Hof Amsterdam, 26-10-2021, nr. 200.263.087/01

Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.

De gemeente heeft in 2001 en 2004 vernieuwingsplannen opgesteld voor het gebied rondom station Lelylaan (hierna: project Lelylaan). In het Vernieuwingsplan Lelylaan 2004 had de gemeente het uitgangspunt geformuleerd voor de Stationslocatie, dat wil zeggen het deel direct ten oosten van station Lelylaan (hierna: het oostelijk deelgebied), dat moest gaan om een bouwblok van grotendeels 25 meter hoogte rondom een binnenplaats met op twee hoeken torens van respectievelijk 45 en 60 meter hoog.

C.V. is opgericht op 21 mei 2007 met als doel het ontwikkelen en realiseren van de herontwikkeling van een terrein gelegen aan de Schipluidenlaan net ten oosten van station Lelylaan te Amsterdam. Beherend vennoot van C.V. is Beheermaatschappij Lelylaan B.V. Oprichters van deze Beheermaatschappij waren Van der [X] Projectontwikkeling B.V. en Ymere Ontwikkeling B.V. [X] Projectontwikkeling B.V. heeft haar aandelen per 17 februari 2011 overgedragen aan LPM IV B.V. (hierna: LPM). Ymere Ontwikkeling B.V. heeft haar aandelenbelang per 14 maart 2017 eveneens overgedragen aan LPM. LPM is thans dus enig aandeelhouder en bestuurder van de Beheermaatschappij van C.V.

Eind april 2004 is LPM als projectontwikkelaar in gesprek geraakt met de gemeente over de ontwikkeling van het oostelijk deelgebied. LPM en de gemeente hebben eind augustus 2004 een intentieovereenkomst gesloten.

Op 1 november 2005 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de totstandkoming van een stedenbouwkundig plan (hierna: uitwerkingsplan) voor het oostelijk deelgebied, waarin - voor zover van belang - staat:

"( ...)

Overwegende (...)

- Partijen onderkennen dat voor het welslagen van de ontwikkeling van het Gebouw en de (openbare) stationsomgeving een integrale en gemeenschappelijke aanpak noodzakelijk is;

(…)

Artikel 6 Kosten

(…)

Artikel 11 Overlegstructuur

(…)

Artikel 13 Inwerkingtreding en beëindiging

(i) indien de Bouwenvelop- of Realisatieovereenkomst voor Deelgebied Stationslocatie Lelylaan door ondertekening door Partijen in werking is getreden;

(ii) (…)

(iii) indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze samenwerkingsovereenkomst door één der Partijen;

(iv) (…)

(v) (…)

(…)

(…)

Artikel 15 Geschillen en schadeclaims

(…)”

Het met de samenwerkingsovereenkomst beoogde uitwerkingsplan is in 2007 opgesteld (hierna: uitwerkingsplan 2007) met daarin onder andere informatie over het door LPM te ontwikkelen Woon-, Werk-, Winkelgebouw (hierna WWW-gebouw). Het plan was gebaseerd op de ontwikkeling van zowel het oostelijk deelgebied als het station zelf en een strook ten westen van het station.

Uit het verslag van het planteamoverleg tussen partijen van 17 oktober 2007 blijkt dat partijen een gezamenlijke ontwikkeling van het station en de gebieden ten oosten en westen daarvan voor ogen stond. Zo heeft de gemeente blijkens dit verslag voorgesteld dat LPM en de vier partijen betrokken bij de ontwikkeling van het station en het westelijk deel eens per kwartaal bijeen zouden komen ten behoeve van de afstemming. In dit overleg heeft LPM verder gemeld het programma van het WWW-gebouw aanzienlijk te willen veranderen. Onder andere zou één woontoren worden ingeleverd voor een 4-sterren hotel. In reactie heeft de gemeente laten weten dat het programma in dat geval opnieuw bestuurlijk vastgesteld moest worden.

Die bestuurlijke vaststelling heeft op zich laten wachten, vanwege de onduidelijkheid rondom (de integrale ontwikkeling van) het stationsgebied voor de gemeente. LPM heeft de gemeente daarop in een voortgangsmemorandum bij brief van 17 december 2007 verzocht, voor zover van belang:

"Het Stadsdeel zet het "WWW-gebouw” als eerste op de agenda van 16 januari 2008 en de supervisors beoordelen het plan op zich zelf ongeacht of er duidelijkheid is rondom het stationsgebied"

Naar aanleiding van dat supervisieoverleg van 16 januari 2008 heeft LPM bij brief van 18 februari 2008 aan de gemeente meegedeeld, voor zover van belang:

“(...) Ondanks de onduidelijkheid rondom de stationslocatie willen wij het ontwerpproces van het WWW-gebouw niet nog meer laten vertragen. Wij stellen voor door te gaan met het indienen van het voorlopig ontwerp bij de Welstand en met de uitwerking van het definitief ontwerp. (...)

9. In het UWP [uitwerkingsplan 2007, hof] zijn uitspraken gedaan over het station. Een oordeel over ons ontwerp kan aan de hand van het UWP en hoeft niet te wachten op nadere uitwerking van openbare ruimte of station. Ook de studie voor het stationsontwerp toont dit aan: station en hofgebouw hebben beiden een eigenstandig karakter."

Bij brieven van 28 februari en 26 maart 2008 heeft de gemeente (onder andere) aangekondigd toch de duidelijkheid over de integrale en gelijktijdige ontwikkeling van de stationslocatie te willen afwachten. In de brief van 26 maart 2008 staat daarover, voor zover van belang:

"(...) De insteek voor de Stationslocatie in het project Lelylaan e.o. van Stadsdeel Slotervaart en [X] Projektmanagement B.V. is een integrale en gelijktijdige ontwikkeling van die Stationslocatie. Dit is vastgelegd in het uitwerkingsplan Stationslocatie.

(...) Het stadsdeel streeft nog steeds een integrale en gelijktijdige ontwikkeling na. Wij zien hier ook mogelijkheden toe nu de Nederlandse Spoorwegen per brief hebben aangegeven ambities te hebben om het station te verbeteren.

(...) Graag willen we u bij de ontwikkeling blijven betrekken, maar vinden het op dit moment niet zinvol om door te werken aan een ontwikkeling van het uitwerkingsplan met daarin een WWWgebouw in huidige vorm."

Blijkens een brief van de gemeente van 24 april 2008 hebben de gemeente, LPM en de overige bij het stationsgebied betrokken ontwikkelaars in de periode daarna mogelijkheden onderzocht voor "een integrale en gelijktijdige ontwikkeling van de stationslocatie" door middel van "een nieuwe gezamenlijk gedragen stedenbouwkundige opzet".

In diezelfde periode hebben LPM en de gemeente gecorrespondeerd en overleg gevoerd over onder andere het verwerven van de grond voor de oostelijke ontwikkeling. In haar brief van 12 december 2008 heeft LPM de randvoorwaarden van haar beoogde hotelexploitant [Y] voor diens akkoord met de grondprijs meegedeeld, waaronder dat "de gemeente [toezegt, hof] zich in te spannen om ervoor te zorgen dat het westelijke plandeel (stationsgebouw) gelijktijdig aan het oostelijk deel zal worden opgeleverd". Ook heeft LPM in die brief geschreven met betrekking tot de inrit van de parkeergarage ervan uit te gaan dat "indien de goedkeuring van het UWP vertraging oploopt vanwege de Startgoed/NS-ontwikkeling het UWP gesplitst wordt waarna de goedkeuringsprocedure van het oostelijke deel ongehinderd voort zal worden gezet."

In dezelfde periode is namens LPM een intentieverklaring getekend met [Y] B.V. voor het verwerven van het door LPM te realiseren hotel.

Tijdens een overleg tussen partijen van 7 januari 2009 is volgens de notulen over de brief van 12 december 2008 opgemerkt, voor zover relevant:

"Het UWP kan niet gesplitst worden. (...) Partijen hebben gezamenlijk gewerkt aan een programmatische en stedenbouwkundige uitwerking voor de te ontwikkelen plandelen. Inmiddels is met alle partijen overeenstemming over die uitwerking en zullen die nu samen het integraal stedenbouwkundig model vormen, welke de basis is voor het nieuwe op te stellen UWP Stationslocatie. Mocht het SD [stadsdeel, hof] er met NS/SGA. [Startgoed, hof] uiteindelijk financieel niet uitkomen, en het bestuur het integraal UWP vaststelt kan er wel doorgegaan worden met de ontwikkeling van het oostelijk deel."

Uiteindelijk heeft dit geleid tot een stedenbouwkundig model voor een oostelijk en westelijk plandeel dat als uitgangspunt heeft gediend voor het volgende uitwerkingsplan (hierna: uitwerkingsplan 2009). In dit uitwerkingsplan 2009 staat, voor zover van belang:

"1.2 Doelstelling

Partijen hebben zich vanaf de start van de planontwikkeling tot doel gesteld de stationslocatie integraal te ontwikkelen. De integrale ontwikkeling, zijnde de ontwikkeling van zowel de vrijgekomen kavel van de voormalige Zeevaartschool aan de oostzijde van het station, het station zelf en de ruimte onder de sporen vormde dan ook de belangrijkste doelstelling van het uitwerkingsplan, dat partijen in 2007 gezamenlijk hebben opgesteld en dat in juli 2017 door de stadsdeelraad is vastgesteld.

(…)”

“9.2 Risico’s

De ontwikkelingen rond de stationslocatie Lelylaan vallen midden in de kredietcrisis. (...) Vooralsnog zijn er van de zijde van de betrokken partijen geen geluiden vernomen op basis waarvan op dit moment in het planproces geconcludeerd zou moeten worden dat zij de in het uitwerkingsplan voorgestane planontwikkeling in de weg staan. (...) de ontwikkelingen rond de stationslocatie Lelylaan vertonen een grote verwevenheid met de herontwikkeling van het stationsgebouw zelf [Dit, hof] brengt ook risico's met zich mee in bijvoorbeeld de fasering en uitvoering van de verschillende planonderdelen. Afstemming tussen partijen over de fasering en uitvoering is dan ook een belangrijke opgave in de volgende planfase.

(…)

Proces

(...) Voor de ontwikkeling van het westelijk deel, de vernieuwing van de stationshal en ontwikkeling van de ruimte onder en naast de sporen zijn meerdere partijen betrokken. NS Poort en Startgoed Amsterdam zijn intensief betrokken geweest bij de planvorming en totstandkoming van het nieuwe UWP Stationslocatie en hebben daarin samen opgetrokken.

( ...)"

LPM en de gemeente hebben uiteindelijk op 7 juli 2009, nog voor de vaststelling van dit uitwerkingsplan 2009, de 'Realisatieovereenkomst Stationslocatie Oostelijk deelgebied’ gesloten (hierna: Realisatieovereenkomst). Daarin staat, voor zover hier relevant:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

(…)

(…)

Artikel 3 Positie en looptijd van de overeenkomst

1. Deze realisatieovereenkomst is aanvullend op de samenwerkingsovereenkomst die op 1 november 2005 is aangegaan. Waar er strijd is tussen deze realisatieovereenkomst en de in de vorige zin bedoelde samenwerkingsovereenkomst prevaleert het bepaalde in deze realisatieovereenkomst. (…)

Artikel 4 Taken en verantwoordelijkheden LPM

Artikel 5 Taken en verantwoordelijkheden gemeente

Artikel 7 Planning en fasering

Artikel 8 Ingangsdatum recht van erfpacht

Artikel 9 Financiële afspraken en gronduitgifte

(…)

Artikel 14 Tussentijdse aanpassing en beëindiging

a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) Beëindiging wordt gerechtvaardigd door (een) ernstige tekortkoming(en) in de nakoming van deze overeenkomst door de wederpartij.

(…)”

In het planteamoverleg van 16 september 2009 is geconstateerd dat NS “fors" achterloopt in de planning ten opzichte van LPM. In de notulen staat, voor zover relevant:

"(. .. ) Het oostelijke deel moet niet wachten op het westelijke deel. (...) In het proces gaan we uit van twee deelgebieden die los van elkaar ontwikkeld kunnen worden. (...) Als het oostelijke deelgebied een ontwerp heeft en dat wordt goedgekeurd door de supervisoren, dan moet het westelijke deelgebied zich daaraan aanpassen. (...) De supervisoren gaan antwoord geven op de conditionerende uitspraken die LPM nodig heeft om door te kunnen gaan met hun ontwerp. Aan de kaders die daar geschetst worden, zal NS zich ook moeten houden als zij met het ontwerp voor west komen. (…)"

Ondertussen heeft C.V. - met instemming van de gemeente - LPM per 3 november 2009 opgevolgd in de rechten en plichten uit de Realisatieovereenkomst. De gemeente heeft aan haar instemming twee voorwaarden verbonden, te weten dat l) de communicatielijn helder bleef, inhoudende dat de communicatie voortgezet zou worden met LPM, en dat 2) de beide aandeelhouders (LPM en Ymere management B.V.) van de beherende vennoot van C.V. hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de uitvoering van het project. Nu LPM blijkens de stukken daarna toch de handelende partij bij de ontwikkeling is gebleven, zal het hof hierna bij de vastgestelde feiten blijven spreken van ‘LPM’ en vervolgens vanaf 3.2 van ‘C.V.’ aangezien C.V. de procespartij is.

In het planteamoverleg van 23 maart 2010 waarin het door LPM opgestelde VO werd besproken, heeft LPM laten weten dat het DO onzeker is. De hotelexploitant waarmee C.V. over een contract aan het onderhandelen was, wilde "daar een zeg in (...)". Het VO is per brief van 29 maart 2010 vastgesteld door de gemeente, met inachtneming van een lijst afspraken en een zogenaamd toets-advies.

In het planteamoverleg van 28 april 2010 is over de voortgang van het DO gezegd, voor zover relevant:

"De werkzaamheden voor het DO zijn beperkt, aangezien LPM nog geen hotelexploitant heeft. [Y] is nog steeds kandidaat, maar aangezien zij de financiering niet rond krijgen is LPM inmiddels ook bezig met het benaderen van andere hoteliers."

Bij brief van 29 juni 2010 heeft de gemeente LPM meegedeeld de bestemmingsplanprocedure rond september/oktober 2010 gereed te zullen hebben. Gelet op het gebrek aan voortgang rond het DO, heeft de gemeente bij deze brief ook gevraagd of LPM aan haar verplichting uit de Realisatieovereenkomst zou kunnen voldoen om binnen een maand na vaststelling van dat het bestemmingsplan een bouwvergunning aan te vragen.

In reactie op de brief van de gemeente heeft LPM bij brief van 17 augustus 2010 laten weten dat zij de intentie heeft zich aan het tijdschema uit de Realisatieovereenkomst te houden. Het tijdig aanvragen van een bouwvergunning hangt volgens haar echter niet af van de invulling van het hotel maar van de ontwikkeling van het westelijk plandeel, gezien de "stedenbouwkundige koppeling tussen het westelijk (station) en het oostelijk (hotel/woningen) plandeel." Volgens haar is het: "Door de onduidelijkheden in het westelijk plandeel (...) voor ons niet zinvol het oostelijk plandeel tot bouwvergunning uit te werken omdat de kans op ingrijpende planaanpassing veel te groot is. Eerst zal meer duidelijkheid moeten worden gegeven over de realisatie van het westelijk plandeel.” Partijen hebben vervolgens over en weer gecommuniceerd over hun standpunten over het al dan niet bestaan van een zodanige koppeling tussen het oostelijk en het westelijk deel, die de ontwikkeling wederzijds afhankelijk maakt.

Op 9 juni 2011 is het bestemmingsplan in werking getreden. Bij brief van 5 juli 2011 heeft de gemeente LPM erop gewezen dat zij niet voldeed aan haar verplichting uit de Realisatieovereenkomst om tijdig een bouwvergunning aan te vragen en haar een nadere termijn van zes maanden voor nakoming gegeven. LPM heeft hierop gereageerd bij brief van 21 juli 2011 met de mededeling dat zij pas verder kan met het VO zodra de gemeente voldoende duidelijkheid geeft over de haalbaarheid van het westelijk plandeel.

Hierna hebben partijen over en weer gecommuniceerd over een mogelijke oplossing. Dit bleek onmogelijk, vanwege de tegenstrijdige standpunten over koppeling tussen het oostelijke en het westelijke plandeel. Uiteindelijk heeft de gemeente bij brief van 17 januari 2012 LPM - onder in de brief geschetste voorwaarden - een uiterste gelegenheid geboden om aan haar verplichtingen uit de Realisatieovereenkomst te voldoen. LPM heeft hierop bij brief van 8 februari 2012 meegedeeld zich te willen inspannen om binnen de termijn een intentieovereenkomst met een hotelexploitant te sluiten, maar dat werkzaamheden voor de bouwvergunning nog altijd afhankelijk zijn van de realisatie van het westelijke deel.

Hierop heeft de gemeente bij brief van 20 maart 2012 de Realisatieovereenkomst en, zo nodig, de samenwerkingsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden. Ook de feitelijke samenwerking tussen partijen werd beëindigd.

De gemeente heeft de ontwikkeling van het oostelijke deelgebied vervolgens opengesteld voor derden. Uiteindelijk is het oostelijke deelgebied ontwikkeld aan de hand van het in 2015 gewijzigde uitwerkingsplan 2009 door I.C. Netherlands B.V. (hierna: I.C.) I.C. heeft in het oostelijk deel een studenten- en jongerencomplex ontwikkeld dat 'Little Manhattan' is genoemd.

In eerste aanleg heeft C.V. gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, de gemeente te veroordelen:

(1) primair, ter vergoeding van de schade geleden vanwege toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad, tot betaling van € 10.559.192,64 althans

€ 2.144.705,54;

(2) subsidiair, ter vergoeding van de waarde van de prestaties, tot betaling van € 2.144.705,54,

al het voorgaande vermeerderd met de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten, met nakosten en rente. Aan haar primaire vordering heeft C.V. ten grondslag gelegd dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de Realisatieovereenkomst te ontbinden op 20 maart 2012. Aan haar subsidiaire vordering heeft C.V. ten grondslag gelegd dat, indien de Realisatieovereenkomst al rechtsgeldig zou zijn ontbonden, de gemeente aan C.V. de waarde moet vergoeden van de prestaties die C.V. tot aan die ontbinding heeft geleverd ter uitvoering van de Realisatie- en samenwerkingsovereenkomst.

De rechtbank heeft de vorderingen van C.V. afgewezen en daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“Koppeling oost-west

Tussen partijen is niet in geschil dat C.V. haar verplichting uit de Realisatieovereenkomst niet is nagekomen om binnen een maand na inwerkingtreding van het bestemmingsplan een bouwvergunning aan te vragen voor het oostelijk deel. Daarmee is het dus C.V. geweest die tekort is geschoten in de nakoming van de Realisatieovereenkomst. C.V. stelt echter dat de gemeente eerder in verzuim is geraakt door haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na te leven. Daarmee heeft zij het C.V. onmogelijk gemaakt een relevante bouwvergunning aan te vragen.

C.V. baseert haar standpunt dat het de gemeente is geweest die haar verplichtingen niet is nagekomen geheel op de hierna te noemen “koppeling oost-west”, waarvan zij stelt dat deze steeds ten grondslag heeft gelegen aan de overeenkomst(en) van partijen. In dat kader heeft C.V. gesteld dat de ontwikkeling van de twee delen (het oostelijk en het westelijk deel) van project Lelylaan onlosmakelijk met elkaar samenhangen en dus ook niet los van elkaar konden worden uitgevoerd. Door toedoen van de gemeente was het oostelijk deel afhankelijk gemaakt van het westelijk deel. De gemeente voerde de supervisie over en was dus verantwoordelijk voor de ontwikkeling van dat westelijk deel. De ontwikkeling van het westelijk deel bleef echter achter en de gemeente heeft er ten onrechte onvoldoende op toegezien dat dit werd opgepakt. Tegen deze achtergrond restte C.V. geen andere mogelijkheid dan wachten met de aanvraag van een bouwvergunning totdat de ontwikkeling, zoals afgesproken, in samenhang met het westelijk deel kon worden opgepakt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft C.V. onder meer gewezen op het uitwerkingsplan 2009 waarin de gemeente de voorwaarden voor deze onverbrekelijke en gelijktijdige ontwikkeling heeft vastgelegd.

De gemeente heeft bestreden dat sprake was van een dergelijke ‘harde’ koppeling tussen de ontwikkeling van het oostelijk en het westelijk deel. Van een op de gemeente rustende verplichting in die zin blijkt uit de Realisatieovereenkomst noch uit de samenwerkingsovereenkomst. Het uitwerkingsplan 2009 was vastgesteld. (Niets weerhield C. V. van het indienen van een passend definitief ontwerp en vervolgens het aanvragen van een bouwvergunning, anders dan het feit dat C.V. geen hotelexploitant aan zich kon binden). De ontbinding was terecht, nu C.V. haar verplichtingen niet nakwam en zich ook op geen enkele wijze aan een bepaalde termijn voor nakoming wilde verbinden.

Bij de beantwoording van de vraag of de ontbinding (on)terecht was, gaat het er dus in de kern om of uit de Realisatieovereenkomst (dan wel de samenwerkingsovereenkomst) een verbintenis van de gemeente kan worden afgeleid om de ontwikkeling van het stationsgebouw en het westelijk deel door de daarbij betrokken partijen (waaronder de gemeente zelf) zodanig tijdig te doen plaatsvinden, dat deze voorafging aan of uiterlijk in de tijd samenviel met de overeengekomen ontwikkeling en realisatie door LPM. Een bevestigend antwoord daarop is volgens C.V. van belang, omdat volgens haar ook de door haar te maken (ontwerp)keuzen (mede) werden bepaald door de ontwikkeling van het westelijk plangebied, hetgeen de gemeente heeft betwist.

De vraag naar wat partijen zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de uitleg van de overeenkomst. Ingeval van een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen, zoals C.V. en de gemeente, wordt groot belang gehecht aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Maar ook dan kunnen de overige omstandigheden steeds meebrengen dat een andere betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht, te weten die die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Zoals de gemeente onweersproken heeft aangevoerd bevat de Realisatieovereenkomst over en weer geen verplichtingen dan wel voorwaarden ten aanzien van de ontwikkeling van het westelijk deel. Een taalkundige uitleg van de Realisatieovereenkomst lijkt een dergelijke koppeling zelfs te weerspreken. (…).

Als de overige omstandigheden, zoals het door C.V. aangehaalde uitwerkingsplan 2009, daarbij worden betrokken, blijkt ook daaruit niet dat partijen een harde koppeling voor ogen hebben gehad.(…) C.V. heeft niet geconcretiseerd welke specifieke verplichtingen of voorwaarden een zogenaamde onverbrekelijke koppeling tussen beide delen hebben gecreëerd. Evenmin zijn dergelijke uit het dossier gebleken.

Integendeel. Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat de gemeente inderdaad aanvankelijk de ontwikkeling gelijktijdig wilde laten plaatsvinden. Na enige tijd werd echter duidelijk dat de ontwikkeling van het westelijk deel achterbleef bij het oostelijk deel. Het is toen in eerste instantie C.V. geweest die er bij de gemeente op heeft aangedrongen de ontwikkeling los van elkaar ter hand te nemen. C.V. meende al voor het uitwerkingsplan 2009 dat haar werkzaamheden los stonden van de rest van het stationsgebied. Volgens haar hoefde “een oordeel over [haar, rb] ontwerp (…) niet te wachten op nadere uitwerking van openbare ruimte of station. (...) station en hofgebouw hebben beiden een eigenstandig karakter." C.V. wilde ook zeker stellen dat de ontwikkeling van haar oostelijk deel geen vertraging zou oplopen, zo blijkt uit haar brief van 12 december 2008, waarin zij vooruitloopt op een mogelijke splitsing van het uitwerkingsplan zodat “de goedkeuringsprocedure van het oostelijke deel ongehinderd voort zal worden gezet.”. En alhoewel de gemeente aanvankelijk nog vasthield aan een integrale ontwikkeling van project Lelylaan, werd ook van haar kant in het daaropvolgende overleg tussen partijen van 7 januari 2009 bevestigd dat oost ongeacht de ontwikkeling van west doorontwikkeld kon worden. Tegen deze achtergrond past juist de overweging in de Realisatieovereenkomst dat partijen zich hebben willen beperken tot afspraken rondom de realisatie van uitsluitend het oostelijk deel. En ook de gang van zaken na totstandkoming van de Realisatieovereenkomst bevestigt dat partijen uitgingen van een onafhankelijke doorontwikkeling van het oostelijk deel, waarbij west zich juist aan oost zou aanpassen als het eenmaal zover was met de ontwikkeling. C.V. is zich pas op het standpunt gaan stellen dat sprake was van een onlosmakelijke koppeling vanaf het moment dat de gemeente haar is gaan aanspreken op de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Realisatieovereenkomst (zie onder 2.21). Een redelijke uitleg van de Realisatieovereenkomst brengt dan ook niet mee dat de gemeente zich tot meer verbonden heeft dan de letterlijk in de overeenkomst opgenomen verplichtingen.

C.V. heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een ‘harde’ koppeling tussen oost en west die haar heeft kunnen belemmeren bij de doorontwikkeling van oost. De tekortkoming is C.V. dan ook toe te rekenen.

Ontbinding door gemeente gerechtvaardigd?

Anders dan C.V. heeft gesteld, is haar tekortkoming wezenlijk geweest. Het doel van de realisatieovereenkomst was immers de realisatie van het gebouw in het oostelijk deel. Bovendien was daaraan voor de gemeente de ingangsdatum van de erfpachtcanon en daarmee de gehele grondexploitatie verbonden. Uit de correspondentie blijkt dat C.V. zich ook niet wilde vastleggen op een termijn voor het opstellen van een DO/indienen van een ontvankelijke bouwaanvraag. Ieder zicht op realisatie van het doel van de realisatieovereenkomst ging daarmee verloren. De tekortkoming van C.V. raakte daarmee dan ook de kern van de overeenkomst, zoals de gemeente gemotiveerd heeft aangevoerd. De tekortkoming is derhalve te kwalificeren als een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 14, lid 2, sub d, van de Realisatieovereenkomst. In het midden kan dan ook blijven of de overeenkomst ruimte liet voor een ontbinding in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW.

De gemeente heeft de overeenkomst dus mogen ontbinden op grond van de tekortkoming van C.V. Van schuldeisersverzuim van de gemeente was ook geen sprake. C.V. heeft daartoe niet meer aangevoerd dan het hiervoor al gepasseerde standpunt dat de gemeente gehouden was meer te doen aan de ontwikkeling van het westelijk deel.

Ook kan, anders dan C.V. aanvoert, niet worden geoordeeld dat de gemeente al dan niet op grond van de overeenkomst alternatieven had moeten onderzoeken alvorens tot ontbinding over te gaan. Blijkens de correspondentie van partijen tussen 5 juli 2011 en 20 maart 2012 hebben partijen wel degelijk getracht tot een oplossing te komen, waarbij de gemeente C.V. bij herhaling een nadere termijn voor nakoming heeft gegeven. Een oplossing is niet bereikt omdat C.V. de nakoming van haar verplichtingen afhankelijk bleef stellen van de ontwikkeling van het westelijk deel. Daarom kan niet gezegd worden dat C.V. een reëel aanbod tot nakoming heeft gedaan.

C.V. voert voorts vergeefs aan dat de redelijkheid en billijkheid aan het beroep van de gemeente op de ontbindingsclausule uit de Realisatieovereenkomst in de weg stonden vanwege de kredietcrisis en de beweerdelijke complexiteit van de beoogde ontwikkeling. Naar eigen zeggen, en zoals de gemeente ook heeft benadrukt, waren partijen daar ten tijde van het aangaan van de realisatieovereenkomst al van bewust (zie ook artikel 9.2 van het UWP 2009). Deze kennis heeft partijen desondanks niet weerhouden van het overeenkomen van een dergelijke beëindigingsmogelijkheid. C.V. heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een beroep op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Geen toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad gemeente

De conclusie luidt dat de gemeente gezien de tekortkoming van C.V. de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van de gemeente door de ontbinding is dan ook geen sprake. Van een onrechtmatige daad, waaraan C.V. dezelfde verwijten ten grondslag heeft gelegd, derhalve evenmin. De vordering tot vergoeding van de door de toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad geleden schade zal op deze grond worden afgewezen.

Waardevergoeding?

C.V. heeft subsidiair aanspraak gemaakt op vergoeding van de waarde van de door haar aan de gemeente geleverde prestaties, nu deze niet ongedaan gemaakt kunnen worden. C.V. vordert in dat kader de kosten voor de architect, adviseurs, voorontwikkeling, projectmanagement en meer. Volgens C.V. dienen de werkzaamheden waarvan zij de kosten heeft voldaan, te worden beschouwd als prestaties die door de gemeente zijn ontvangen ter waarde van de kosten.

(…)

beoordeeld moet worden of C.V. op grond van artikel 6:272 BW aanspraak kan maken op de door haar gevorderde waardevergoeding. De gemeente heeft dit betwist. Volgens de gemeente is de enige prestatie die C.V. op grond van de Realisatieovereenkomst heeft geleverd, het opstellen van het VO geweest. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat dit VO van geen waarde is geweest voor haar.

C.V. heeft, gezien ook de betwisting van de gemeente, onvoldoende geconcretiseerd welke waarde de door haar gestelde prestaties hebben gehad voor de gemeente. Het moet er daarom voor worden gehouden dat deze waarde nihil is.

De gevorderde waardevergoeding zal dan ook worden afgewezen.”

Aldus de rechtbank.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt C.V. op met tien grieven, waarvan grief II hiervoor onder 2 al deels is besproken en verworpen. De overige grieven zal het hof hierna, deels gezamenlijk, behandelen.

Met de grieven I en V, waarvan de laatste is gericht tegen rov 4.6, voert C.V. aan dat de rechtbank de verhouding tussen partijen, enerzijds de gemeente als grootste lokale overheid in Nederland en anderzijds C.V. als kleine, in de Amsterdamse verhoudingen verwaarloosbare speler/onderneming op de markt van vastgoedontwikkeling, onjuist heeft beoordeeld. C.V. en de gemeente zijn geen gelijkwaardige partijen. Ook dienen bij de beoordeling van het handelen van de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur te worden betrokken, die de gemeente op grond van artikel 3:14 BW in acht moet nemen. Zo heeft de gemeente volgens C.V. misbruik gemaakt van haar publiekrechtelijke bevoegdheden door zich te onttrekken aan haar contractuele verplichtingen jegens C.V.

Het hof stelt vast dat C.V. geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit valt op te maken dat sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen. Het enkele feit dat de gemeente een overheidsorgaan is en C.V. een ondernemer, is daarvoor onvoldoende.

Evenmin heeft C.V. geconcretiseerd onderbouwd dat en op welke wijze de gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheden heeft misbruikt dan wel anderszins de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

De grieven slagen niet.

Grief III, alsmede het overige, in punt 116 van de memorie van grieven weergegeven, deel van grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een harde koppeling tussen het oostelijk en westelijk plandeel (rov 4.3 tot en met rov 4.10). Volgens C.V. staat onbetwist vast dat er een “harde koppeling” bestond tussen het oostelijk en westelijk plandeel, waarbij de verplichting voor de gemeente enkel bestond uit het zorgdragen dat de ontwikkeling en realisatie van het westelijk deel gelijktijdig zouden plaatsvinden met de ontwikkeling en realisatie van het oostelijk deel. In de periode voorafgaand aan het tot stand komen van de Realisatieovereenkomst d.d. 7 juli 2009 heeft C.V. de gemeente er expliciet op gewezen dat zij, ondanks haar wens tot separate ontwikkeling, wel haar verplichting tot gelijktijdige realisatie van Oost en West diende na te komen. Het niet zorg dragen voor de ontwikkeling van beide delen levert een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van de gemeente op.

Aldus C.V.

Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen in rov 4.3 tot en met rov 4.10, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, bevat de Realisatieovereenkomst geen verplichtingen of voorwaarden ten aanzien van de ontwikkeling van het westelijk deel. Weliswaar wilde de gemeente aanvankelijk een integrale en gelijktijdige ontwikkeling van het oostelijk en westelijk plangebied, maar toen eind 2008 ook voor C.V. duidelijk was dat gelijktijdige realisatie niet mogelijk was en de ontwikkeling van het westelijk deel achterbleef, hebben partijen zich beperkt tot afspraken rondom de realisatie van uitsluitend het oostelijk deel (zie vonnis rov 4.9). Het herhaalde verzoek van C.V., voorafgaand aan het sluiten van de Realisatieovereenkomst d.d. 7 juli 2009, of in deze overeenkomst een inspanningsverplichting voor de gemeente kon worden opgenomen om ervoor te zorgen dat het westelijk plandeel gelijktijdig aan het oostelijk deel zal worden opgeleverd, heeft de gemeente steeds afgewezen. C.V. was er dus mee bekend dat de gemeente vasthield aan separate en niet gelijktijdige realisatie van beide plandelen. Ook in hoger beroep heeft C.V. onvoldoende onderbouwd dat er op grond van de overeenkomst(en) van partijen een harde koppeling bestond tussen het oostelijk en westelijk plandeel.

Grief III en het hier besproken onderdeel van grief II hebben geen succes.

Met de grieven IV, VI en VII komt C.V. op tegen rov 4.11 tot en met rov 4.14 waarin de rechtbank overweegt dat de ontbinding door de gemeente gerechtvaardigd was en C.V. geen reëel aanbod tot nakoming heeft gedaan. Volgens C.V. baseert de rechtbank de rechtvaardiging van de ontbinding geheel op de onterechte vaststelling dat er geen koppeling is tussen oost en west. Een weging van de belangen van de gemeente en C.V. heeft de rechtbank achterwege gelaten; deze weging had ertoe moeten leiden dat de gemeente geen dusdanig zwaarwegend belang had dat een inbreuk op de belangen van C.V. zou rechtvaardigen. Ook heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep van de gemeente op de mogelijkheid van ontbinding. Op onbegrijpelijke gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat een oplossing tussen de gemeente en C.V. niet bereikt kon worden omdat C.V. de nakoming van haar verplichtingen afhankelijk bleef stellen van de ontwikkeling van het westelijk deel. De gemeente wist, althans behoorde te weten dat wanneer het westelijk deel niet ontwikkeld zou worden, het voor C.V. niet interessant dan wel niet rendabel zou zijn om aan het project te beginnen.

Zoals het hof reeds bij de bespreking en verwerping van grief III heeft overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er geen harde koppeling bestond tussen het oostelijk en westelijk plandeel voor wat betreft de realisatie van het westelijk plandeel.

Nu het doel van de Realisatieovereenkomst de realisatie van het gebouw in het oostelijk deel was, is het niet realiseren van dat gebouw een wezenlijke tekortkoming van C.V. geweest. Doordat C.V. de nakoming van haar verplichtingen afhankelijk is blijven stellen van de ontwikkeling van het westelijk plandeel, heeft de rechtbank terecht overwogen dat C.V. geen reëel aanbod tot nakoming heeft gedaan. De redelijkheid en billijkheid hebben voorts niet in de weg gestaan aan het beroep van de gemeente op de ontbindingsclausule uit de Realisatieovereenkomst, nu partijen zich ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst al bewust waren van de kredietcrisis en de beweerdelijke complexiteit van de beoogde ontwikkeling (zie ook artikel 9.2 van het uitwerkingsplan 2009).

De grieven slagen niet.

Grief VIII ziet op de overweging van de rechtbank in rov 4.15 dat van een toerekenbare tekortkoming en/of van onrechtmatig handelen van de gemeente niet kan worden gesproken. C.V. verwijst ter toelichting naar de door haar opgevoerde gronden bij de voorgaande grieven. Tevens is sprake van een motiveringsgebrek aan de zijde van de rechtbank.

Het hof stelt vast dat C.V. haar grief niet, althans onvoldoende heeft toegelicht. Aangezien de voorgaande grieven niet slagen en de rechtbank haar vonnis en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen uitvoerig heeft gemotiveerd, heeft ook deze grief geen succes.

Met grief IX komt C.V. op tegen rov 4.16 tot en met rov 4.20, waarin de rechtbank de vordering tot vergoeding van de door C.V. geleverde prestaties heeft afgewezen. Volgens C.V. is het evident dat onderzoeken, rapporten en analyses die zij in het kader van het project heeft laten uitvoeren (economische) waarde voor de gemeente hebben.

Zoals de gemeente terecht heeft opgemerkt, is niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:272 lid 2 BW van toepassing is (maar alleen tegen het oordeel dat de door C.V. geleverde prestaties geen waarde voor de gemeente hebben). Uit de toelichting op deze grief lijkt C.V. uit te gaan van de economische waarde van de door haar geleverde prestaties, terwijl op grond van artikel 6:272 lid 2 BW de vergoeding ziet op en beperkt is tot de werkelijke waarde die deze prestaties hebben gehad. C.V. heeft evenwel (ook) in hoger beroep niet toegelicht/geconcretiseerd welke waarde aan de prestaties moet worden toegekend.

De grief faalt.

Met grief X voert C.V. aan dat de rechtbank in haar vonnis de bewijslastverdeling buiten beschouwing heeft gelaten en de gehele bewijslast op C.V. heeft gelegd. C.V. doet een beroep op omkering van de bewijslast, nu het gaat om gegevens die zich bij de gemeente (behoren te) bevinden en C.V. in een onmogelijke bewijspositie is geraakt.

C.V. dient de aan haar vorderingen ten grondslag liggende stellingen inhoudende dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Met haar stelling dat er gegevens zijn die zich bij de gemeente bevinden, zonder kenbaar te maken om welke gegevens het gaat en wat deze gegevens zouden kunnen bewijzen, toont C.V. niet aan dat van bewijsnood aan haar zijde kan worden gesproken.

De grief heeft geen succes.

De conclusie is dat de grieven falen. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en C.V. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het bewijsaanbod zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, omdat C.V. geen stellingen te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.