4.9.8 De circulaire producent versus een (ouder) hypotheekrecht

Kiest men toch voor een opstalrecht of een recht van erfpacht, dan rijst de vraag hoe deze rechten, en dan vooral de wegneemrechten die daaruit voortvloeien, zich verhouden tot een (ouder) hypotheekrecht. Over deze verhouding is hierboven al het een en ander gezegd.1 De voorbeelden die daar echter gegeven zijn, hebben met elkaar gemeen dat aan een bestaande roerende of onroerende hoofdzaak een andere zaak werd toegevoegd. Een huurder of een opstalgerechtigde voegt bijvoorbeeld een gevel toe aan het verhypothekeerde huis. Een ius tollendi kan tegen de hypotheekhouder uitgeoefend worden, mits het huis na de afscheiding in de oorspronkelijke staat wordt hersteld. Bij de bespreking van art. 3:4 BW is naar voren gekomen dat voor de invoering van de zakelijke iura tollendi is gekozen, omdat deze de rechtsgevolgen van natrekking konden terugdraaien zonder dat de natrekkingsregels doorbroken werden. Deze keuze is gemaakt in overleg met de hypotheekbanken.2 Maar werkt het wegneemrecht ook als het hypotheekrecht diende als zekerheidsrecht ten behoeve van een lening om de aankoop van de grond én de bouw van huizen op die grond te financieren (een bouwhypotheek), waarvan in de praktijk dikwijls sprake is? Blijkens de parlementaire geschiedenis bij het wegneemrecht van de hypotheekgever (art. 3:266 BW) is voor de beantwoording van die vraag van belang of uit de aard van het onderpand blijkt dat toevoegingen of veranderingen tot zekerheid voor de vordering dienen te strekken. Strekken ze tot zekerheid voor de vordering, dan werkt het ius tollendi niet tegen de hypotheekhouder. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij een bouwhypotheek:

Voor de circulaire bouw betekent dit uitgangspunt dat met de hypotheekverstrekkers een duidelijke afspraak gemaakt dient te worden omtrent het verhaalsobject, zodat uit de aard van het onderpand blijkt dat bepaalde bestanddelen daarvan niet tot zekerheid voor de vordering strekken. Aanvullend kan in de hypotheekakte bijvoorbeeld opgenomen worden dat een modulair geproduceerde zaak die aan de grond of aan het casco is toegevoegd, zoals een gevel, door de wegneemgerechtigde met voorrang kan worden weggenomen.4 Zo wordt aan de wegneemgerechtigde een kans geboden om zaken af te scheiden.

Een gevolg van zo’n bepaling in de hypotheekakte zal zijn dat de te verstrekken lening lager zal uitvallen dan gebruikelijk. Als het gehele gebouw bestaat uit modulaire onderdelen die allemaal afzonderlijk af te scheiden zijn, dan blijft er voor de hypotheekhouder weinig van het gebouw over waarop hij zich kan verhalen. Is dit problematisch? Niet per se. De praktijk zal dit moeten uitwijzen. Het hangt af van de kosten die circulair bouwen met zich brengen. Als deze ten aanzien van het aanbrengen van modulaire zaken gering zijn, omdat ze bijvoorbeeld via huur- of leasecontracten kunnen worden uitgesmeerd, dan is een lagere financiering voor de totstandkoming van een bouwproject minder problematisch. Daarbij kan financiering elders worden gezocht. De producent zou bijvoorbeeld voor financiering kunnen zorgen in plaats van de grondeigenaar, door zijn zakelijke recht waaruit het wegneemrecht voortvloeit te bezwaren. Hij kan zijn opstal- of erfpacht, afhankelijk voor welke optie hij kiest, bezwaren met een hypotheekrecht. Hij blijft per slot van rekening eigenaar (optie opstalrecht) dan wel kan hij de eigendom verkrijgen via een wegneemrecht (optie erfpachtrecht).

Een vraag in dit kader is of er vanuit de praktijk behoefte ontstaat om de (aller)belangrijkste onderdelen van een gebouw te huren.5 Voorlopig zal deze behoefte vooral bestaan uit het huren van enkele zaken die vervolgens in een gebouw kunnen worden verwerkt. De ideale vorm waarin deze huurconstructie kan worden gegoten is nog niet gevonden. De zakenrechtelijke jasjes uit de wet passen niet goed. Zijn alle opties nu opgedroogd? Neen.