Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.1:4.2.1.1 Doel en rechtvaardiging van artikel 42 Fw (anders dan om niet)

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.1

4.2.1.1 Doel en rechtvaardiging van artikel 42 Fw (anders dan om niet)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De memorie van toelichting bij art. 42 Fw zet eerst de beginselen die ten grondslag liggen aan de actio pauliana uiteen. Het eerste beginsel dat de wetgever noemt is het beginsel dat een ieder met al zijn bezittingen voor zijn schulden instaat. Het tweede beginsel is dat een ieder, behoudens een uitdrukkelijke bepaling, bevoegd is om te 'handelen'. De wetgever verbindt hieraan de volgende conclusie:

`Is bijgevolg een ieder, ook hij die schulden heeft, volkomen bevoegd naar goeddunken over zijn vermogen te beschikken en moet derhalve de toestand waarin de schuldenaar zijn vermogen, krachtens dat beschikkingsrecht, heeft gebracht, door zijne schuldeisers bij executie op de meest volstrekte wijze geëerbiedigd worden, aan den anderen kant rust evenzeer op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeischers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Dit doende mag hij gezegd worden te kwader trouw te handelen.

(- ..)

Vandaar dat de Pauliana steeds gericht is tegen den derde, die de vermogensbestanddeelen van den schuldenaar heeft ontvangen, maar dan ook alleen tegen den schuldigen derde, die tijdens zijne verwerving bekend was met het gebrek, dat der vervreemding aankleefde, bekend was met het feit dat de schuldenaar door zijne handeling zijne schuldeischers moedwillig benadeelde."1

De wetgever neemt dus als uitgangspunt de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar en stelt dat slechts rechtshandelingen die de schuldenaar 'te kwader trouw' heeft verricht voor vernietiging in aanmerking komen. De vernietiging wordt ingeroepen tegen een derde, de wederpartij van de schuldenaar. Een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen inroepen van de vernietiging is dan ook, zo volgt uit de memorie van toelichting, dat de wederpartij van de schuldenaar bekend was met het gebrek.

Indien men nu beziet hoe de wetgever de pauliana rechtvaardigt, dan blijkt hij dus in de eerste plaats aansluiting te zoeken bij een handelen te kwader trouw van de schuldenaar. Zonder diens handelen te kwader trouw, dient zijn vermogen en de toestand waarin hij dat vermogen heeft gebracht immers 'op de meest volstrekte wijze geëerbiedigd te worden'. Dit leidt tot het volgende beeld. Hoewel de pauliana in faillissement een conflict is tussen de curator en de wederpartij, en dit een conflict is waar de gefailleerde de facto buiten staat, blijkt dat in elk geval de wetgever aan het einde van de negentiende eeuw de grondslag van de actio pauliana in de eerste plaats vond in het handelen van de schuldenaar. Zie ook de memorie van toelichting:

`In den persoon, met wien de schuldenaar handelde, opzet te vorderen om de schuldeisers te benadeelen, is geheel in strijd met het wezen der Pauliana. Immers de rechtsgrond der verbintenis des derden, om het door hem verkregene aan de schuldeischers terug te geven, is geen andere dan zijne medewerking aan eene handeling, of liever zijn verkrijgen krachtens eene handeling, waarvan hem het ten opzichte dier schuldeischers ongeoorloofde karakter bekend was.,2

Weliswaar is vereist dat de wederpartij op de hoogte is van het gebrek, maar het handelen van de wederpartij vormt niet het eerste aanknopingspunt voor vernietiging. Van den Heuvel leest de parlementaire geschiedenis ook op deze wijze. Zij schrijft:

`Wanneer de betreffende schuldeiser weet van de benadeling, is hij niet te goeder trouw. Dit rechtvaardigt de gevolgen voor deze schuldeiser van de vernietiging van de handeling van de schuldenaar, maar is niet de grondslag voor toepassing van de actio pauliana.'3

Bij eerste beschouwing is het mogelijk bevreemdend dat überhaupt waarde wordt gehecht aan de wetenschap en het handelen van de gefailleerde schuldenaar. Het geschil speelt zich immers af tussen de gezamenlijke schuldeisers en de wederpartij van de schuldenaar. De schuldenaar staat daar de facto buiten. Het vereiste dat ook de schuldenaar wetenschap van benadeling moet hebben gehad is niet zonder kritiek. Zo stelt Van Galen het volgende:

`De eerste vraag is waarom die wetenschap van de schuldenaar er nu eigenlijk toe doet. Of een rechtshandeling vernietigd moet kunnen worden op grond van de faillissementspauliana is, zoals de meeste kwesties in het privaatrecht, een vraag van belangenafweging. In dit geval gaat het om een afweging tussen de belangen van de wederpartij van de schuldenaar en de gezamenlijke schuldeisers. Anders dan bij de "gewone" pauliana van art. 3:45 BW speelt het belang van de schuldenaar hier geen rol meer. Het is door het faillissement geëclipseerd. Bij de onverplichte rechtshandeling om baat gaat het erom of de wederpartij zich in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gedragen.4 Het is voor de hand liggend dat daarvoor van belang is of de wederpartij wetenschap van de benadeling van die gezamenlijke schuldeisers had. Maar dat daarvoor ook de wetenschap bij de schuldenaar van belang zou zijn, daarvan ontgaat mij de logica. '5

Ook Schoordijk6 en Van Dijck7 menen dat wetenschap van de schuldenaar niet past als vereiste onder artikel 42 Fw. De visie van de auteurs die menen dat de wetenschap van de schuldenaar geheel overboord kan, doet m.i. onvoldoende recht aan het gegeven dat de pauliana een inbreuk is op de regel dat het vermogen van de failliet op de meest volstrekte wijze geëerbiedigd dient te worden. De pauliana is in de eerste plaats een nietigheidsactie die een rechtshandeling van de schuldenaar vernietigt.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.