Re-integratie van de zieke werknemer; Nederland, Duitsland en flexicurity
Einde inhoudsopgave
Re-integratie zieke werknemer (MSR nr. 66) 2014/11:11 Samenvatting
Re-integratie zieke werknemer (MSR nr. 66) 2014/11
11 Samenvatting
Documentgegevens:
mr.dr. G.A. Diebels, datum 24-09-2014
- Datum
24-09-2014
- Auteur
mr.dr. G.A. Diebels
- JCDI
JCDI:ADS580431:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Europees arbeidsrecht
Rechtswetenschap / Algemeen
Sociale zekerheid arbeidsongeschiktheid / Re-integratie
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Inleiding en vraagstelling
Arbeidsongeschiktheid leidt tot aanzienlijke aantallen mensen die niet werkzaam zijn in betaald werk, zowel in Nederland als in de EU. Participeren op de arbeidsmarkt is vanuit verschillende invalshoeken wel wenselijk. Voor de overheid ligt het belang in morele afwegingen en internationale verdragen, maar ook vanwege de kosten van en de rechtvaardiging voor het uitkeringsstelsel bij arbeidsongeschiktheid. Voor de werknemer geldt dat betaald werk hem in staat stelt zich te ontplooien en sociale uitsluiting voorkomt. Het verwerven van meer inkomen en het voldoen aan verplichtingen of verwachtingen spelen eveneens een rol. Voor een werkgever zijn de belangrijkste redenen beperking van de kosten, herstel van het juridisch evenwicht en de eigen maatschappelijke overtuigingen. Re-integratie bij arbeidsongeschiktheid dient dus verschillende belangen.
Parallel daaraan wordt in de EU geprobeerd de arbeidsparticipatie te verbeteren, eerst in het kader van de zogeheten Lissabonstrategie, nu in het kader van de Europa 2020-doelstellingen. Het doel daarvan is het stimuleren van economische groei en tegelijkertijd het voorkomen van sociale uitsluiting. Concreet gebeurt dat door met een coördinatie van het arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid van de diverse Lidstaten (de European Employment Strategy, EES) te streven naar ‘flexicurity’. Bij flexicurity gaat het om het bereiken van een evenwichtige combinatie van flexibiliteit voor werkgevers en zekerheid voor werknemers met een zwakkere arbeidsmarktpositie.
In mijn onderzoek heb ik de onderwerpen re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer en flexicurity met elkaar verbonden. Nederland heeft als EU-lidstaat te maken met flexicurity, maar heeft daarnaast de afgelopen decennia flink ingezet op re-integratie bij arbeidsongeschiktheid. De groep arbeidsongeschikten lijkt tegelijk één van de groepen werknemers met een zwakkere arbeidsmarktpositie waarmee in flexicuritybeleid rekening moet worden gehouden. Daaruit volgt een centrale vraag. Is in de huidige Nederlandse arbeidsrechtelijke en werknemersverzekeringsrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer rekening gehouden met de relevantste principes van flexicurity? Zo niet, hoe kan Nederland daar dan wél rekening mee houden? Een vergelijking met Duitsland is daarbij zinnig. Een onderzoek van systeemkenmerken laat om te beginnen zien dat Nederland en Duitsland bij ziekte een hoge ontslagbescherming én een hoge inkomensbescherming bieden. De theorie laat zien dat daarom in beide landen een hoge prikkel voor re-integratie bij de eigen werkgever waarschijnlijk is, gekoppeld aan hoge kosten. Duitsland moet net als Nederland ook flexicuritydoelstellingen halen, op een arbeidsmarkt waarin evenzeer méér participatie gewenst is. Uit modelbeschrijvingen volgt dat er in Duitsland minder én andere interventies zouden plaatsvinden dan in Nederland. Ten slotte laten verschillende cijfers zien dat het Duitse systeem tot betere resultaten dan het Nederlandse leidt. Het is daarom interessant om de Duitse wet- en regelgeving rond re-integratie bij arbeidsongeschiktheid te onderzoeken om te bezien óf en hoe die kan inspireren bij of te combineren is met de Nederlandse inrichting van re-integratie, om in Nederland te voldoen aan flexicuritydoelen. Anders gezegd: levert de Duitse regeling van re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer relevante inzichten op voor de Nederlandse situatie? Zo ja, welke dan?
Onder re-integratie wordt in dit boek verstaan:
‘het door actieve bevordering van herstel of behoud van de mogelijkheid om te werken, met nietvrijblijvende ondersteuning door of namens de werkgever, bereiken van een zo optimaal mogelijke, duurzame terugkeer van een arbeidsongeschikte werknemer in betaalde arbeid’.
Bij arbeidsongeschiktheid betreft het: ‘ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek’.
De centrale vraagstelling is onderverdeeld in zeven deelvragen.
1. Zijn Nederland en Duitsland gebonden aan werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid dat in of vanuit de EU wordt gevoerd?
Nederland en ook Duitsland hebben als Lidstaten van de Europese Unie de verplichting aan de gecoördineerde beleidsstrategie (EES) mee te werken. De juridische basis daarvoor is terug te vinden in verschillende verdragen, met name in het VWEU. Lidstaten moeten door middel van hun eigen beleid bijdragen aan de doelstellingen en daarbij rekening houden met globale richtsnoeren en sociale EU-doelen. De binding aan dat gecoördineerde beleid bestaat, maar is niet erg dwingend. Allereerst niet omdat er vanwege subsidiariteit alleen via soft law richting wordt gegeven. In plaats van harde normen wordt werkgelegenheidsbeleid gevormd door middel van het stellen van gezamenlijke doelen en richtsnoeren, het geven van aanbevelingen en het duiden van indicatoren voor monitoring. Bij de concrete invulling bestaat nog steeds volop nationale vrijheid. Daarnaast ontbreken harde sancties. Handhaving gaat via monitoring, het leren van elkaars beleid, het vaststellen van best practices door de Europese Commissie en beleidsoverdracht. Beïnvloeding om de werkgelegenheidsbeleidsdoelstellingen te halen, gebeurt via de politieke band.
De conclusie is dat Nederland en Duitsland zijn gebonden aan werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid dat in of vanuit de EU wordt gevoerd. Het streven naar flexicurity is zo’n beleid.
2. Is het EU-werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid relevant voor re-integratie van werknemers bij arbeidsongeschiktheid?
Bij de totstandkoming van flexicurity is vooral aandacht geschonken aan insiders en outsiders op de arbeidsmarkt te weten aan het verschil van werknemers met een standaard arbeidsovereenkomst en werkenden op basis van andere, meer flexibele vormen van arbeid. Daardoor kan de indruk ontstaan dat flexicurity zich niet richt op de arbeidsmarktpositie van de zieke werknemer, maar de noodzaak voor re-integratie bij arbeidsongeschiktheid wordt door de EU expliciet onderkend: ‘The social inclusion of people with a disability or illness is essential in order to achieve the objectives of the Lisbon Summit and to promote a more inclusive society.’
Daarnaast is in de academische definitie van Wilthagen van flexicurity de aandacht voor ‘zwakkere groepen’ op de arbeidsmarkt in het algemeen geformuleerd. Dat langdurig arbeidsongeschikten en werknemers met beperkingen of handicaps een zwakke positie hebben op de arbeidsmarkt hoeft geen verdere toelichting. Omdat flexicurity zich richt op ‘employment security’ en op ‘internal numerical flexibility’ heeft het niet alleen relevantie voor zieke werknemers die zich op de arbeidsmarkt begeven, maar ook voor zieke werknemers die in dienst blijven. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat bij de gedachtevorming over flexicurity door verschillende betrokken organisaties in 2006 aandacht is geschonken aan de zieke werknemer. Flexicurity betekende volgens hen een brede aanpak, gericht op meer en betere banen maar ook versterking van sociale cohesie en het bestrijden van armoede en uitsluiting. Een van de wegen waarlangs flexicurity kan worden bereikt is het verbeteren van kansen voor uitkeringsgerechtigden/‘disabled’. De langetermijnafhankelijkheid van een uitkering vermindert als arbeidsongeschikten in staat worden gesteld makkelijker over te stappen naar een interne of externe andere (minder belastende) functie, om op die manier uitval om gezondheidsredenen te voorkomen. Het kan er ook toe leiden dat een zo optimaal mogelijke inzet wordt bereikt. Activering van de arbeidsongeschikte werknemer kan dus worden gezien als een onderdeel van moderne sociale zekerheid.
Het antwoord op de tweede deelvraag luidt daarom dat flexicuritybeleid relevant is voor re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers.
3. Op welke wijze moeten Lidstaten rekening houden met flexicurity als het EU-werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid?
Flexicuritybeleid wordt gevoerd aan de hand van acht Common Principles of flexicurity (Bijlage 2) die de EU heeft geformuleerd. Een van die Common Principles is dat elke EU-lidstaat de vrijheid krijgt het voeren van flexicuritybeleid op een eigen manier in te richten, rekening houdend met de eigen bijzondere omstandigheden: de zogeheten Open Method of Coordination (OMC). De EU monitort of nationaal werkgelegenheidsbeleid overeenstemt met de Common Principles, waarbij elke Lidstaat wel ten minste sociale rechtvaardigheid moet bevorderen. Dat is de ‘bodem’ van de OMC. Sociale rechtsvorming door de wetgever is het belangrijkste instrument van werkgelegenheidsbeleid. De Lidstaten moeten dus rekening houden met flexicuritydoelen bij hun sociale rechtsvorming, maar de wijze waarop staat hen vrij, zolang die wijze de sociale rechtvaardigheid maar bevordert.
4. Hoe is het ‘rekening houden met flexicuritybeleid’ te toetsen?
De beperking voor een Lidstaat om in alle vrijheid een eigen werkgelegenheidsbeleid te voeren zit in de gemeenschappelijke basiswaarde van het Europese sociale model: het streven naar sociale rechtvaardigheid. Anders gezegd: hoe in een Lidstaat ook wordt gestreefd naar flexicurity, er mag niet door de ondergrens van sociale rechtvaardigheid worden gezakt. Sociale rechtvaardigheid is een uitwerking van respect voor de menselijke waardigheid, maar dé sociale rechtvaardigheid bestaat niet. Er heersen daarover verschillende opvattingen afhankelijk van tijd en plaats en zelfs verschillende visies in dezelfde tijd en op dezelfde plaats. Mijn visie op sociale rechtvaardigheid haal ik uit een aantal besproken rechtvaardigheidstheorieën.
Sociale rechtvaardigheid omvat de volgende zes rechtsfilosofische elementen:
Gelijke basisvrijheden voor allen omdat iemand een te respecteren mens is.
Recht op een deel van de middelen omdat iemand een te respecteren mens is, dus los van verdienste.
Ieder krijgt de gelijke kans om met het geheel van mogelijkheden waarover hij beschikt, de verschillende doelen die hij nastreeft te bereiken.
Ieder heeft de vrijheid om zelf te kiezen hoe hij van de eigen mogelijkheden gebruik maakt.
Ieder draagt de verantwoordelijkheid voor de keuzes hoe hij van de eigen mogelijkheden gebruik maakt.
Toevallige ongelijkheden waardoor de een beter af is, moeten worden gebruikt ten behoeve van de minst bedeelden.
In flexicuritybeleid moeten een of meerdere van deze zes elementen terugkomen om te kunnen spreken van het bevorderen van sociale rechtvaardigheid. Om dat te kunnen ‘meten’ moet een toetsingskader worden ontwikkeld.
Om te beginnen is uit de verschillende theorieën te halen dat de overheid een rol heeft bij sociale rechtsvorming. Een actief rechtsvormend optreden is vereist, omdat het de taak van de wetgever is niet alleen de liberale vrijheidsrechten te garanderen, maar ook sociale rechtvaardigheid na te streven. Sociaal beleid moet zijn gericht op reële gelijkheid van kansen en middelen op de arbeidsmarkt. Het streven naar die gelijkheid staat toe dat verschillen tussen mensen worden weggenomen via belastingen of een collectief verzekeringsstelsel. De uitdaging is om de rol van de overheid zodanig in te vullen dat ze mensen aanspreekt op hun vermogen tot zelfsturing en probleemoplossing en tegelijkertijd voldoende ondersteuning biedt, aan mensen die door omstandigheden niet toekomen aan de verwezenlijking van hun centrale menselijke vermogens. Het principle of multiple realizability biedt overheden de mogelijkheid om dat te doen, rekening houdend met de eigen bijzonderheden van het land.
Dergelijke sociale rechtsvorming door de wetgever moet leiden tot concrete regels die sociaal rechtvaardig zijn. Maar hoe waarborgt de wetgever dat? De leidende sociaalrechtelijke waarden en beginselen zijn daarbij relevant. Als daarmee bij sociale rechtsvorming rekening wordt gehouden én als die waarden en beginselen rechtsfilosofische elementen van sociale rechtvaardigheid in zich dragen dan kunnen zij dienen als deel van het toetsingskader. Uit een overzicht van de vele verschillende opvattingen wordt echter meteen duidelijk dat geen overeenstemming bestaat over een actuele catalogus van leidende sociaalrechtelijke waarden en beginselen. Een uitzondering voor het arbeidsrecht is het alom aanvaarde principe van ongelijkheidscompensatie, wat er toe leidt dat sociaalrechtelijk ‘beginselendenken’ soms daarbij stokt. Ik heb een catalogus van zes leidende Nederlandse waarden en beginselen voor sociale rechtsvorming samengesteld. Daarbij is getoetst of daarin de zes verschillende elementen uit de rechtvaardigheidstheorieën terug kwamen. Dat is in elk geval zo bij de volgende waarden en beginselen:
gelijke behandeling
subsidiaire verantwoordelijkheid,
bestaanszekerheid,
bescherming (met daarin als onderdeel de ongelijkheidscompensatie),
solidariteit
insluiting
Als de Nederlandse wetgever wil voldoen aan flexicuritydoelstellingen moet bij sociale rechtsvorming ten minste rekening worden gehouden met deze zes waarden en beginselen. Die vormen namelijk de Nederlandse vertaling van de Europees nagestreefde bevordering van sociale rechtvaardigheid. Voor ‘rekening houden’ is nodig dat de wetgever zichtbaar rekenschap geeft van de rol die deze waarden en rechtsbeginselen spelen bij sociale rechtsvorming en inzicht geeft in afwegingen tussen deze waarden en rechtsbeginselen. Dit noem ik de beginselentoets. Als in rechtsvorming ten minste één waarde of rechtsbeginsel wordt geëerbiedigd dan opent dat de vrijheid voor de wetgever het werken aan enige flexicuritydoelstelling vorm te geven.
Bij sociale rechtsvorming zou er daarnaast een flexicuritytoelichting moeten worden gegeven: op welke flexicuritydoelstelling is een specifieke maatregel gericht? Op die manier ontstaat een expliciet verband tussen Europees werkgelegenheidsbeleid en nationale regelgeving, wordt voorkomen dat flexicurity wordt ‘misbruikt’ als rechtvaardiging voor een bepaalde maatregel, wordt de voortgang van het werken aan flexicurity controleerbaar, wordt de evenwichtigheid van de maatregelen op flexicuritygebied in de gaten gehouden en kan tijdig worden bijgestuurd en al in de ontwerpfase worden gekozen voor de effectiefste flexicurityaanpak. Zou uit de flexicuritytoelichting blijken dat niet wordt gestreefd naar een flexicuritydoelstelling of juist teveel naar één flexicuritydoelstelling, terwijl dat bij een andere vormgeving of afweging beter zou uitpakken, dan zou dat alternatief voorrang moeten krijgen (voorrangsregel). Als andere vormgeving moet worden gekozen dan heeft de wetgever de beschikking over verschillende juridische technieken.
Het antwoord op de deelvraag hoe het ‘rekening houden met flexicuritybeleid’ is te toetsen, is door bij sociale rechtsvorming zowel een beginselentoets toe te passen als een flexicuritytoelichting te geven en bij een niet tot flexicurity leidende uitkomst een andere vormgeving te kiezen of een andere afweging voorrang te geven. Bij nieuw te vormen sociaal recht zou dit toetsingskader moeten worden toegepast.
5. Voldoet de manier waarop re-integratie van zieke werknemers in Nederland in het arbeidsrecht en werknemersverzekeringsrecht is vormgegeven, volgens het toetsingskader aan dat beleid? Zo ja, hoe, zo nee, waarom niet?
Bij het antwoord op de vraag of de Nederlandse vormgeving van re-integratie rekening houdt met het bereiken van de flexicuritydoelen is allereerst de totstandkoming besproken. Historisch zijn drie belangrijke momenten aan te wijzen voor de aandacht voor re-integratie. Ten eerste bij de invoering van de OW, waarbij de nadruk bestond op wat de arbeidsongeschikte werknemer nog wél kon. Ten tweede na de TweedeWereldoorlog, toen de wederopbouwalle arbeidskrachten nodig maakte. Ten derde na de parlementaire enquête van de Commissie Buurmeijer, waarin de enorme instroom in de WAO mede werd verklaard door de verkeerde organisatie van de uitvoering en het te geringe belang bij lagere arbeidsongeschiktheidscijfers. Daarnaast hebben vier elementen uit het verleden op betekenisvolle wijze bijgedragen aan het huidige stelsel rond re-integratie:
Invoering en behoud risque social
Aandacht voor arbeidsgeschiktheid in plaats van arbeidsongeschiktheid
Financiële prikkels voor werkgever en werknemer
Meer verantwoordelijkheid bij arbeidsongeschiktheid bij werkgever
Om te kunnen beoordelen of er bij re-integratie sprake is van een evenwichtige combinatie van flexibiliteit voor de werkgever en zekerheid voor de arbeidsongeschikte werknemer moet vervolgens het positieve re-integratierecht worden besproken. Dat bestaat uit vier onderdelen:
inkomensvoorziening bij arbeidsongeschiktheid
controlevoorschriften
verzuimvoorschriften
re-integratievoorschriften
Inkomensvoorziening bij arbeidsongeschiktheid
In het Nederlandse systeem heeft een werknemer in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte in de regel aanspraak op gedeeltelijke loondoorbetaling van de werkgever. Nederland neemt hiermee een unieke positie in. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid doet er niet toe (risque social); de werkgever moet doorbetalen, tenzij de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt, maar daarvan is vrijwel nooit sprake. Cijfers laten verder zien dat het grootste deel van het ziekteverzuim niet werkgerelateerd is. Op basis van de arbeidsovereenkomst of de cao wordt in veel gevallen de loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever aangevuld tot een hoger bedrag. Niet ongebruikelijk is een aanvulling gedurende het eerste jaar tot 100%, met in het tweede jaar géén aanvulling meer. Het financiële risico dat een werkgever loopt bij ziekte van een werknemer kan zeer aanzienlijk zijn. De invloed die de werkgever kan uitoefenen om te voorkomen dat hij loon moet doorbetalen bij ziekte is vanwege het risque social beperkt. Verder is mogelijk kwalijk gedrag van de werknemer bij het ontstaan van arbeidsongeschiktheid nauwelijks van invloed op de loondoorbetalingsverplichting.
Heeft de werknemer geen werkgever meer, maar duurt de arbeidsongeschiktheid voort, dan zal recht kunnen bestaan op een ZW-uitkering. Heeft de werknemer wel een werkgever dan is er desondanks een beperkt aantal situaties waarin toch een ZW-uitkering wordt verstrekt. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid kan aanspraak bestaan op een WW-uitkering of een WIA-uitkering, afhankelijk van de resterende verdiencapaciteit. In dat eerste geval wordt een werknemer, ondanks vastgestelde beperkingen samenhangend met een arbeidsongeschiktheidspercentage tot 35%, niet langer arbeidsongeschikt geacht. Heeft de werknemer een verdiencapaciteit van 35-80% (of tijdelijk van 80-100%) dan krijgt hij een WGA-uitkering. Bij volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid van 80-100% bestaat recht op een IVA-uitkering. Als dat vroegtijdig duidelijk is, kan de werknemer al binnen de loondoorbetalingsperiode bij ziekte zo’n uitkering aanvragen.
Controlevoorschriften
Bij controlevoorschriften gaat het om regels rond het vaststellen van het bestaan van arbeidsongeschiktheid. De werkgever moet de voorschriften schriftelijk geven en zij moeten redelijk zijn. De controle zelf gebeurt door een bedrijfsarts, waarbij een spanningsveld bestaat rond het recht op medische privacy. Leeft de werknemer de controlevoorschriften niet na dan kan de werkgever de betaling van het loon bij ziekte opschorten totdat de controle wel heeft plaatsgevonden. De werkgever moet die opschorting wel onverwijld meedelen. De opschorting leidt tot nabetaling aan de werknemer als hij de controlevoorschriften alsnog naleeft, zodat de sanctie niet altijd effectief wordt gevoeld door de werknemer.
Er zijn verschillende waarborgen ingebouwd dat de werknemer niet onevenredig wordt geraakt. Allereerst doordat die voorschriften vooraf kenbaar zijn. Daarnaast dat zij niet onnodig belastend mogen zijn én dat de rol van de bedrijfsarts verzekert dat medische privacy niet wordt geschonden. Ten slotte is de maatregel op nietnakoming niet onomkeerbaar: het opgeschorte loon wordt alsnog uitbetaald als de werknemer zijn verzuim herstelt. Het recht van de werknemer om medische gegevens niet te delen met de bedrijfsarts lijkt vooral op papier te bestaan. De werknemer die dat weigert, moet zich een loonopschorting laten welgevallen. Als daardoor het levensonderhoud in het gedrang komt, heeft de werknemer geen echte keus en zal hij onder die druk vaak overstag gaan. Dat de controle door de bedrijfsarts of een verzekeringsarts zwaar weegt, stelt veilig dat niet ziekte het debat domineert, maar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Door de onverwijldheidseis bij de aanzegging weet de werknemer ‘zo spoedig mogelijk’ of hij loon betaald krijgt of niet. De onverwijldheidseis lijkt niet in het belang van de werkgever. Eenwerkgever die, bij een vermoeden dat opschorting aan de orde zou kunnen zijn, bijvoorbeeld eerst nader feitenonderzoek wil doen, zou niet meer kunnen opschorten als de grond daarvoor vast komt te staan, maar hij heeft verzuimd zijn voornemen al eerder aan te kondigen.
Verzuimvoorschriften
Bij verzuimvoorschriften gaat het om medewerkings- en informatieplichten van de werknemer én de plicht om de genezing niet te belemmeren of te vertragen (genezingsvoorschrift).
Dát medewerkings- en informatieplichten bestaan voor (met name) de werknemer lijkt een normaal tegenwicht tegen de loon- en re-integratieverantwoordelijkheid die de werkgever heeft. Een medewerkingsplicht geldt in het algemeen voor de werknemer namelijk om de werkgever en de arbo-dienst bij te staan bij de uitvoering van hun verplichtingen en taken. Op niet-naleving van deze medewerkingsplicht staat geen directe sanctie. Bij de informatieplicht is van de werknemer te verlangen verschillende informatie te verstrekken:
inschatting van de verwachte duur van arbeidsongeschiktheid
informatieverstrekking aan de bedrijfsarts
of de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in de arbeidsomstandigheden of niet
of er een aansprakelijke partij is, waardoor regres mogelijk is
of er reden is voor toepassing van de no-riskpolis, bijvoorbeeld vanwege het hebben van de status van ‘arbeidsgehandicapte’
Slechts voor één informatieplicht, namelijk het mogelijke beroep op de no-riskpolis, is een directe wettelijke grondslag gegeven. De andere plichten zouden moeten worden gebaseerd op de redelijkheid. Op overtreding van informatieplichten is geen directe sanctie gesteld. Het evenwicht tussen het belang van de werknemer bij medische privacy en het financiële belang van de werkgever bij bepaalde informatie is relevant. Als gegevens aan de bedrijfsarts worden verstrekt lijkt privacy gewaarborgd; maar soms heeft de werkgever rechtstreeks recht op informatie. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het melden van de verwachte duur of het vermelden of de arbeidsongeschiktheid samenhangt met de arbeidsomstandigheden. De werknemer, als deel van een groter geheel, moet een stapje terug doen ten behoeve van het collectief: het rekening houden met de belangen van anderen gaat vóór, boven het recht niets te hoeven melden over het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid.
Het genezingsvoorschrift betekent dat de zieke werknemer alles moet doen wat zijn genezing bevordert en alles moet nalaten wat daaraan in de weg kan staan. Tegelijk komt elke werknemer vrijheid van behandeling en vrijheid van artsenkeuze toe, zodat hij een behandeling ook moet kunnen weigeren zelfs als dat tot belemmering leidt. Die vrijheid volgt niet uit de wettekst, terwijl wel verwijtbaar weigeren is bedoeld. Datmoet in het begrip ‘belemmeren’ worden ingelezen terwijl onduidelijk is of dat ook geldt voor het begrip ‘vertragen’. De begrenzing van het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer tot wat redelijk is, lijkt weinig speelruimte voor de werkgever te geven om te werknemer te dwingen sneller beter te worden: de werknemer mag in redelijkheid veel weigeren met een beroep op het zelfbeschikkingsrecht. In artikel 28 lid 2 sub c WIA is de medische behandelingsplicht van de werknemer scherper geformuleerd. De werknemer die zijn genezing belemmert of vertraagt, verliest als sanctie zijn recht op loon tijdens ziekte, over de periode van belemmering of vertraging. Eenzelfde spanningsveld als bij controlevoorschriften speelt hier, te weten tussen de wettelijke vrijheid geen behandeling te ondergaan en de financiële drang dat toch te moeten doen.
Re-integratievoorschriften
De werkgever is verplicht om bij dreigend langdurig verzuim re-integratiestappen te zetten. Een belangrijk uitgangspunt bij de formele eisen aan re-integratie is dat die eisen er niet toe doen als een bevredigend resultaat is gehaald. De weg naar een bepaalde uitkomst is niet van belang, als de uitkomst maar voldoet. De werkgever is op voorhand echter niet verzekerd van het bereiken van een bevredigend resultaat en bij het uitblijven daarvan wordt het al dan niet volgen van de formele stappen weer wel beoordeeld.
De probleemanalyse, het plan van aanpak en de evaluaties daarvan, de eerstejaarsevaluatie, het deskundigenoordeel en het aanwijzen van een casemanager zijn allemaal instrumenten die in belangrijke mate kunnen bijdragen aan een deugdelijk, voortvarend en gestructureerd verloop van de re-integratie. Het deskundigenoordeel neemt daarbij een belangrijke plaats in. Het kan procedures voorkomen of het biedt de rechter meteen een belangrijk houvast bij het beslechten van geschillen. De deskundigenoordeelprocedure voorziet in een daadwerkelijke behoefte van zowel werkgever als werknemer. Toch zijn er vanuit het oogpunt van transparantie, zorgvuldigheid en rechtsbescherming belangrijke bezwaren verbonden aan de huidige regeling van het deskundigenoordeel. De privacybescherming van de zieke werknemer voldoet sociaalzekerheidsrechtelijk aan de eisen van het EHRM, maar is arbeidsrechtelijk echter nauwelijks geregeld. De Wbp geeft weliswaar een aantal regels, maar de uitleg daarvan door het Cbp is strenger dan de praktijk werkbaar acht.
Een werkgever is verplicht de re-integratie te richten op terugkeer naar het eigen werk, daarna op passende arbeid en daarna op ander werk buiten de organisatie (‘tweede spoor’), waarbij de arbeidsovereenkomst met het eigen bedrijf wel in stand blijft. Arbeidsrechtelijk en sociaalzekerheidsrechtelijk is er verschil: strikt deze volgorde aanhouden, tegenover diverse sporen tegelijk moeten bewandelen. De werkgever moet gebruik maken van ondersteuners maar werkgever en werknemer blijven gezamenlijk de eindverantwoordelijkheid houden voor de re-integratie. Fouten van ondersteuners ontslaan werkgever en werknemer niet van hun verplichtingen. Een discussiepunt is de vraag wanneer de re-integratie is beëindigd. Dit komt aan de orde als de werknemer enige tijd passend werk verricht en dan weer uitvalt. Ik acht het verdedigbaar om arbeidsrechtelijk aan te nemen dat de passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden als de passende arbeid een niet te korte periode is verricht, de aard en omvang niet ter discussie staat en er geen verdere re-integratie-inspanningen meer zijn gepleegd. Sociaalzekerheidsrechtelijk wordt deze lijn niet gevolgd: kleine (maar definitieve) wijzigingen maken nog geen nieuwe bedongen arbeid.
In de verhouding tussen werkgever en werknemer komen de re-integratieactiviteiten en tekortkomingen daarin met name aan bod in ontslagzaken. Voor de toets van de re-integratieactiviteiten door het UWV is de grondslag gegeven in artikel 65 WIA: de redelijkheid. Wat daaronder precies wordt verstaan, is vooraf maar moeilijk in te schatten. De nadere invulling daarvan is niet gedaan via wetgeving maar via beleidsregels van het UWV. Die beleidsregels zijn niet statisch maar dynamisch en zouden volgens het UWV berusten op bronnen die steeds verder ontwikkelen. Dat biedt weinig houvast omdat wat van een werkgever wordt verwacht dus steeds verandert. Bovendien wordt in de beleidsregels veel gebruik gemaakt van open normen als ‘redelijk’, ‘adequaat’, ‘voldoende’, ‘zo nodig’ en ‘indien nodig’, wat begrippen zijn die verder bijdragen aan onzekerheid. Het is daarom logisch dat werkgevers hun toevlucht zoeken tot het aanvragen van deskundigenoordelen. Zij willen zekerheid of zij op de goede weg zitten of op welke manier zij hun aanpak moeten aanpassen. Dat werkgever en werknemer dus een belangrijke begeleidende en corrigerende rol voor het UWV zien (op aanvraag) is begrijpelijk en verdedigbaar. Het doet geen afbreuk aan hun eigen verantwoordelijkheid want die kan goed daarnaast bestaan.
Als de werkgever in redelijkheid niet genoeg aan re-integratie heeft gedaan legt het UWV een loonsanctie op die in beginsel maximaal 52 weken duurt. Tijdens die periode moet de werkgever 70% van het loon doorbetalen. Die loonsanctieperiode is bedoeld om de tekortkomingen te herstellen, waarna de werkgever om bekorting van de periode kan vragen. Er lijkt bij de loonsanctie strijd met de rechtszekerheid te bestaan vanwege de onvoorspelbaarheid van de toetsing door het UWV. Het normenkader biedt vooraf weinig handvatten om te weten waaraan moet worden voldaan. Dat kan leiden tot verschil in beoordeling door het UWV. Volgens de CRvB is het stelsel van artikel 65 WIA, artikel 7:658a BW en artikel 25 lid 9 WIA echter duidelijk genoeg. Een ander rechtszekerheidsaspect is genoemd rond de motivering door het UWV van de loonsanctie. De CRvB stelt daaraan lichte eisen met verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid die werkgever en werknemer hebben bij de vormgeving van de re-integratie. De Awb stelt in het algemeen hogere eisen en vraagt om een duidelijke, onvoorwaardelijke omschrijving van te nemen herstelmaatregelen.
Het opleggen van een loonsanctie kan alleen ambtshalve door het UWV of als de werknemer daarom heeft gevraagd én als de wachttijd niet is verstreken. Het ontbreken van een expliciet besluit van het UWV om geen loonsanctie op te leggen, maakt dat de werknemer soms geen mogelijkheden meer heeft om daartegen zijn bezwaar te laten horen. De werknemer krijgt daarnaast een schadevergoeding van het UWV bij het (ondanks aanvraag) ten onrechte niet-opleggen van een loonsanctie, maar die schadevergoeding dekt niet alle schade. Bij het ten onrechte wel opleggen van een loonsanctie kan de werkgever schadevergoeding vorderen, die door de CRvB is gemaximeerd. Daardoor kan ook de werkgever met schadeposten blijven zitten die zijn veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van het UWV.
Alles overziend blijken de re-integratieplichten van de werkgever vér te reiken. Niet alleen is hij verantwoordelijk voor controle en moet hij het loon doorbetalen, maar de werkgever draagt ook de kosten van ondersteuning, verzuimbegeleiding, training, scholing en aanpassingen van de werkplek. Daarnaast is hij verantwoordelijk voor het aanpassen van de organisatie van de arbeidsplaats, de arbeidsinhoud, de werkmethoden e.d., het creëren van nieuwe functies om werknemers binnenboord te houden of het zoeken naar een andere werkgever. Het initiatief ligt bij voortduring bij de werkgever, die dat misschien heeft uitbesteed maar wel verantwoordelijk blijft. De plichten van de werknemer lijken minder vergaand: het meewerken aan de administratieve verplichtingen en het verrichten van passende arbeid, intern of extern. De rol van het UWV is daarbij beperkt. Naast het op aanvraag en tegen betaling tussentijds geven van deskundigenoordelen bestaat die alleen uit het beoordelen van de re-integratie-inspanningen bij de WIA-aanvraag.
Toepassing toetsingskader
Grosso modo kan worden gezegd dat in het huidige Nederlandse re-integratierecht de juridische elementen worden geregeld die tot succesvolle re-integratie kunnen leiden: het richten op terugkeer naar de eigen werkgever, intensieve verzuimbegeleiding en -controle, het richten van de re-integratie-instrumenten op de werknemer en een goede organisatie van de re-integratie. Pas na toepassing van het toetsingskader, te weten de beginselentoets, de flexicuritytoelichting en de voorrangsregel, is te beoordelen of het huidige re-integratierecht ook rekening houdt met de relevantste principes van flexicurity. Daarvoor moeten de loondoorbetaling bij ziekte, de controlevoorschriften, de verzuimvoorschriften en de re-integratievoorschriften worden getoetst op hun verenigbaarheid met gelijke behandeling, subsidiaire verantwoordelijkheid, bestaanszekerheid, bescherming (met daarin als onderdeel de ongelijkheidscompensatie), solidariteit en insluiting. Wordt bij elk van die onderwerpen gewerkt aan ten minste één van de zes sociaalrechtelijke waarden of beginselen, dan wordt voor dat onderwerp sociale rechtvaardigheid bevorderd. Vervolgens speelt de toepassing van de flexicuritytoelichting. Die is nader uitgewerkt omdat niet alle Common Principles even belangrijk zijn bij re-integratie.
Toepassing van de relevantste Common Principles betekent dat flexicurity voor arbeidsongeschikte werknemers vraagt om:
een flexibele en betrouwbare contractuele positie, dat wil zeggen met beleidsvrijheid en voorspelbaarheid (contractspositie) en/of
een zo optimaal mogelijke inzet van arbeidsongeschikte werknemers, door te zorgen voor flexibele maar zekere transities, intern of extern (optimale inzet) en/of
een balans in rechten en plichten en een eerlijke verdeling van kosten, ook rekening houdend met de bijzonderheden van het MKB (balans).
Bij de loondoorbetaling bij ziekte, de controlevoorschriften, de verzuimvoorschriften en de re-integratievoorschriften is de vraag: dragen die in hun huidige vorm bij aan het verwezenlijken van flexicuritydoelen, voor wat betreft de contractspositie, de optimale inzet en de balans (flexicuritytoelichting)?
Toetsing loondoorbetaling bij ziekte
Hoewel de loondoorbetalingsplicht bij ziekte recht doet aan de waarden en beginselen van bestaanszekerheid, bescherming en aan insluiting (maar slechts voor sommige categorieën werknemers), zijn er op andere vlakken wel problemen te onderkennen. Naast wat kleinere bezwaren is vooral de kans op en zelfs prikkel tot risicoselectie een belangrijk strijdpunt bij gelijke behandeling, solidariteit en bij insluiting (als het de toegang tot (vast) werk betreft). Ook als dat wordt beschouwd buiten het strikte kader van de wettelijke gelijkebehandelingsgronden kan dit -in elk geval theoretisch- leiden tot selectie op echte of veronderstelde gezondheidsaspecten bij aanname, de keuze voor flexwerk dan wel inhuur als zelfstandige of voortijdig ontslag. De maatregelen om dat te voorkomen zijn niet afdoende en ook de regering lijkt dit voor kleine bedrijven te onderkennen. Er is extra strijdigheid met solidariteit, waarvan de ‘hardste’ het ontbreken van collectieve financiering is. De private verzekering heeft dat onvoldoende gecompenseerd. De subsidiaire verantwoordelijkheid wordt ten slotte miskend door het ontbreken van de eis ‘al het redelijke te doen’ voordat de werkgever verantwoordelijk wordt voor loonbetaling.
Aan flexicuritydoelstellingen wordt door loondoorbetaling bij ziekte evenmin bijgedragen, niet qua contractspositie, noch qua optimale inzet. Het lijkt qua balans zelfs een contra-indicatie, met de eenzijdige nadruk op versterking van de positie van de werknemer (bijvoorbeeld door de aanvullingen op het loon) en door de werkgever vrijwel alleen verantwoordelijk te maken.
Toetsing controlevoorschriften
De beginselentoets leidt tot de conclusie dat er geen noemenswaardige knelpunten zijn bij de controle op arbeidsongeschiktheid als het gaat om gelijke behandeling, bestaanszekerheid, solidariteit en insluiting. De problemen liggen bij bescherming en de subsidiaire verantwoordelijkheid. Fundamenteel is de observatie dat de werknemer de jure de vrijheid heeft zich niet te laten controleren, maar de facto daartoe wel verplicht is. Daarnaast wordt subsidiaire verantwoordelijkheid niet gediend, door de werkgever de arbeidsongeschiktheid te laten aantonen en dat niet bij de werknemer neer te leggen.
Meer operationeel bestaat een bezwaar rond de onverwijldheidseis. Die doet afbreuk aan de door flexicurity nagestreefde balans in rechten en plichten, gelet op de werkgeverspositie. De balans is verder scheef, waar het de niet-effectief gevoelde prikkel bij niet-nakoming betreft en (met name voor de werknemer en het kleinbedrijf) met de kosten van een deskundigenoordeel. Niettemin zorgt de regeling rond de controlevoorschriften wel voor invulling van flexicuritydoelen, doordat het in een mate van betekenis bijdraagt aan een flexibele en betrouwbare contractspositie.
Toetsing verzuimvoorschriften
De verzuimvoorschriften leveren geen strijd op met gelijke behandeling, solidariteit of insluiting. Bij bestaanszekerheid, bescherming en subsidiaire verantwoordelijkheid is een belangrijk bezwaar dat niet voldoende duidelijk blijkt dat het verval van het recht op loon bij belemmering van de genezing alleen van toepassing is bij verwijtbaar gedrag en dat dit bij vertraging logischerwijs ook zo zou moeten zijn, maar daarvoor in het geheel geen aanwijzing is te vinden. Daarnaast wordt bescherming beïnvloed door het ontbreken van een secondopinionmogelijkheid bij het verval van het recht op loon vanwege overtreding van het genezingsvoorschrift en de drang die (ondanks de fundamentele ‘medische vrijheid’) kan worden gevoeld rond het ondergaan van enige medische behandeling. De subsidiaire verantwoordelijkheid komt verder in de knel door de onduidelijkheden rond met name informatieplichten (die nauwelijks wettelijk zijn uitgewerkt) en het ontbreken van sancties op overtreding daarvan.
De huidige vormgeving van de verzuimvoorschriften draagt niet of nauwelijks bij aan het bereiken van flexicuritydoelen. De contractspositie wordt niet flexibeler en betrouwbaarder, er is geen prikkel voor een zo optimaal mogelijke inzet en de balans tussen de rechten van werkgever en werknemer is verstoord.
Toetsing re-integratievoorschriften
Bij de re-integratievoorschriften is er voldoende oog voor bestaanszekerheid, bescherming en zeker insluiting. Bij gelijke behandeling speelt het euvel van de mogelijke risicoselectie een belangrijke rol. Solidariteit ontbreekt in het geheel omdat de re-integratie wordt overgelaten aan de individuele werkgever en zijn individuele werknemer, met een zeer beperkte rol voor het UWV. Ook op het vlak van subsidiaire verantwoordelijkheid schieten de re-integratievoorschriften te kort: er is geen plicht voor de werknemer opgenomen om eerst zelf al het redelijke te doen.
De re-integratievoorschriften dragen wel bij aan flexicurity. Niet omdat de rechten en verplichtingen in balans zijn, want de lasten liggen onevenredig bij de werkgever. Ook niet omdat er sprake is van een flexibele en betrouwbare contractspositie. Flexibiliteit is nog wel aan te nemen, maar de juridische positie is op veel vlakken te onvoorspelbaar om betrouwbaar te heten. De bijdrage aan flexicurity komt vanwege de duidelijke impact van de re-integratievoorschriften neer op het werken aan optimale inzet naar vermogen en het vergemakkelijken van transities, zowel intern als extern.
Na de toetsing is een antwoord op de deelvraag te formuleren. De manier waarop de re-integratie in Nederland gestalte heeft gekregen voldoet aan de beginselentoets. Steeds zijn meerdere beginselen aan te wijzen, die de vormgeving schragen. Dat betekent dat daarmee boven de minimale drempel van de OMC wordt gebleven, te weten dat oog bestaat voor een of meerdere aspecten van sociale rechtvaardigheid. Met de loondoorbetaling bij ziekte én met de regeling van de verzuimvoorschriften wordt echter niet gestreefd naar het bereiken van een relevante flexicuritydoelstelling. Dat is wel zo met de controlevoorschriften, waar sprake is van een flexibele én betrouwbare contractspositie, en met de re-integratievoorschriften vanwege het effect dat optimale inzet wordt gestimuleerd.
6. Draagt de manier waarop re-integratie van zieke werknemers in Duitsland in het arbeidsrecht en ‘Sozialrecht’ is geregeld, bij aan het bereiken van flexicuritydoelen? Zo ja, hoe?
Voordat het Duitse re-integratierecht werd besproken, is stilgestaan bij een aantal kenmerken van het Duitse sociaal recht. Wat in het oog springt, is de belangrijke rol van grondrechten. Waar die in Nederland indirect doorwerken via de norm van goed werkgeverschap en goed werknemerschap, is de invloed in Duitsland ‘actiever’ met name door de rechterlijke plicht te toetsen aan grondrechten. Kenmerkend is verder de invloed die wordt toegekend aan partijen zelf (via het zich bewust blijven van en teruggrijpen op de wortels in het overeenkomstenrecht), de Betriebsrat en in de uitvoering van de sociale verzekeringen. Re-integratie kwam op in het kader van de regeling rond arbeidsongevallen, met als aanleiding de kosten van uitkeringen daarvoor. Deze ontwikkeling is zowel in Duitsland als in Nederland te constateren en in beide landenwas sprake van een collectieve sociale verzekering voor een risque professionnel én inzicht in het belang van re-integratie. Het Duitse oorlogsverleden maakte daarnaast aandacht voor re-integratie pure noodzaak. Grote groepen mensen waren getroffen en voor hen moest worden gezorgd. Het ging daarbij in sociale zekerheid primair om gezondheidsherstel; terugkeer naar de arbeid was maar een klein onderdeel van de re-integratieaandacht. Al vroeg ontstond wel de notie dat re-integratie belangrijker was dan een uitkering. Opmerkelijk is de contractsdwang die kon worden uitgeoefend om er voor te zorgen dat ook mensen met een handicap aan de slag zouden kunnen. Een verplicht quotum werd ingevoerd en is sinds 1923 niet weggeweest, maar zelfs versterkt met een boeteregeling. Haalde de werkgever het quotum niet dan bestond tot 1974 de mogelijkheid de werkgever te dwingen een gehandicapte in dienst te nemen. Bovendien werd ontslag bemoeilijkt door een preventieve ontslagtoets. Het zou een fout zijn de reikwijdte van de verplichtingen rond gehandicapten te beperkt te zien want veel zieke werknemers vallen onder dat begrip.
Met het verstrijken van de tijd en de bezuinigingen op de uitgaven voor sociale zekerheid, kreeg re-integratie nog maar weinig aandacht. Het quotum en de boete bleken nauwelijks prikkelende werking te hebben, maar bleven niettemin bestaan. Daarnaast zal ook de diffuse uitvoering van re-integratie door verschillende organen hebben verhinderd dat er werk van re-integratie werd gemaakt. Een keerpunt lijkt gekomen met het invoeren van SGB IX per 1 juli 2001. Door het BAG werd deze wet aangegrepen om -in ontslagzaken- duidelijk te maken dat een actievere werkgeversopstelling bij re-integratie werd verwacht. Voorheen bestond al wel de plicht voor herplaatsing en aanpassing van de arbeidsplaats en een preventieve ontslagtoets voor sommige arbeidsongeschikten, maar met SGB IX werd een strakker kader geschetst. Bovendien kwam de tot dan toe geldende vrijblijvendheid onder druk te staan: de werkgever moest vanaf dat moment werk maken van re-integratie.
De ruimte voor het Duitse beginsel van de vrije zelfbeschikking valt op, omdat dit een aandachtspunt laat zien in vergelijking met de Nederlandse situatie. Rehabilitation is maar in beperkte mate de verantwoordelijkheid van de werknemer (in elk geval op een metaniveau), blijkbaar vanwege het belang dat wordt gehecht aan die vrije zelfbeschikking. Feitelijk zal de werknemer weinig keus hebben en mee moeten werken aan Rehabilitation om niet zijn baan of zijn uitkering te verliezen. Samenvattend geldt als leidraad voor de werkgever ‘Reha vor Kündigung’ en voor de werknemer ‘Reha vor Rente’. De vier elementen van het Duitse re-integratierecht worden vervolgens geschetst, waarna de flexicuritytoelichting daarop los wordt gelaten.
Inkomensvoorziening bij arbeidsongeschiktheid
Bij arbeidsongeschiktheid wordt in de eerste zes weken het gemiddelde loon volledig door de werkgever doorbetaald. Werkgevers met niet meer dan dertig werknemers krijgen echter van de Krankenkasse 80% van die betaling terug. Na de loondoorbetalingsperiode heeft een werknemer gedurende 78 weken recht op Krankengeld, ter hoogte van 70% van het gemiddelde laatstverdiende loon. Die uitkering wordt betaald door de Krankenkasse waar de werknemer bij aangesloten is. Afhankelijk van de resterende mate van verdienvermogen kan een werknemer daarna in aanmerking komen voor een uitkering voor langdurige arbeidsongeschiktheid, of voor een overgangsuitkering, als de verwachting is dat re-integratiemaatregelen nog succes kunnen hebben. Dit systeem is alleen anders bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een arbeidsongeval of beroepsziekte. Vanaf de eerste dag heeft de werknemer dan recht op een ongevallenuitkering van 80% van het laatst verdiende loon. Na hooguit 78 weken kan die uitkering voor onbepaalde tijd worden voortgezet, maar wordt de hoogte afhankelijk van de mate van beperking.
Controlevoorschriften
De regels rond ziekmelding zijn streng: de werknemer moet zijn arbeidsongeschiktheid ogenblikkelijk en volgens de juiste procedure melden, op straffe van mogelijk ontslag. De werknemer is verplicht zijn arbeidsongeschiktheid aan te tonen door middel van een verklaring van zijn huisarts, die dat toetst aan de hand van algemene richtlijnen. De arbeidsongeschiktheid wordt voor bepaalde tijd vastgesteld, waarna de werknemer een verlenging van zijn ziekteperiode opnieuw moet laten vaststellen.
De werkgever kan de medische dienst van de Krankenkasse verzoeken een second opinion af te geven. Vervolgens mag aan de werkgever worden meegedeeld of de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak of niet, wat van belang kan zijn voor de bepaling van de periode van zes weken loondoorbetaling. Zolang de werknemer geen medische verklaring overlegt, is de werkgever geen loon verschuldigd.
Verzuimvoorschriften
De Duitse werknemer heeft erkende en soms wettelijk vastgelegde informatieplichten als het gaat over zijn arbeidsongeschiktheid. Hij moet melden of de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een besmettelijke ziekte of door zijn eigen schuld. Voor zover hij weet, moet de werknemer ook melden of de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak als een vorige ziekmelding en of regres op een derde mogelijk is en daarover dan alle benodigde informatie te geven. De werknemer moet alles doen om zo snel mogelijk te herstellen en alles na te latenwat zijn genezing zou kunnen vertragen. Dat betekent dat zolang een ingreep of behandeling proportioneel is de werknemer die moet ondergaan als daarbij geen bijzondere gevaren of bijzondere pijnen te verwachten zijn.
Re-integratievoorschriften
De aandacht voor re-integratie is sinds 1 juli 2001 toegenomen. Dat hangt er mee samen dat onder invloed van rechtspraak de vrijblijvendheid aan de kant van de werkgever is weggenomen en omgezet in verplichtingen. Dat geldt zeker voor Schwerbehinderten en gelijkgestelden, maar geleidelijk aan ook voor andere arbeidsongeschikte werknemers. Ten eerste bestaat een preventieplicht om uitstroom van schwerbehinderte werknemers te voorkomen, van wie immers bekend is dat er beperkingen bestaan. Zodra uitval dreigt moet de werkgever in actie komen, en daarbij de hulp van derden zoals Betriebsrat of Schwerbehindertenvertretung inroepen, zodat de Schwerbehinderte binnen het bedrijf behouden kan blijven. Verder wordt bij Schwerbehinderten de instroom in betaalde arbeid gestimuleerd door een quotumregeling met een maandelijkse boete per niet-vervulde quotumplaats. De inrichting van de regeling maakt het mogelijk feitelijk te kiezen voor het betalen van de boete en verder niets aan instroom te doen.
In bredere zin is de kern van het Duitse re-integratierecht de plicht voor de werkgever tot het voeren van re-integratiemanagement. Van deze plicht is het kleinbedrijf (minder dan tien werknemers) uitgezonderd. Voor de toepasselijkheid gelden verder de drempels dat een arbeidsovereenkomst ten minste zes maanden moet hebben bestaan en dat de werknemer ten minste zes weken arbeidsongeschikt moet zijn. Voor de werknemer geldt slechts de plicht om over re-integratiemanagement te overleggen, maar niet om daar actief aan deel te nemen. Dat is terug te voeren op het wettelijke gegarandeerde zelfbeschikkingsrecht. Of het niet-deelnemen hem kan worden tegengeworpen, maakt onderdeel uit van een belangenafweging in elk individueel geval. Neemt de werknemer wél deel dan moet de werkgever het initiatief blijven nemen en er relevante derden bij betrekken. De werknemer kan niettemin op elk moment in het proces zijn instemming aan bepaalde stappen onthouden. De inhoud en het proces van het re-integratiemanagement is in hoge mate vrij, alsook de bepaling van het concrete einddoel. Wel is duidelijk dat re-integratiemanagement in het teken moet staan van het ‘overwinnen’ van de arbeidsongeschiktheid en het behoud van de arbeidsplaats. Re-integratiemanagement berust voor een belangrijk deel op vertrouwen dat een goed gesprek mogelijk is. Voor de juridische positie is de bewijslastverdeling van belang waarbij de werknemer in het re-integratiemanagement zelf een belangrijke taak heeft, door aan te moeten wijzen welk werk nog wel kan of welke aanpassingen hem in staat zouden stellen ondanks zijn beperkingen te functioneren. Die bewijslast verschuift naar de werkgever als re-integratiemanagement niet is gevoerd of nergens toe leidt.
Inhoudelijk richt re-integratiemanagement zich op aanpassing van de eigen functie of herplaatsing in een andere passende functie, die desnoods moet worden gecreëerd of moet worden vrijgemaakt. De nadruk ligt daarbij op de eigen werkgever, waartoe ook andere ondernemingen in concernverband kunnen worden gerekend. De werknemer kan alleen tot aanvaarding van zo’n functie worden gedwongen door middel van een Änderungskündigung. Voor passendheid van een functie spelen aspecten mee als de aard van de arbeid, de arbeidsomstandigheden, de achtergrond van de werknemer, de reisafstand en de reismogelijkheden en de bijzonderheden van de nieuwe werkomgeving. Wezenlijk is dat het loon gelijk of maar minimaal minder moet zijn, wil van passendheid kunnen worden gesproken.
Onderdeel van het re-integratiemanagement kan ook zijn de geleidelijke werkhervatting in de eigen of passende arbeid. De werknemer kan met onderbouwing door een arts duidelijk maken dat het opbouwen van werkzaamheden bevorderlijk is voor de terugkeer in het werkzame leven. Hij zal dan moeten aangeven wat hij kan gaan doen, wat daarvoor nodig is en wat naar verwachting het resultaat zal zijn. Zo’n resultaat moet binnen zes maanden te zijn verwachten. Er geldt geen algemene verplichting voor de werkgever om met geleidelijke werkhervatting te starten, maar wel voor Schwerbehinderten en gelijkgestelden en regelmatig ook op basis van een ondernemingsovereenkomst met de Betriebsrat. Bij een initiatief van de werkgever is een werknemer (Schwerbehinderte of niet) in het algemeen evenmin verplicht mee te werken, aangezien de geleidelijke werkhervatting niet valt onder de gezagsverhouding. De werkgever en de werknemer die inzetten op geleidelijke werkhervatting hoeven niet buiten de eigenwerkgever te kijken. Tijdens een overeengekomen geleidelijke werkhervatting hoeft de werkgever (na de eerste zes weken) geen loon door te betalen en gelden de meeste normale arbeidsrechtelijke rechten en plichten niet. De onderlinge verhouding is in deze periode een overeenkomst sui generis, waarbij de arbeidsovereenkomst slaapt. Als de grens van de werkhervatting is bereikt, heeft de beperkt belastbare werknemer geen recht op een aanstelling voor dat minder aantal uren. Wel is af te spreken om tijdelijk een deeltijdaanstelling bovenop de arbeidsovereenkomst af te spreken of om tijdelijk een aanpassing van de taken overeen te komen. Op die manier kan belastingworden uitgeprobeerd, terwijl de onderliggende arbeidsovereenkomst sluimerend blijft bestaan.
Naast het re-integratiemanagement en de geleidelijke werkhervatting heeft de werknemer tegenover de Krankenkasse aanspraak op een aantal re-integratiemaatregelen: een belastbaarheidsonderzoek, arbeidstherapeutische tewerkstelling of een proefplaatsing. Als de werknemer die aanvraagt moet de Krankenkasse de maatregel toekennen. Zo’n aanvraag is niet volledig facultatief. Als de Krankenkasse meent dat zich een situatie voordoet waarin zulke re-integratiemaatregelen mogelijk zijn dan kan de werknemer worden verplicht die aan te vragen. Een zwakke schakel in de re-integratie van zieke werknemers in Duitsland is de sanctie op naleving. Formeel is niet veel verplicht tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst. De toets op naleving komt feitelijk alleen aan de orde als de werkgever ontslag wil geven en hetzij het Integrationsamt vooraf, hetzij de rechter achteraf zich over dat ontslag gaat buigen. Dat is overigens wel vaker dan in Nederland het geval omdat Duitsland de figuur van de Änderungskündigung kent. Een werkgever die geen afscheid van zijn werknemer wil nemen maar vanwege ziekte de voorwaarden van diens tewerkstelling wil wijzigen, moet ook rekening houden met de toets op het gevoerd hebben van re-integratiemanagement of het overwegen van geleidelijke werkhervatting. Zonder een ontslagaanvraag is de Betriebsrat de enige die controle uit zou moeten oefenen. De werknemer die niet meewerkt aan re-integratiemanagement of geleidelijke werkhervatting loopt het risico op een (wijzigings)ontslag of een korting op of weigering van zijn Krankengeld.
Flexicuritytoelichting
Net als bij Nederland moeten de vier onderdelen van het Duitse re-integratierecht worden onderzocht op het streven naar flexicuritydoelen, meer in het bijzonder op hun bijdrage aan de contractspositie, de optimale inzet en/of de balans.
Toetsing loondoorbetaling bij ziekte
De conclusie bij loondoorbetaling bij ziekte is dat er geen sprake is van een flexibele én betrouwbare contractspositie: de speelruimte voor flexibiliteit is vrijwel nihil. De bijdrage van de Duitse loondoorbetalingsregeling aan een optimale inzet zou moeten komen uit het ogenschijnlijk ontbreken van risicoselectie en uit de prikkel op de werknemer, die immers na zes weken in inkomen terugvalt. Die bijdrage lijkt marginaal gezien de nadruk op ‘medizinische Rehabilitation’. De verdeling van verantwoordelijkheden en kosten bij de loondoorbetaling tussen werkgever, werknemer en Krankenkasse is wél in balans en draagt bij aan het verwezenlijken van flexicuritydoelstellingen.
Toetsing controlevoorschriften
De conclusie bij de controlevoorschriften is dat de regeling niet leidt tot flexibele én betrouwbare contractsposities. De nadruk ligt sterk op termijnen en sancties bij nietnaleving, waarin ik weinig flexibiliteit maar des te meer betrouwbaarheid zie. Ook optimale inzet wordt niet bevorderd maar er lijkt een reëel evenwicht te bestaan in de rechten en plichten tussen werkgever en werknemer. De controlevoorschriften dragen vanwege dat laatste aspect bij aan flexicurity.
Toetsing verzuimvoorschriften
De slotsom bij de verzuimvoorschriften is dat die in grote lijnen niet leiden tot een flexibelere én betrouwbaardere contractspositie. De nadruk ligt op betrouwbaarheid door, meer dan in Nederland, de verplichtingen vooraf beter uit te werken. De verzuimvoorschriften lijken niet helemaal in balans door de nadruk op bescherming van de werkgever. Toch is wel een bijdrage aan flexicuritydoelstellingen te bepleiten door de stimulans die uitgaat voor een optimalere inzet. De omstandigheid dat de Krankenkasse (en denkelijk ook de werkgever) meer dwingend enige medische behandeling kunnen eisen, leidt eerder tot genezing en herstel van inzetbaarheid dan wel tot duidelijkheid over resterende arbeidsgeschiktheid, zodat interne of externe transities eerder en beter zouden kunnen worden ingezet.
Toetsing re-integratievoorschriften
Conclusie bij de Duitse re-integratievoorschriften is dat voor Schwerbehinderten wel sprake is van een betrouwbare en flexibele contractspositie, maar voor andere arbeidsongeschikte werknemers niet, vanwege het ontbreken van betrouwbaarheid. Een balans lijkt niet te zijn gevonden, met name door het ontbreken van een afdwingbare medewerkingsplicht aan re-integratie voor zowel werkgever als werknemer, buiten de situatie van ontslag. Voor alle arbeidsongeschikte werknemers geldt dat de re-integratievoorschriften bijdragen aan een optimale inzet, waarbij mijns inziens met name de Änderungskündigung een belangrijke rol heeft. Dat laatste leidt tot de conclusie dat de re-integratievoorschriften in Duitsland bijdragen aan het behalen van flexicuritydoelstellingen.
Na de toetsing is het antwoord op de deelvraag te geven. In elk van de vier onderdelen van het Duitse re-integratierecht zitten elementen die bijdragen aan het halen van de ene of de andere flexicuritydoelstelling. Bij loondoorbetaling en bij controlevoorschriften luidt het oordeel dat een evenwicht is gevonden in de rechten en verplichtingen tussen werkgever, werknemer en Krankenkasse. Bij de verzuim- en re-integratievoorschriften zit de waarde vooral in het bijdragen aan een optimale inzet.
7. Zijn -met de Duitse regeling in het achterhoofd- verbeteringen in Nederland nodig of wenselijk, en zo ja welke?
Er kan een matrix worden opgesteld van de toetsingsconclusies voor Nederland en Duitsland:
Loondoor-betaling bij ziekte
Controle-voorschriften
Verzuim-voorschriften
Re-integratie-voorschriften
Gelijke behandeling
–
+
+
–
Bestaanszekerheid
+
+
–
+
Bescherming
+
–
–
+
Subsidiaire verantwoordelijkheid
–
–
–
–
Solidariteit
–
+
+
–
Insluiting
+/-
+
+
+
Flexicuritybijdrage Nederland
–
+
–
+
Flexicuritybijdrage Duitsland
+
+
+
+
De toepassing van de flexicuritytoelichting heeft tot doel inzichtelijk te maken of met re-integratierecht wordt gewerkt aan het bereiken van de flexicuritydoelen, zoals die zijn neergelegd in de Common Principles. Daarbij kwam naar boven dat de Nederlandse regeling rond controlevoorschriften zorgt voor een flexibele en betrouwbare contractspositie. De re-integratievoorschriften dragen bij aan een optimale inzet van werknemers. Voor de loondoorbetaling bij ziekte én voor de verzuimvoorschriften was de conclusie echter dat niet wordt bijgedragen aan flexicurity. Voor het gehele Nederlandse re-integratierecht samen kan worden gezegd dat niet voldoende aan flexicurity wordt gewerkt. De loondoorbetaling bij ziekte is namelijk zo’n essentieel en belangrijk onderdeel van het re-integratierecht, dat tekortschieten daar al voldoende is om tot die conclusie te komen. Wat verder opmerkelijk is, is dat bij geen enkel onderdeel van het re-integratierecht een balans is bereikt tussen de rechten en verplichtingen van de werkgever, de werknemer en de overheid. Zowel bij de loondoorbetaling bij ziekte, de controlevoorschriften, de verzuimvoorschriften als de re-integratievoorschriften heb ik vastgesteld dat het evenwicht (ook) is verstoord omdat de werkgever te zwaar wordt belast. De voorrangsregel moet hier worden toegepast. Flexicuritydoelen worden bij de loondoorbetaling bij ziekte en de verzuimvoorschriften namelijk niet bereikt. Een andere juridische vormgeving van deze onderdelen is denkbaar, waardoor wel aan flexicurity wordt gewerkt zonder dat dit ten koste gaat van de leidende waarden en beginselen. Om de Common Principles tot hun recht te laten komen moet er iets verbeteren op het gebied van hetzij de contractspositie, hetzij de optimale inzet, hetzij de balans. Ik dring aan op aanbevelingen voor aanpassingen rond de balans want dat is de enige flexicuritydoelstelling waarop bij voortduring tekort wordt geschoten. Bij de aanbevelingen is inspiratie en synthese te halen uit Duitse inzichten.
In deze studie zijn 26 aanbevelingen geformuleerd (Bijlage 1), waarbij de balans wordt gezocht in het verlagen van de kosten voor de werkgever, het meer benadrukken van de subsidiaire verantwoordelijkheid en het vergroten van de verantwoordelijkheid van het UWV.
Afronding
De centrale vraagstelling die ik in dit boek wilde beantwoorden bestaat uit twee delen. Het eerste deel is of in de huidige Nederlandse arbeidsrechtelijke en werknemersverzekeringsrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer, rekening wordt gehouden met de relevantste principes van flexicurity, de aangenomen EU-strategie voor werkgelegenheid? Zo nee, hoe kan Nederland dan wél voldoen? Het tweede deel is of de Duitse regeling van re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer relevante inzichten oplevert voor de Nederlandse situatie? Zo ja, welke dan?
Mijn conclusie bij het eerste deel van de vraagstelling is dat Nederland op beginselenniveau voldoet aan het kunnen werken aan flexicurity. Aan het beginsel van subsidiaire verantwoordelijkheid als één van de cruciale beginselen bij re-integratie zou wél meer aandacht kunnen worden geschonken. Nederland houdt op geen enkel onderdeel van het re-integratierecht (loondoorbetaling bij ziekte, controlevoorschriften, verzuimvoorschriften en re-integratievoorschriften) rekening met het flexicuritydoel van balans in rechten en verplichtingen tussen werkgever, werknemer en overheid. Niettemin wordt op andere flexicuritydoelen wel een voldoende gescoord bij de controlevoorschriften en de re-integratievoorschriften. Om op de onderdelen loondoorbetaling bij ziekte en verzuimvoorschriften ook het streven naar flexicuritydoelen te kunnen baseren, heb ik een aantal aanbevelingen geformuleerd over wijzigingen die noodzakelijk zouden moeten worden doorgevoerd. Immers, nu wordt bij loondoorbetaling bij ziekte en bij verzuimvoorschriften in het geheel niet gewerkt aan flexicurity. Op de onderdelen controlevoorschriften en re-integratievoorschriften heb ik aanbevelingen geformuleerd, die vanuit flexicurity-oogpunt niet hoeven worden opgevolgd, maar waarvan dat wel wenselijk zou zijn als de noodzakelijke aanbevelingen niet zouden worden overgenomen. Die aanbevelingen kunnen namelijk ook de scheve balans in rechten en verplichtingen herstellen, hoewel dat strikt genomen volgens het toetsingskader niet vereist is.
Mijn afrondende gedachte is dat Nederland met het volgen van mijn aanbevelingen drie vliegen in een klap slaat. Nederland voldoet op alle onderdelen van het re-integratierecht aan de flexicuritydoelstellingen en dus aan Europese eisen van werkgelegenheidsbeleid. Tegelijk ontlast de nieuwe balans de werkgever op een manier die nog steeds past bij de basiswaarde van sociale rechtvaardigheid. Bovendien blijven werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie zoals arbeidsongeschikten nog steeds niet in de kou staan.