11.3.2 Het aansluiten bij de jaarrekeningrechtelijke consolidatiecriteria

Het acting in concert-vermoeden in concernverhoudingen uit de Overnamerichtlijn verwijst naar de Europese jaarrekeningrechtelijke consolidatiecriteria. In art. 2 lid 2 Overnamerichtlijn worden “personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft in de zin van artikel 87 van Richtlijn 2001/34/EG [nu: art. 2 lid 1 sub f Transparantierichtlijn, JHLB1 ] beschouwd als met die andere persoon en met elkaar inonderling overleg handelende personen”. Art. 2 lid 1 sub f bevat een definitie van het begrip gecontroleerde onderneming, waarvan de verschillende elementen afkomstig zijn uit het Europese jaarrekeningenrecht2 :

De consolidatiecriteria van art. 2:24a-2:24d BW spelen een rol bij zowel de vraag of er geconsolideerd moet worden (consolidatieplicht) als bij de vraag wie in de consolidatie betrokken moet worden (consolidatiekring).3 Dat deze criteria in beide kaders een verschillende rol spelen en verschillend uitgelegd worden, is niet van belang in het kader van de uitleg van die criteria in het kader van het vermoeden van onderling overleg. Maar, zoals nog zal blijken in het onderstaande, maakt dit de uitleg van die criteria in acting in concert-verband er niet gemakkelijker op.

Het jaarrekeningrechtelijke “inzicht-vereiste” kleurt de consolidatiecriteria in, maar dat speelt geen rol in het kader van de biedplicht. Volgens art. 2:362 lid 1 BW dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voorzover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. In art. 2:405 lid 2 BW wordt dit van overeenkomstige toepassing verklaard voor de geconsolideerde jaarrekening. In de rechtspraak wordt aangenomen dat uit het “inzicht-vereiste” een beoordelingsmarge van (het bestuur van) de rechtspersoon voortvloeit en dat deze tevens geldt bij de uitleg van de consolidatiecriteria.4 Er moet geconsolideerd worden als daartoe naar de objectief gerechtvaardigde overtuiging van het bestuur aanleiding is. Daartoe lijkt redengevend te zijn geweest dat onder deskundigen geen overeenstemming bestaat over de uitleg van de consolidatiecriteria.

Het inzicht-vereiste speelt evenwel geen rol bij de toepassing van de consolidatiecriteria in het kader van het vermoeden van onderling overleg. Bedacht moet worden dat genoemde beoordelingsmarge enkel bestaat in het kader van de toepassing van de consolidatiecriteria in het kader van titel 9 van boek 2 BW. Daarbuiten is zij niet aan de orde. Daarbij komt dat de beoordelingsmarge niets verandert aan die consolidatiecriteria zelf.5 Wel is het zo dat de toepassing van de consolidatiecriteria buiten titel 9 van boek 2 BW evengoed wordt gehinderd door het hiervoor genoemde feit dat deskundigen het niet eens zijn over de interpretatie van die criteria (dit komt hierna aan de orde, zie § 11.3.3-11.3.5).