Rb. 's-Hertogenbosch, 14-03-2012, nr. 01/889082-09

conclusie van antwoord zijdens [veroordeelde];

conclusie van repliek van de officier van justitie;

conclusie van dupliek zijdens [veroordeelde].

Feiten

Bij vonnis van deze rechtbank van 4 oktober 2011 is [veroordeelde] (hierna: veroordeelde) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar terzake van mensenhandel meermalen gepleegd in de periode van 1 maart 2009 tot en met 26 juni 2009.

De rechtbank heeft bij dat vonnis, kort gezegd, vastgesteld dat sprake is geweest van uitbuiting van met name buitenlandse werknemers, waarbij veroordeelde gebruik heeft gemaakt van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en van de kwetsbare positie van die werknemers.

Zo heeft de rechtbank vastgesteld dat voor sorteerwerkzaamheden € 5,-- per uur werd betaald en voor het steken van asperges € 0,45 per kilogram. De rechtbank heeft op basis van onder meer een rapport van de arbeidsinspectie en verklaringen van de betrokken werknemers bewezen geacht dat een gemiddeld productieve aspergesteker niet zoveel kilogrammen per uur kan steken dat hij met een vergoeding van € 0,45 per kilogram het minimumloon ad € 7,12 netto per uur verdient.

De vordering en de onderbouwing daarvan

De officier van justitie legt aan haar vordering het volgende ten grondslag:

Naast de bewezenverklaarde mensenhandel ten tijde van de aspergeoogst in 2009 heeft veroordeelde in het kader van de aspergeteelt in 2007 en 2008 soortgelijke feiten gepleegd, waarbij sprake is geweest van uitbuiting van werknemers. De officier van justitie heeft bij de vaststelling van de hoogte van de ontnemingsvordering -kort gezegd- de volgende systematiek gehanteerd:

Allereerst is de arbeidsbehoefte vastgesteld op basis van de gestoken hoeveelheid kilo’s asperges in 2007, 2008 en 2009. Vervolgens is de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel becijferd aan de hand van de verschillen tussen de te verlonen bedragen op basis van de berekende arbeidsbehoefte en de feitelijk uitbetaalde uren in de onderzochte jaren (daarbij is aansluiting gezocht bij de loonadministratie van veroordeelde).

Aldus komt de officier van justitie tot de volgende berekening:

2009: 10.357 (16.374 – 6.017) x € 7,12 € 73.742,--

Na aftrek van de toegewezen vorderingen benadeelde partijen bedraagt de vordering bij dit subsidiaire standpunt in totaal (€ 179.814,-- minus € 7277,--) € 172.537,--.

Het standpunt van de verdediging

Er is geen sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel; uitgaande van de door de fiscus gehanteerde norm van 17 tot 20 kg te steken asperges per uur is geen sprake van te weinig uitbetaald loon. Het betaalde loon ad € 0,45 per kg was voldoende om minimaal het netto minimumloon te voldoen. Uit de salarisadministratie van veroordeelde blijkt dat minimaal het minimumloon werd verloond;

Er is geen sprake van een onherroepelijke veroordeling; gelet op de verweren kan een vordering (nog) niet worden toegewezen;

Veroordeelde is enkel veroordeeld voor feiten gepleegd in 2009. Voorzover het OM aanvoert dat sprake is van soortgelijke feiten in 2007 en 2008, had het die feiten ad informandum ten laste dienen te leggen. Nu dat niet is gebeurd, dient de vordering over de jaren 2007 en 2008 afgewezen te worden;

Bij de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten boetebeschikkingen in het kader van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de Wet arbeid vreemdelingen en de Arbeidstijdenwet in mindering worden gebracht. Het totaalbedrag van deze boetes overschrijdt het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat per saldo geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.

[veroordeelde] is al haar bezittingen kwijt. Zij heeft geen vermogen meer. Zij heeft nu en in de toekomst geen draagkracht om de vordering te voldoen en verzoekt derhalve op die grond nihilstelling dan wel matiging van het vast te stellen bedrag.

De beoordeling

De vordering is tijdig ingediend.

Het meest vérstrekkende verweer, te weten dat de procedure in hoger beroep in de weg staat aan toewijzing van de onderhavige vordering, zal de rechtbank verwerpen. De stelling dat sprake moet zijn van een onherroepelijk strafvonnis voordat een vordering ex art. 36 e Sr kan worden toegewezen, vindt geen steun in het recht.

Ook de stelling dat een vordering ex art. 36e Sr slechts voor soortgelijke feiten kan worden toegewezen als die feiten in de strafzaak ad informandum zijn meegenomen, vindt geen steun in het recht.

Het verweer dat boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen en de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag in mindering dienen te worden gebracht op het te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel verwerpt de rechtbank.

De rechtbank stelt voorop dat bij de bepaling van het voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat veroordeelde in concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. Dat betekent echter niet zonder meer dat administratieve boetes, die naar hun aard niet zien op het bewezenverklaarde misdijf of de soortgelijke feiten (mensenhandel/uitbuiting periode 2007, 2008), in mindering dienen te worden gebracht op het te becijferen voordeel.

Volgens vaste jurisprudentie is immers vereist dat alleen die kosten in mindering kunnen worden gebracht die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, danwel noodzakelijk zijn om het delict te kunnen begaan. Dat geldt niet voor de opgelegde administratieve boetes.

Een andere opvatting zou ook met zich brengen dat veroordeelde opgelegde bestuursrechtelijke boetes zou voldoen met wederrechtelijk verkregen inkomsten.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel over 2009

Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen in het vonnis van 4 oktober 2011 staat vast dat veroordeelde zich in 2009 heeft schuldig gemaakt aan mensenhandel meermalen gepleegd en dat de loonadministratie van veroordeelde geen betrouwbaar beeld geeft van de feitelijk betaalde uurlonen.

Bij gebreke van een deugdelijke loonadministratie bij veroordeelde acht de rechtbank de door de officier van justitie gehanteerde systematiek in beginsel correct. Zij zal daarbij van de volgende gegevens uitgaan:

Vaststaat dat sprake is geweest van 134.216,60 kg gestoken asperges.

Voor de arbeidsbehoefte is de officier van justitie uitgegaan van bedekte teelt. De getuige [getuige] heeft aangegeven dat bij veroordeelde sprake is van bedekte teelt. Veroordeelde heeft echter zowel ter terechtzitting van de strafzaak als bij de behandeling van deze vordering aangegeven dat bij haar sprake was van verwarmde teelt. De rechtbank zal dan ook voor wat betreft de berekening van de arbeidsbehoefte aansluiting zoeken bij de branchegegevens voor verwarmde teelt buiten (vermeld op het laatste blad bij bijlage 12 bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel). Dat betekent dat de rechtbank rekent met een arbeidsbehoefte van 0,096 uur per kilogram asperges (te weten 1151 uur/12000 kg opbrengst).

Een en ander leidt tot een arbeidsbehoefte van 0,096 x 134.216,60 = 12.885 arbeidsuren.

De rechtbank gaat er met de officier van justitie en conform de loonadministratie van veroordeelde van uit dat 6.017 uren zijn verloond.

Overeenkomstig het subsidiaire standpunt van de officier van justitie becijfert de rechtbank het wederrechtelijk voordeel van veroordeelde niet op basis van het door veroordeelde (en de officier van justitie primair) gehanteerde uurloon, maar op basis van het destijds geldende minimumloon dat veroordeelde bij correcte betaling had moeten voldoen.

De rechtbank becijfert het wederrechtelijk voordeel als volgt:

(12.885 – 6.017) = 6.868 x €7,12 = € 48.900,--.

Wederrechtelijk verkregen voordeel 2007 en 2008

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of voldaan is aan het criterium van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr. Naar het oordeel van de rechtbank bestaan er voldoende aanwijzingen dat veroordeelde ook in 2007 en 2008 soortgelijke feiten heeft gepleegd. Haar bedrijfsvoering bij die oogsten was vrijwel hetzelfde, er werd overwegend gebruik gemaakt van buitenlandse werknemers. Ook hierna te bespreken gegevens met betrekking tot de gerealiseerde omzetten en loonadministratie leveren voldoende aanwijzingen op om te concluderen dat sprake is geweest van uitbuiting. Ter zitting in de hoofdzaak op 20 september 2011 heeft veroordeelde verklaard dat zij haar werknemers 45 eurocent per kilogram betaald en dat zij al jaren op dezelfde manier werkt. Voor wat betreft het jaar 2007 volgt dit ook uit de verklaring van [werknemer1] en wat betreft 2008 uit de verklaring van [werknemer2].

De rechtbank zal dezelfde systematiek hanteren als in de berekening over 2009, met dien verstande dat wordt uitgegaan van een netto minimumloon van € 6,79 per uur in 2007 en € 6,95 in 2008.