en/of een bestuurdersrelatie, dan zijn niet alleen de regels van het verbintenissenrecht van toepassing maar zijn ook de regels uit het vennootschapsrecht van belang.

In beginsel heeft de hoofdelijk schuldenaar die de vordering heeft voldaan het recht om regres te nemen op de andere hoofdelijk schuldenaar. Gaat de schuld beide schuldenaren aan, hetgeen het geval zal zijn als de schuld betrekking heeft op een tegenprestatie waarvan beide schuldenaars al dan niet in gelijke mate hebben geprofiteerd, dan zal de draagplicht gezamenlijk moeten worden gedeeld.

Anders is het wanneer een van de schuldenaren zich hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard teneinde zekerheid te verstrekken. In dat geval rust de draagplicht op de hoofdschuldenaar.1 Aangezien het bij een 403-vordering gaat om een verbintenis die de vrijgestelde rechtspersoon is aangegaan voor een prestatie die haar zelf tot baat strekt, zal het in de regel zo zijn dat de draagplicht geheel op de vrijgestelde rechtspersoon rust. Dat kan natuurlijk in een bepaalde situatie anders zijn, bijvoorbeeld in het bijzondere geval waarin de vrijgestelde rechtspersoon een verbintenis is aangegaan die direct ten gunste van de consoliderende rechtspersoon strekt. Maar dat zal zelden het geval zijn. Voor de vaststelling van de draagkracht speelt een indirect genoten voordeel – bij een moeder/dochterrelatie via de aandeelhoudersband – geen rol.

Een eventuele complicerende factor doet zich voor wanneer de consoliderende rechtspersoon voldoet, terwijl de vrijgestelde rechtspersoon de vordering niet (meer) hoefde te voldoen omdat de vrijgestelde rechtspersoon zich jegens de schuldeiser kon verweren. De vrijgestelde rechtspersoon kan tegen de consoliderende rechtspersoon die regres neemt, de verweren inroepen die zij ook tegen de schuldeiser kon inroepen.2 Heeft de hoofdelijk schuldenaar die zich jegens de andere hoofdelijk schuldenaar kan verweren tegen een regresvordering een verweermiddel dat voortvloeit uit een rechtshandeling met de schuldeiser, die is verricht nadat de hoofdelijke verbintenis is ontstaan, dan kan dit niet aan de hoofdelijk schuldenaar, die regres wenst te nemen, worden tegengeworpen.

Wanneer de vrijgestelde rechtspersoon zich jegens haar schuldeiser kan beroepen op verjaring, dan kan de vrijgestelde rechtspersoon dit in verband met regres slechts aan de consoliderende rechtspersoon tegenwerpen wanneer de consoliderende rechtspersoon op het tijdstip dat de 403-verklaring werd afgegeven ook een beroep op verjaring had kunnen doen jegens de schuldeiser.

Artikel 6:11 lid 4 BW biedt de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon overigens de mogelijkheid om af te wijken van de regeling van artikel 6:11 lid 1 tot en met 3 BW. Om ruzies binnen het concern te voorkomen, geniet dat wellicht de voorkeur.

Naast het regresrecht verkrijgt de hoofdelijk schuldenaar die de schuld heeft voldaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden voor zover het de medeschuldenaren of derden aangaat. Er vindt op basis van 6:12 BW subrogatie plaats.3 Heeft de consoliderende rechtspersoon een prestatie verricht anders dan het betalen van een geldsom, bijvoorbeeld het leveren van goederen, dan wordt dit door subrogatie omgezet in een geldvordering van gelijke waarde.4

Zolang de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon tot hetzelfde concern behoren, zal waarschijnlijk in goed onderling overleg worden afgestemd welke entiteit welke kosten zal dragen. Mocht een vrijgestelde rechtspersoon de groep hebben verlaten wanneer de consoliderende rechtspersoon wordt aangesproken en mocht er een discussie ontstaan omtrent het verhaal van de kosten, dan zal waarschijnlijk wat strakker worden gekeken naar de regels inzake hoofdelijkheid enerzijds en de regels die gelden ten aanzien van een vordering op basis van subrogatie anderzijds.5

Indien een vrijgestelde rechtspersoon het concern heeft verlaten en een schuldeiser alleen de vrijgestelde rechtspersoon van een schuld wil bevrijden, kan de schuldeiser ingrijpen in de regresverhouding tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon op basis van artikel 6:14 BW. In artikel 6:14 BW is bepaald dat de schuldeiser een van de hoofdelijk schuldenaren van haar bijdrageverplichting kan bevrijden, indien de schuldeiser zich jegens de andere schuldenaren verbindt zijn vordering met een gelijk bedrag te verminderen, dat wil zeggen aanbiedt van dit bedrag van zijn vordering op hem afstand te doen. Wil de schuldeiser de vrijgestelde rechtspersoon van haar bijdrageverplichting bevrijden, dan moet de schuldeiser zich verplichten om de vordering op de consoliderende rechtspersoon te verminderen.6 Een schuldeiser dient zich bewust te zijn van de regresmogelijkheden. De consoliderende rechtspersoon is vervolgens gehouden de vermindering te accepteren.7