65 De Feststellungsklage en de proceseconomie

De hiervoor besproken uitzondering die het Bundesgerichtshof maakt op de regel dat de eiser geen Feststellungsklage mag instellen als hem een Leistungklage ter beschikking staat, is terug te voeren op een algemene uitzondering die het Bundesgerichtshof heeft geformuleerd. Als te verwachten is dat het instellen van de selbständige Feststellungsklage leidt tot prozesswirtschaflich sinnvollen und sachgemäßen Erlediging der Streitpunkte, mag de eiser volstaan met het instellen van een selbständige Feststellungsklage. Uit de rechtspraak van het Bundesgerichtshof volgt dat daarvan sprake is als te verwachten is dat de gedaagde ook op basis van een uitspraak waarin slechts een verklaring voor recht wordt gegeven dat hij gehouden is tot een bepaalde prestatie, die prestatie zal verrichten.1 In het verleden nam het Bundesgerichtshof aan dat dit het geval is bij publiekrechtelijke rechtspersonen,2 verzekeringsmaatschappijen,3 banken4 en curatoren.5^,6

Het Zwitserse Bundesgericht maakt een vergelijkbare uitzondering op de regel7 dat de eiser geen belang heeft bij de Feststellungsklage als hem een Leistungsklage ter beschikking staat:

In de Zwitserse literatuur is de regel dat de eiser in beginsel geen belang heeft bij de Feststellungsklage als hem een Leistungsklage ter beschikking staat, op weerstand gestuit. Volgens Bessenich en Bopp bestaat er geen rechtvaardiging voor het feit dat de eiser wel mag kiezen of en wanneer hij een Leistungsklage instelt, maar dat hij niet mag kiezen voor een Feststellungsklage in plaats van een Leistungsklage.9 Volgens hen is het niet zinvol om de eiser te dwingen om een Leistungsklage in te stellen als de eiser weet of verwacht dat de gedaagde vrijwillig de prestatie verricht waartoe hij volgens de declaratoire uitspraak van de rechter is gehouden. Dat de eiser een verkeerde verwachting kan hebben in die zin dat de gedaagde na de uitspraak toch niet bereid blijkt te zijn vrijwillig de prestatie te verrichten, doet aan het voorgaande niet af, aldus Bessenich en Bopp:

Bessenich en Bopp lichten die stelling niet toe. Of zij bedoelen dat de eiser die een verkeerde verwachting heeft, in de proceskosten wordt veroordeeld in de tweede procedure of dat juist de gedaagde in de proceskosten wordt veroordeeld omdat hij weigert op basis van de eerste uitspraak vrijwillig te presteren, is mij onduidelijk.

Ook Meier levert kritiek op de regel dat de eiser in beginsel geen belang heeft bij de Feststellungsklage als hij een Leistungsklage kan instellen. Meier vreest dat de regel leidt tot een vruchteloze discussie over de toelaatbaarheid van de Feststellungsklage. De regel maakt zijns inziens inbreuk op de partijautonomie: de eiser moet kunnen bepalen of hij een Leistungsklage instelt of dat hij volstaat met een Feststellungsklage. Meier voegt daar nog aan toe dat er – wat hem betreft – niet gevreesd hoeft te worden voor een stroom aan procedures waarin alleen een verklaring voor recht wordt gevorderd.11 Wat het voordeel is van het mogen volstaan met een Feststellungsklage, bespreken noch Meier noch Bessenich en Bopp. Daarop kom ik in paragraaf 6.3 terug.12