Rb. Zutphen (vzr.), 02-09-2009, nr. 105173 / KG ZA 09-257

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tussen Veluwsebron en Kasteel en De Vries is een aantal aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen voor de bouw van een wellnesscentrum te Emst. De bouw is op 2 juni 2007 begonnen en op 7 juli 2008 in gebruik genomen.

Kasteel en De Vries heeft Veluwsebron in verband met de bouwwerkzaamheden een aantal facturen gestuurd. Veluwsebron heeft een aantal van die facturen voldaan. Bij brief van 10 oktober 2008 heeft Kasteel en De Vries Veluwsebron gesommeerd facturen ten bedrage van in totaal € 345.100,-- inclusief BTW aan haar te voldoen. Daarnaast heeft zij Veluwsebron een eindafrekening gestuurd voor een bedrag van € 786.576,90 inclusief BTW.

Omdat Veluwsebron deze facturen onbetaald heeft gelaten heeft Kasteel en De Vries bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) een spoedprocedure aanhangig gemaakt waarin zij gevorderd heeft eiseres te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.131.678,81 te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente respectievelijk contractuele rente en met een bedrag aan gefixeerde invorderingskosten.

In deze arbitrageprocedure heeft Veluwsebron de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Kasteel en De Vries heeft in dit bevoegdheidsincident verweer gevoerd. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 7 april 2009 heeft de Raad zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil en dat geschil te beslechten.

Bij scheidsrechterlijk vonnis van 15 juli 2009 is Veluwsebron onder meer veroordeeld aan gedaagde een bedrag van € 889.576,63 inclusief BTW te betalen. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat Kasteel en De Vries bij voldoening door eiseres een bankgarantie afgeeft voor een bedrag van € 444.788,32 geldend tot na het verstrijken van de appeltermijn van dit vonnis of — na instelling van het appel — van het appelvonnis.

Veluwsebron heeft tegen dit vonnis spoedappel ingesteld bij de Raad.

Veluwsebron vordert samengevat — de tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 juli 2009 te schorsen en Kasteel en De Vries te verbieden om over te gaan tot het treffen en/of vervolgen van executoriale maatregelen, totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan door arbiters in hoger beroep, een en ander op verbeurte van een dwangsom.

Kasteel en De Vries voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad — geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Eiseres baseert haar vordering op de stelling dat de twee vonnissen van de Raad klaarblijkelijk berusten op een waaier van juridische misslagen.

Gedaagde heeft betoogd dat eiseres in haar toelichting op de door haar gestelde juridische misslagen niet meer het woord ‘kennelijk’ hanteert en dat zij aldus niet heeft voldaan aan haar stelplicht.

Aan dit verweer wordt voorbijgegaan. Niet alleen gebruikt de Hoge Raad in zijn standaardarrest van 22 april 1983 in de zaak Ritzen/Hoekstra (LJN: AG4575) over schorsing executie ook de term ‘klaarblijkelijk’ zoals hiervoor onder 4.1 weergegeven, het enkele feit dat Veluwsebron niet steeds weer bij haar toelichting het woord ‘kennelijk’ gebruikt leidt nog niet tot de conclusie dat Veluwsebron wat dat betreft niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Op de vraag of Veluwsebron haar stelling dat er klaarblijkelijk sprake is van juridische misslagen voldoende heeft toegelicht zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

Als eerste misslag heeft Veluwsebron gesteld dat de Raad zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard. Zijn oordeel dat Veluwsebron als gebruiker van de algemene voorwaarden moet worden aangemerkt is volgens Veluwsebron feitelijk en juridisch onjuist. Omdat Veluwsebron door de Raad niet als gebruiker van de algemene voorwaarden kan worden aangemerkt, oordeelde de Raad ten onrechte dat haar geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de AV. Vernietiging van de AV brengt met zich dat het in die AV opgenomen arbitraal beding niet van toepassing is, zodat de arbiters zich onbevoegd hadden moeten verklaren.

Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.

Partijen zijn sinds 2006 in bespreking geweest over de bouw van een wellnesscentrum te Emst, bestaande uit een hoofdgebouw, een paviljoen, een vijftal in zand gebouwde bunkers en op het buitenterrein een aantal losse bijgebouwen en buitenbaden. Op 2 juni 2007 is Kasteel en De Vries in opdracht van Veluwsebron begonnen met de bouw van het hoofdgebouw. Eind juni/begin juli 2007 hebben partijen mondeling overeenstemming bereikt over de aanneemsom voor het hoofdgebouw.

Veluwsebron wenste voor het verkrijgen van financiering en met het oog op het grote financiële belang dat met de bouw gemoeid was de aannemingsovereenkomsten schriftelijk vast te leggen en heeft daarom medio juli 2007 Kasteel en De Vries verzocht haar een standaard blanco aannemingsovereenkomst toe te sturen. Kasteel en De Vries heeft aan dit verzoek voldaan en per e-mail Veluwsebron het volgende formulier toegestuurd:

De Raad heeft in het door Veluwsebron opgeworpen bevoegdheidsincident de gang van zaken rondom het opstellen en ondertekenen van de aanneemovereenkomsten als volgt beschreven:

Vooropgesteld moet worden dat deze weergave van de gang van zaken in het incidenteel vonnis afwijkt van de weergave in het scheidsrechterlijk vonnis van 15 juli 2009. In het incidenteel vonnis staat vermeld dat Veluwsebron een standaardovereenkomst heeft ingevuld en ondertekend aan Kasteel en De Vries heeft geretourneerd.

Gelet op hetgeen partijen daarover hebben geschreven in hun conclusies in het onbevoegdheidsincident is dit een onjuiste weergave van de gang van zaken.

Veluwsebron heeft in haar exceptie van onbevoegdheid (productie 9 van Veluwsebron) verklaard dat zij de standaardovereenkomst(en) heeft ingevuld met de noodzakelijke (project-)gegevens en dat beide partijen op 20 juli 2007 op het kantoor van Kasteel en De Vries de overeenkomsten hebben ondertekend. Kasteel en De Vries heeft in haar memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (productie 10 van Veluwsebron) verklaard dat Veluwsebron een vijftal door haar geredigeerde aanneemovereenkomsten naar Kasteel en De Vries heeft gemaild, dat Kasteel en De Vries deze ongewijzigd op haar eigen briefpapier heeft uitgeprint, waarna ze op 21 augustus 2007 aan het einde van de middag op het kantoor van Kasteel en De Vries door partijen zijn ondertekend.

Tussen partijen is derhalve in confesso dat Veluwsebron de standaardformulieren ingevuld, maar nog niet ondertekend aan Kasteel en De Vries per e-mail aan Kasteel en De Vries terug gestuurd heeft. Kasteel en De Vries heeft vervolgens deze bestanden afgedrukt op haar eigen briefpapier, zoals blijkt uit de door Veluwsebron als productie 1 in het geding gebrachte aannemingsovereenkomsten en overigens ook niet door Veluwsebron is weersproken. Vervolgens hebben partijen deze overeenkomsten op het kantoor van Kasteel en De Vries ondertekend. Aan de vraag of de overeenkomsten op 20 juli 2007 zijn ondertekend, zoals Veluwsebron aanvankelijk heeft aangevoerd, dan wel op 21 augustus 2007, zoals Kasteel en De Vries heeft verklaard en de Raad in zijn vonnis van 15 juli 2009 heeft overwogen, kan in dit verband voorbijgegaan worden.

Artikel 6:231 BW geeft als definitie van de term ‘gebruiker’: ‘degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt’. Dit gebruiken moet worden opgevat als het initiatief nemen tot het opnemen van de algemene voorwaarden in de overeenkomst. Dit betekent dat degene die het initiatief heeft genomen de algemene voorwaarden in de overeenkomst op te nemen als gebruiker van die algemene voorwaarden aangemerkt moet worden.

Het enkele feit dat Veluwsebron het initiatief heeft genomen tot het schriftelijk vastleggen van de aannemingsovereenkomsten maakt haar in de onderhavige situatie nog niet degene die het initiatief heeft genomen tot het gebruik van de algemene voorwaarden in die overeenkomsten. In het door Kasteel en De Vries aan Veluwsebron opgestuurde model aannemingsovereenkomst is immers alles opengelaten, behalve de toepasselijkheid van de AVA 1992. In dat blanco model wordt herhaaldelijk, zowel in de kop als in het lichaam van de offerte én in de opdrachtbevestiging, uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van de AVA 1992. Veluwsebron kon en mocht hier niet anders uit concluderen dan dat Kasteel en De Vries uitsluitend met toepasselijkheid van de AVA 1992 met haar (schriftelijk) wilde contracteren.

Kasteel en De Vries heeft aangevoerd dat zij het model aan Veluwsebron heeft toegestuurd zonder daarbij te stellen dat uitgangspunt dienden te zijn en te blijven de AVA 1992, maar dit leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat Kasteel en De Vries aan Veluwsebron heeft meegedeeld dat het aan Veluwsebron werd overgelaten om te beslissen over de toepasselijkheid van de AVA 1992 op de overeenkomsten.

Uit het feit dat in het blanco formulier steeds uitdrukkelijk wordt verwezen naar de AVA 1992 en Kasteel en De Vries niet aan Veluwsebron heeft meegedeeld dat het aan haar, Veluwsebron, is om te beslissen over de toepasselijkheid van de AVA 1992 moet dan ook geconcludeerd worden dat Kasteel en De Vries het initiatief heeft genomen om de AVA 1992 van toepassing te laten zijn op de overeenkomst.

Het feit dat Veluwsebron de essentialia van de overeenkomst op het formulier heeft ingevuld en daarbij niet de verwijzingen naar de AVA 1992 heeft verwijderd, maakt haar derhalve niet de initiatiefnemer voor het opnemen van de AVA 1992 in de aannemings-overeenkomsten. Dit geldt temeer nu de aannemingsovereenkomsten voorafgaande aan de ondertekening door partijen zijn afgedrukt op briefpapier van Kasteel en De Vries. Onderaan dat briefpapier staat vermeld: ‘Op al onze aanbiedingen en door ons af te sluiten overeenkomsten tot uitvoering van werk zijn van toepassing de AVA 1992’

Zou al Veluwsebron de verwijzing naar de AVA 1992 niet in het door haar ingevulde formulier hebben opgenomen, dan zou toch deze vermelding onder aan het briefpapier tot toepasselijkheid van de AVA 1992 hebben geleid. Evident is dat Kasteel en De Vries het initiatief heeft genomen om onderaan haar briefpapier naar de AVA 1992 te verwijzen en om de door Veluwsebron aan haar gemailde bestanden op te drukken op haar briefpapier.

Het feit dat Veluwsebron het initiatief tot de bouw van het wellsnesscentrum heeft genomen, maakt haar evenmin tot degene die het initiatief heeft genomen om de AVA 1992 in de aannemingsovereenkomsten op te nemen, zoals Kasteel en De Vries met verwijzing naar het handboek ‘Algemene Voorwaarden’ van Wessels, Jongeneel, Hendrikse (Kluwer Deventer 2006) heeft gesteld. Over het algemeen is het toch immers de opdrachtgever en niet de aannemer degene die het initiatief tot de bouw van een bouwwerk neemt.

Zou Kasteel en De Vries gevolgd worden in haar stelling dat degene die het initiatief neemt voor een bepaalde transactie als gebruiker van de op die transactie toepasselijke algemene voorwaarden moet worden aangemerkt, dan zou dat impliceren dat bijvoorbeeld de consument die het initiatief voor de aankoop van een goed neemt aangemerkt moet worden als gebruiker van de veelal door de professionele wederpartij opgestelde algemene voorwaarden. Aan deze uitleg van de term ‘gebruiker’ staat onder meer in de weg het uitgangspunt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden deze aan de wederpartij ter hand dient te stellen dan wel, als terhandstelling niet mogelijk is, een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Kasteel en De Vries heeft in haar memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident nog verwezen naar het arrest van het gerechtshof 's‑ Hertogenbosch van 22 juli 2003 (LJN: AL1831), maar die verwijzing kan haar niet baten, nu de in dat arrest aan de orde zijnde situatie op elementaire onderdelen afwijkt van de onderhavige.

Dit alles leidt tot de conclusie dat de Raad ten onrechte Veluwsebron heeft aangemerkt als gebruiker van de AVA 1992.

Het oordeel dat Veluwsebron niet als gebruiker van de AVA 1992 kan worden aangemerkt, brengt met zich dat Veluwsebron een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van (in ieder geval het arbitragebeding in) de AVA 1992.

Vast staat dat Veluwsebron in het bevoegdheidsincident een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van alle bepalingen in de AVA 1992, stellend dat de AVA 1992 niet aan haar ter hand zijn gesteld en dat zij ook overigens niet bekend is met de AVA 1992.

Kasteel en De Vries heeft zowel in het bevoegdheidsincident als in het onderhavige kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de AVA 1992 voorafgaande aan de schriftelijke vastlegging van de overeenkomsten tussen partijen aan Veluwsebron ter hand zijn gesteld, laat staan dat aannemelijk is geworden dat dit gebeurd is voorafgaande aan de mondelinge totstandkoming van de overeenkomsten. Ter terechtzitting is door Kasteel en De Vries verklaard dat bij de bouw van de privéwoning van de bestuurder/aandeelhouder van Veluwsebron de AVA 1992 niet van toepassing waren.

Ook is niet gesteld of aannemelijk geworden dat het voor Kasteel en De Vries redelijkerwijs niet mogelijk was de AVA 1992 aan Veluwsebron ter hand te stellen en/of dat Veluwsebron uit hoofde van eerdere overeenkomsten met de AVA 1992 bekend was.

Evenmin is gesteld of aannemelijk geworden dat Veluwsebron een rechtspersoon of partij is die geen beroep op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 Burgerlijk Wetboek (BW) kan doen. Het mag zo zijn Veluwsebron thans naar eigen zeggen 150 personeelsleden heeft — Kasteel en De Vries heeft in dit verband verklaard dat Veluwsebron volgens het handelsregister 80 personeelsleden heeft — voor de vraag of Veluwsebron een partij is als bedoeld in artikel 6:235 eerste lid onder b BW geldt als peildatum het moment van het sluiten van de overeenkomst. Tussen partijen staat vast dat Veluwsebron ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten geen personeel in dienst had.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding nog in te gaan op de in het bevoegdheidsincident door Kasteel en De Vries subsidiair aangevoerde stelling dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Veluwsebron een beroep op de vernietiging toekomt. Kasteel en De Vries heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat van een zakelijke opdrachtgeefster als Veluwsebron op zijn minst had mogen worden verwacht dat zij bij twijfel over de wenselijkheid van het van toepassing zijn van de AVA 1992 bij Kasteel en De Vries naar de bepalingen in de AVA 1992 had geïnformeerd en/of om toezending had gevraagd.

Deze stelling gaat niet op, nu als uitgangspunt geldt dat de gebruiker het initiatief tot het ter hand stellen moet nemen en van de wederpartij een uitnodiging tot het ter hand stellen niet verwacht mag worden.

Dit alles leidt tot de conclusie dat de Raad het beroep van Veluwsebron op de vernietigbaarheid van de AVA 1992 had dienen te honoreren en zich onbevoegd had dienen te verklaren.

Het oordeel dat het scheidsrechtelijk incidenteel vonnis van de Raad klaarblijkelijk berust op een juridische misslag, leidt tot de conclusie dat de Raad niet bevoegd was kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dit geschil te beslechten. Nu aannemelijk is dat het door Kasteel en De Vries te executeren vonnis is gewezen door een daartoe niet bevoegd college prevaleert om die reden al het belang van Veluwsebron bij schorsing van de executie en het opleggen van een verbod aan Kasteel en De Vries om executiemaatregelen te treffen boven het belang van Kasteel en De Vries bij executie van het scheidsrechtelijk vonnis.

Alle overige door Veluwsebron gestelde en door Kasteel en De Vries weersproken misslagen behoeven geen bespreking meer.

De door Veluwsebron gevorderde dwangsom staat in redelijke verhouding tot het belang van de zaak. Ook dit onderdeel van de vordering van Veluwsebron zal daarom worden toegewezen

Kasteel en De Vries zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Veluwsebron gevallen. De kosten aan de zijde van Veluwsebron worden begroot op:

De voorzieningenrechter

schorst de tenuitvoerlegging van het scheidsrechterlijke vonnis van 15 juli 2009 (geschilnummer 31.052);

verbiedt Kasteel en De Vries om over te gaan tot het treffen en/of vervolgen van executoriale maatregelen zoals een executoriale verkoop van het onroerend goed van Veluwsebron, totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan door arbiters in hoger beroep in het geschil tussen partijen;

veroordeelt Kasteel en De Vries tot een dwangsom van € 1.000.000,-- in het geval zij het verbod onder 5.2. overtreedt;

veroordeelt Kasteel en De Vries in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Veluwsebron gevallen en begroot op € 1.157,25;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.