Hof Amsterdam (OK), 27-03-2009, nr. 200.013.816 OK

Verzoekster (hierna SMA Beheer te noemen) heeft bij op 17 september 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Pine Digital heeft bij op 29 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, dat mede namens [belanghebbende 1] (hierna [belanghebbende 1] te noemen), [belanghebbende 2] (hierna [belanghebbende 2] te noemen), [belanghebbende 3] (hierna [belanghebbende 3] te noemen), [belanghebbende 4] (hierna [belanghebbende 4] te noemen) en [belanghebbende 5] (hierna [belanghebbende 5] te noemen) als belanghebbenden is ingediend, de Ondernemingskamer verzocht SMA Beheer in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van SMA Beheer in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 november 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitnotities en wat SMA Beheer betreft onder overlegging van — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden — nadere producties. Bij die gelegenheid hebben partijen de Ondernemingskamer verzocht — vooralsnog — geen beschikking te geven.

SMA Beheer heeft bij op 3 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van 2 december 2008 de Ondernemingskamer verzocht om te beslissen op de hiervoor vermelde processtukken en proceshandelingen.

Pine Digital is op 2 mei 1997 opgericht. De onderneming van Pine Digital richt zich blijkens het als productie overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag op zakelijke dienstverlening op het gebied van informatietechnologie, onder meer op het vlak van digitale beveiliging. [belanghebbende 1] is sinds de oprichting (enig) bestuurder van Pine Digital. [belanghebbende 2] is procuratiehoudster van Pine Digital.

Het geplaatste kapitaal van Pine Digital bedraagt € 18.152, bestaande uit 400 gewone aandelen met een nominale waarde van € 45,38 elk.

SMA Beheer is in april 2005 als aandeelhoudster toegetreden tot Pine Digital, en houdt sindsdien 15,25% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Pine Digital. [bestuurder] (hierna [bestuurder] te noemen) is enig bestuurder van SMA Beheer en tevens (middellijk) enig aandeelhouder van SMA Beheer. [gevolmachtigde] (hierna [gevolmachtigde] te noemen) is bij de op 1 juni 2006, 29 juni 2007 en 26 juni 2008 gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders van Pine Digital als gevolmachtigde van SMA Beheer aanwezig geweest.

De overige aandeelhouders van Pine Digital zijn [belanghebbende 1] voor 32,5%, [belanghebbende 2] voor 20%, [belanghebbende 3] voor 21,75%, [belanghebbende 4] voor 7% en [belanghebbende 5] voor 3,5%.

[belanghebbende 1] is de enige bestuurder van Pine Digital. [belanghebbende 1], [belanghebbende 2], [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] hebben een dienstverband met Pine Digital. Deze situatie bestond reeds ten tijde van toetreding van SMA Beheer als aandeelhoudster van Pine Digital.

De laatstelijk bij notariële akte van 16 januari 2003 gewijzigde statuten van Pine Digital houden als artikel 10 lid 3 in:

De jaarrekening over 2005 van Pine Digital, die is voorzien van een door [accountant] AA, werkzaam bij BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna [accountant] AA te noemen), verstrekte beoordelingsverklaring, houdt onder meer het volgende in:

In het verslagjaar waren gemiddeld 6,8 personen in dienst (2004: 6,4)

In de notulen van de op 1 juni 2006 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Pine Digital is onder meer vermeld:

De jaarrekening over 2006 van Pine Digital, die ook is voorzien van een door [accountant] AA verstrekte beoordelingsverklaring, houdt onder meer het volgende in:

In het verslagjaar waren gemiddeld 9,7 personen in dienst (2005: 6,8)

In de op 29 juni 2007 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Pine Digital is onder anderen de advocaat van Pine Digital, mr. Meijer, aanwezig geweest. In de notulen van die vergadering staat onder meer:

De jaarrekening over 2007 van Pine Digital, die eveneens is voorzien van een door [accountant] AA verstrekte beoordelingsverklaring, houdt onder meer het volgende in:

In het verslagjaar waren gemiddeld 12,0 personen in dienst (2006: 9,7)

In de notulen van de op 26 juni 2008 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Pine Digital, bij welke vergadering mr. Meijer wederom aanwezig was, is onder meer vermeld:

Bij brief van 18 augustus 2008 aan (onder anderen de bestuurder van) Pine Digital heeft de advocaat van SMA Beheer meegedeeld — kort gezegd — dat SMA Beheer niet tevreden is gesteld door de in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Pine Digital van 2006, 2007 en 2008 verstrekte informatie ten aanzien van het onderwerp beloningen, en voorts een aantal vragen aan Pine Digital voorgelegd.

Op de hiervoor aangehaalde brief van 18 augustus 2008 is van de zijde van Pine Digital bij brief van 28 augustus 2008 als volgt gereageerd:

Pine Digital heeft in de eerste plaats betoogd dat SMA Beheer niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat

aldus Pine Digital.

De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. De stelling onder (i) gaat niet op omdat SMA Beheer in de algemene vergadering van aandeelhouders in 2006, 2007 en 2008, alsmede in de brief van haar advocaat van 18 augustus 2008 haar bezwaren tegen het door Pine Digital gevoerde (belonings)beleid kenbaar heeft gemaakt op de wijze zoals art. 2:349 lid 1 BW dat voorschrijft. Voor zover Pine Digital heeft willen betogen dat zij als gevolg van een weigering van SMA Beheer om in overleg te treden niet in de gelegenheid is geweest om naar aanleiding van de door SMA Beheer naar voren gebrachte bezwaren maatregelen te nemen, komt dat betoog niet aannemelijk voor, gelet op de brief van 28 augustus 2008, die geen voorstel tot overleg over die bezwaren inhoudt en er veeleer op wijst dat Pine Digital niet op de bezwaren wilde ingaan. De Ondernemingskamer overweegt omtrent het onder (ii) gestelde dat aangezien Pine Digital volstaat met niet naar behoren toegelichte stellingen deze, bij uitdrukkelijke betwisting van die stellingen door SMA Beheer, niet aannemelijk zijn te achten. Hierbij kan in het midden blijven of de onder (ii) vermelde stellingen, indien deze wel voldoende aannemelijk zouden zijn gemaakt, tot het door Pine Digital beoogde rechtsgevolg zouden kunnen leiden.

SMA Beheer heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Pine Digital, omdat

SMA Beheer heeft in dat verband gewezen op het risico van verstrengeling van de belangen van de bestuurder en aandeelhouders/werknemers met die van de vennootschap.

Tegen de bezwaren van SMA Beheer heeft Pine Digital aangevoerd dat het bestuur van Pine Digital beslissingsbevoegd is met betrekking tot de aan werknemers toe te kennen salarissen en andere beloningselementen, dat bij Pine Digital geen sprake is (geweest) van buitensporige beloningen aan haar enige bestuurder en haar — overige — werknemers en dat het bestuur van Pine Digital wel degelijk is ingegaan op verzoeken om aan de algemene vergadering van aandeelhouders toelichtingen te verschaffen. Voorts heeft Pine Digital er op gewezen dat de algemene vergadering van aandeelhouders op 29 juni 2007 bij unanimiteit van stemmen decharge over het jaar 2006 heeft verleend aan haar bestuur en dat SMA Beheer zich daarmee achter het door het bestuur gevoerde beleid heeft geschaard.

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot de bezwaren van SMA Beheer en de daartegen gevoerde verweren als volgt. De uit het bepaalde in artikel 2:8 BW voortvloeiende zorgvuldigheideis brengt mee, dat (meerderheids)aandeelhouder(s) en bestuurder(s) rekening moeten houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder. Deze norm wordt in het onderhavige geval mede bepaald door de omstandigheid dat — met uitzondering van SMA Beheer — nagenoeg alle aandeelhouders tevens werknemers zijn van Pine Digital. De (extra) beloningen die de aandeelhouders/tevens werknemers — onder wie niet SMA Beheer — ontvangen zijn immers van invloed op de — aan alle aandeelhouders, onder wie ook SMA Beheer — uitkeerbare winst. Dat in het onderhavige geval voldoende zorgvuldig is omgegaan met de belangen van SMA Beheer als minderheidsaandeelhouder is onzeker. De postLonen en salarissen (inclusief eventuele Bijzondere beloningen en Vakantietoeslag) vertoont immers een stijging van € 251.382 in 2004 tot € 1.647.997 in 2007, hetgeen neerkomt op een stijging van de gemiddelde beloning per full time equivalent van circa € 39.000 in 2004 tot circa € 137.000 in 2007, terwijl de aan aandeelhouders uitkeerbare winst respectievelijk € 261.502 in 2005, € 138.087 in 2006 en € 239.811 in 2007 bedroeg. Voorts is de stijging in de post Lonen en salarissen in 2005 ten opzichte van 2004 nagenoeg volledig toe te rekenen aan de uitkering van Bijzondere beloningen aan werknemers terwijl in de jaarrekeningen over 2006 en 2007 de Bijzondere beloningen niet meer zichtbaar zijn gemaakt. Daar komt nog bij dat (de verhoging van) het salaris van de bestuurder, [belanghebbende 1], niet conform artikel 10 lid 3 van de statuten van Pine Digital jaarlijks vooraf door de algemene vergadering van aandeelhouders werd vastgesteld, zoals Pine Digital bij monde van haar raadsman ter terechtzitting heeft meegedeeld, maar — slechts — aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter kennis werd gebracht in de toelichtende sfeer in het kader van de bespreking van (de postLonen ensalarissen in) de jaarrekening over het verstreken boekjaar. Deze gang van zaken roept vragen op. Die vragen zijn noch in de op 1 juni 2006, 29 juni 2007 en 26 juni 2008 gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders, noch op andere wijze voldoende bevredigend beantwoord om de hiervoor vermelde onzekerheid weg te nemen. De omstandigheid dat de algemene vergadering van aandeelhouders decharge heeft verleend aan het bestuur over het in 2006 gevoerde beleid laat zulks onverlet.

Pine Digital heeft nog aangevoerd dat [bestuurder] haar concurrentie aandoet, maar ook die stelling — wat er verder van zij — kan aan het voorgaande niet afdoen.

Op grond van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen acht de Ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van Pine Digital, zodat een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd is. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek dan ook gelasten, en wel, in verband met hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, over de periode vanaf 1 januari 2004.

Pine Digital zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Ten overvloede zij hier vermeld dat de Ondernemingskamer de door (de advocaat van) SMA Beheer na de terechtzitting — in bijlagen — verstrekte aanvullende informatie bij haar in 1.4 vermelde brief van 2 december 2008 niet bij de hiervoor weergegeven overwegingen heeft betrokken of anderszins aan haar beslissing in dezen ten grondslag heeft gelegd.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pine Digital Security B.V., gevestigd te 's‑Gravenhage, over de periode vanaf 1 januari 2004;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Pine Digital Security B.V. komen alsmede dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

veroordeelt Pine Digital Security B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekster tot op heden begroot op € 2.985;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.